第二章 近代刑法理论的发展

第一节 刑事古典学派与刑事实证学派

一、刑事古典学派

作为一门研究如何用刑罚惩罚犯罪的科学，刑法学的产生是以刑事古典学派（又称刑法学旧派）的形成为标志的，刑事古典学派是刑法学历史上产生的第一个理论学派。

（一）产生背景

在罪刑擅断的年代没有犯罪与刑罚的科学理论，“旧的刑事制度是何等可憎和可悲：它们挖空心思地设计出无数酷刑，而用此去惩罚什么，这个问题连它们自己也没有搞清楚；多少世纪以来，它们就是凭着一些虚伪无聊的神学教义、飘忽不定的道德信条和喜怒无常的个人意志，把无数过着正常生活的无辜者送上绞刑架，绑上火刑柱，它们用人类自己设计和制造的刑具，为人类的进步、经济的发展和文化的昌明设置屏障。”造成这些悲剧的却是规定犯罪与刑罚的刑法。贝卡利亚对当时普遍实行的刑讯制度进行了辛辣的批驳：“纵观历史，目睹由那些自命不凡、冷酷无情的智者所设计和实施的野蛮而无益的酷刑，谁能不触目惊心昵？目睹帮助少数人、欺压多数人的法律有意使或容忍成千上万的人陷于不幸，从而使他们绝望地返回原始的自然状态，谁能不毛骨悚然呢？目睹某些具有同样感官、因而也具有同样欲望的人在戏弄狂热的群众，他们采用刻意设置的手续和漫长残酷的刑讯，指控不幸的人们犯有不可能的或可怕的愚昧所罗织的犯罪，或者仅仅因为人们忠实于自己的原则，就把他们指为罪犯，谁能不浑身发抖呢？”时代呼唤刑法科学思想的产生，正是为了结束残酷的罪刑擅断现象、实现刑罚的公平、正义与保障人权，在此背景下刑事古典学派应运而生。

（二）主要内容

在刑事古典学派理论的倡导下，罪刑法定、罪刑均衡、法律面前人人平等作为刑法的基本原则逐渐得到了确立，刑罚人道思想也使残酷的刑罚逐渐趋于缓和。

1．罪刑法定

作为刑法基本原则的罪刑法定，它的确立归功于17、18世纪的启蒙运动。贝卡利亚提出了罪刑法定思想：“为了不使刑罚成为某人或某些人对其他公民施加的暴行，从本质上说，刑罚应该是公开的、及时的、必需的，在既定条件下尽量轻微的、同犯罪相对称的并由法律规定的。”只有代表根据社会契约而联合起来的整个社会的立法者才拥有这样的权威。而其他人，包括司法官员，无论自命公正也好，以热忱或公共福利的借口也好，都无权超越法律的限度来对社会成员科处刑罚。只有法律才能规定犯罪及其刑罚。贝卡利亚认为当法律不明确时法官也不能根据所谓“法律的精神需要探询”而解释法律，“再没有比这更危险的公理了。采纳这一公理，等于放弃了堤坝，让位给汹涌的歧见”。刑事法官没有解释法律的权利，否则就会陷入罪刑擅断的泥潭。他满怀深情地写道：“当一部法典业已厘定，就应逐字遵守，法官唯一的使命就是判定公民的行为是否符合成文法律。”“法官对任何案件都应进行三段论式的逻辑推理。大前提是一般法律，小前提是行为符合法律，结论是自由或者刑罚。”费尔巴哈明确提出罪刑法定原则，并赋予它明确的含义。他在1801年出版的刑法教科书中第一次用拉丁文对罪刑法定原则做了如下经典性的表述：法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚。

经过17、18世纪资产阶级革命的洗礼，罪刑法定先后为美国和法国等资产阶级国家的宪法文件所吸收。许多国家在资产阶级革命以后，都把罪刑法定作为保障人权的一个基本原则，在宪法或刑法上加以肯定。1791年，美国国会批准的《宪法修正案》第5条以明确、简明的语言规定：“未经正当法律程序不得剥夺任何人的生命、自由或财产。”1789年法国资产阶级革命后制宪会议上通过的宪法文件《人和公民权利宣言》（简称《人权宣言》）第8条，以法国革命明快、彻底的风格，对罪刑法定原则做了如下表述：“法律只应规定确实需要和显然不可少的刑罚，而且除非根据犯罪行为前已制定、公布和合法施行的法律，不得处罚任何人。”1810年的《法国刑法典》第4条，又以更简明的方式，将罪刑法定原则规定为：“不论违警、轻罪或重罪，不得判处犯罪前法律未规定的刑罚。”

2．罪刑均衡

为了反对中世纪刑罚的专断和严厉，实现刑罚的公平和正义，刑事古典学家们都纷纷提倡罪刑均衡思想。孟德斯鸠指出：“无论政府温和或酷虐，惩罚总应当有程度之分；按罪行大小，定惩罚轻重。”同时他还明确提出刑罚轻重要与犯罪相适应：“刑罚的轻重要有协调，这是很重要的，因为我们防大罪应该多于防小罪，防止破坏社会的罪应该多于防止对社会危害较小的犯罪。”并且，要根据犯罪的性质决定刑罚的轻重。“依犯罪的性质量刑有利于自由，如果刑法的每一种刑罚都是依据犯罪的特殊性质去规定的话，便是自由的胜利。”洛克指出：“处罚每一犯罪的程度和轻重，以是否足以使罪犯觉得不值得犯罪，使他知道悔悟，并且儆戒别人不犯同样的罪行而定。”

启蒙思想家所倡导的罪刑均衡思想在许多国家的刑事立法中得到充分体现。例如法国1789年的《人权宣言》第8条指出：“法律只应当制定严格的、明显的、必需的刑罚。”1793年法国宪法所附的《人权宣言》第15条规定：“刑罚应与犯法行为相适应，并应有益于社会。”1791年和1810年的《法国刑法典》关于重罪、轻罪和违警罪的划分，以及刑法分则条文上各种犯罪的罪刑关系，都体现了罪刑均衡的原则。这个原则，成为18世纪末19世纪初所有新刑法典规定罪刑关系的重要准则。

3．人人平等

虽然关于平等的愿望和要求与人类不平等的社会现实一样古老。但是，把平等作为社会的准则和理想，作为反对封建特权和专制的一种原则，则是由资产阶级革命的代表人物提出的，洛克说：“人类天生都是自由、平等和独立的。”卢梭说：“每个人都生而自由平等。”

资产阶级革命胜利后，平等作为天赋人权在自己的宪法性文件中加以确认。1778年美国《独立宣言》庄严宣布“人人生而平等”。1789年法国《人权宣言》第1条规定：“在权利方面，人们生来是而且始终是自由平等的。”第6条又规定：“法律是公共意志的表现。全国公民都有权亲身或经由其代表去参与法律的制定。法律对于所有的人，无论是施行保护或处罚都是一样。在法律面前，所有的公民都是平等的，故他们都能平等地按其能力担任一切官职、公共职务和地位，除德行和才能上的差别外不得有其他差别。”这是资产阶级第一次在宪法上明确规定公民在法律面前一律平等的原则。此后，许多西方国家的宪法，都明文规定了法律面前人人平等的原则。

4．刑罚人道

在人道主义思想的影响下，刑事古典学派继承了启蒙思想家的观点，针对中世纪的残暴刑罚，提出刑罚人道主义，主张将国家刑罚权纳入法治的轨道。贝卡利亚从社会契约论出发，认为罪犯之所以受到刑罚处罚，仅仅是因为他违背了社会契约，刑罚权来自公民自愿转让的自然权利，其限度应该是维护公共福利所需，同时也应保障个人的尊严和权利。如果刑罚权超越了这种限度，便是对自由的侵犯，这就违背了社会契约。“一旦法律允许在某些情况下，人不再是人，而变成了物，那么自由就不存在了。”贝卡利亚认为刑罚的目的仅仅在于预防犯罪，它只能是“必须的”和“尽量轻的”，刑罚的强度只要能使“犯罪的既得利益”丧失就够了。黑格尔坚决反对对罪犯使用酷刑，他对古代东方的中国、印度、中世纪的欧洲等专制国家中广泛存在的对罪犯使用身体刑、肉刑等折磨、摧残人身的酷刑现象表现出极大的愤慨，他指出：最令人憎恶和可恨的莫过于欣赏残酷。并申明他以尊敬犯人自由意志、人格为前提的报复性理论与残酷的刑罚是不相两立的。

被视为近代刑法之缘起的1791年《法国刑法典》草案，率先彻底废除了肢体刑与肉刑，至1810年制定的拿破仑刑法典，更将此类酷刑拒之于刑罚体系之外。此后，比利时、荷兰、西班牙、葡萄牙等国也相继废除了肉刑。在德国，体刑与肉刑在1871年的刑法典中不复存在。在英国，经过19世纪中期的刑法改革后，除鞭笞外，其他肉体刑与死刑也成了历史陈迹。

二、刑事实证学派

刑事古典学派促进了刑法学理论的巨大发展，但并没有实现社会解决犯罪问题的要求。伴随着时代的发展，面对高涨的犯罪现象，刑事实证学派逐渐走上了历史的舞台。

（一）产生背景

进入19世纪下半叶，西欧各国陆续完成了产业革命，资本主义逐渐发展到垄断阶段。在资本主义自由竞争阶段，为了推动自由竞争的需要，社会注重保障个人的权利和自由，推崇人的个人价值。根据这种个人本位思想，在个人与社会利益发生冲突时，法律更偏重于注重保护个人利益。到了资本主义的垄断阶段，西方世界逐渐转入社会本位思想，法律由注重保护个人利益转向注重保护社会整体利益，当个人利益与社会整体利益发生冲突时，国家偏重于限制个人利益以保护社会整体利益。显然，刑事古典学派的理论已经不能适应时代的需要了。19世纪后半期，资本主义经济由自由竞争转入垄断时期，社会矛盾加剧，失业、贫困、卖淫、酗酒、颓废等社会问题异常突出，犯罪急剧上升，累犯、常习犯显著增多，少年犯或青少年犯也呈激增趋势。而古典学派的思辨型且注重犯罪行为的刑法理论对激增的犯罪现象表现出的无能为力导致人们对其有效性进行了重新检讨和批判。面对高涨的犯罪现象，刑事实证学派应运而生。

（二）基本内容

刑事实证学派从预防犯罪的角度对犯罪与刑罚展开了科学研究，对犯罪与刑罚产生了新的科学认识，从而确立了一系列崭新的刑法原则。

1．提倡刑罚个别化

刑事实证学派认为，“应受处罚的不是行为，而是行为人”，施用刑罚的根本目的在于防卫社会免受犯罪的侵害。为了有效地预防犯罪，实现防卫社会的目的，刑事实证学家们从犯罪原因的角度对犯罪展开了具体研究，并将研究的重点由犯罪行为转到了犯罪人。犯罪人类学派的创始人西萨尔·龙勃罗梭（Cesare Lombroso,1836—1909年）主张在对犯罪人分类的基础上，根据不同的情形，分别采取相应的救治措施:（1）对尚未犯罪但有犯罪倾向的人实行保安处分，即使之预先与社会相隔离。（2）对于具有犯罪生理特征者予以生理矫治，即通过医疗措施如切除前额、剥夺生殖机能等来消除犯罪的动因。（3）将危险性很大的人流放荒岛、终身监禁乃至处死。为了有效地预防犯罪，恩里科·菲利（Enrico Ferri,1856—1929年）提出了“刑罚的替代措施”理念，“经济领域的研究已经发现，当某种日常用品缺乏的时候，为了满足人们的自然需求，必须求助于比较低价的替代物品。因此，在犯罪领域，因为经验使我们确信刑罚几乎完全失去了威慑作用，所以为了社会防卫的目的，我们必须求助于最有效的替代手段”。

伴随着这一研究的逐渐深入以及犯罪人人身危险性概念的形成，刑罚应当与犯罪人的具体情况（人身危险性）相适应的理论——刑罚个别化渐趋成熟。刑事实证学派认为刑罚不是对犯罪行为的事后报复，也不是对其他人的恐吓，而是对那些“危险状态的体现者”采取的预防措施。裁量刑罚的根据不是行为人对已经实施的犯罪所负的责任，而是他的整体品性所揭示出的他对社会未来所具有的危险状态。作为一种预防犯罪的措施，刑罚必须适合于罪犯的个性。所以，针对任何特定的人所采取的任何具强制性或不具强制性的措施都必须考虑：根据该人的个人特征，是否能最大限度地预防其犯罪或重新犯罪。刑罚不应当与行为人实施犯罪行为的社会危害性相适应，而应当与实施犯罪行为的行为人的人身危险性相适应。

2．创设保安处分

19世纪后半期，部分欧洲国家的刑事立法上出现了关于保安处分的分散规定，如1885年《法国刑法典》修正案中有关于累犯、少年犯处置的特别规定，英国于1860年制定了《犯罪精神病人监置法》，这些都是近代保安处分立法的早期形式。1893年的《瑞士刑法第一预备草案》（即斯托斯草案），是历史上第一次将刑罚与保安处分分立，在刑法典中采取二元论的立场，将保安处分规定为代替或补充刑罚的一种制度。所规定的保安处分种类有：① 对累犯的保护管束；②劳役场；③酒店禁例；④酗酒者治疗所；⑤ 善行保证。斯托斯草案的出台，震撼了世界刑法学界。20世纪初在欧陆各国，斯托斯草案的影响以德奥为中心，向捷克、匈牙利、南斯拉夫、丹麦、西班牙等国扩展，波及全欧。后来影响到英美和日本。从斯托斯草案的成立到二战前，是保安处分立法的成熟期。继斯托斯草案之后，英国于1907年制定的《保护观察法》和《少年法》,1908年制定的《犯罪预防法》,1913年制定的《精神病法》，都规定了保安处分。1908年的《瑞士刑法典》对保安处分作了补充规定。1902年的《挪威刑法典》设置了接近一元主义的保安刑。1909年的《德国刑法改进草案》将保安处分作为刑外刑予以规定，其种类有：①劳作所收容；②酒癖矫正所收容；③对一般限制责任能力者的保安监置；④对常习犯人的保安处分；等等。20世纪初期，保安处分制度长足进展，在立法上可谓风行一时。菲利于1921年起草的《意大利刑法预备草案》（即《菲利草案》）树立了刑罚与保安处分一元论立法的典范，在保安处分发展史上写下了辉煌的一页：《菲利草案》的核心精神是否定了将刑罚与保安处分融为一体的传统概念，构成新型的、社会性的“制裁”体系。

第二节 学派之争与现代刑法理论的形成

刑事古典学派与刑事实证学派产生于不同的历史背景下，为了完成肩负的历史使命而对犯罪与刑罚进行科学研究，得出了不同的刑法学理论。两大学派对于刑法学的基本理论上是存有巨大争议的，而正是这种对立性的研究促进了刑法学理论的繁荣和发展。

一、报应刑论与目的刑论

（一）刑事古典学派主张报应刑论

报应主义学说以德国古典哲学家康德（Immnauel Kant,1724—1804）和黑格尔（Georg Wilhelm Friedrich Hegel,1770—1831年）为代表，认为刑罚是对犯罪的报应，因此刑罚的质和量应与犯罪相适应，刑罚的轻重应当以犯罪对社会造成的损害为尺度。在刑罚理论上，存在相对主义与绝对主义之争。康德坚持一种绝对主义的报应刑论，康德指出：“公共的正义可以作为它的原则和标准的惩罚方式与尺度是什么？这只能是平等的原则。根据这个原则，在公正的天平上，指针就不会偏向一边的，换句话说，任何一个人对人民当中的某个个别人所作的恶行，可以看做是他对自己作恶。因此，也可以这样说：‘如果你诽谤别人，你就是诽谤了你自己；如果你偷了别人的东西，你就是偷了你自己的东西；如果你打了别人，你就是打了你自己；如果你杀了别人，你就杀了你自己。’这是报复的权利。不过，还要清楚地了解，这有别于单纯个人的判断，它是支配公共法庭的唯一原则。根据此原则可以明确地决定在质和量两方面都公正的刑罚。所有其他标准都是摇摆不定的，出于其他方面考虑的标准，都不包含任何与‘纯粹而又严格的公正判决’一致的原则。”康德的主张是一种以牙还牙的等量报应。康德主张的等量报应，主要是对平等性的一种强调。

黑格尔则认为，刑罚是犯人自己犯罪意志的表现，处罚犯罪人正是尊敬他是理性的存在。而要尊敬他是理性的存在，就必须从犯人的行为中去寻求刑罚的概念和尺度。“犯罪的扬弃是报复，因为从概念说，报复是对侵害的侵害，又按定在说，犯罪具有在质和量上的一定范围，从而犯罪的否定，作为定在，也是同样具有在质和量上的定范围。但是这一基于概念的同一性，不是侵害行为特种性状的等同，而是侵害行为自在地存在的性状的等同，即价值的等同。”在黑格尔看来，犯罪是对法的否定，但作为法的法是不可能被否定的，所以犯罪必须被扬弃，但否定犯罪的刑罚与犯罪之间并不是量的等同，而是价值的等同。因为事实上犯罪的外在表现形式是多种多样、千奇百怪的，但现实中的刑罚却是有限的，二者不可能一一对应。有限的刑罚对应无限的犯罪现象之间只能是价值的等同。黑格尔指出：“犯罪的基本规定在于行为的无限性，所以单纯外在的种的性状消失得更为明显，而等同性则依然是唯一的根本规则，以调整本质的东西，即罪犯应该受到什么刑罚，但并不规定这种刑罚的外在的种的形态。单从这种外在的种的形态看来，一方面窃盗和强盗，他方面罚金和徒刑等等之间存在着显著的不等同，可是从它们的价值即侵害这种它们普遍的性质看来，彼此之间是可以比较的。寻求刑罚和犯罪接近于这种价值上的等同，是属于理智范围内的事，业如上述。”表现各异的犯罪现象却具有本质的特征，这种本质的东西是具有等同性的。正是这种犯罪的质的同一性决定了罪犯应该受到什么刑罚。因此，犯罪与刑罚的等同不是外在特征的等同，而是质的等同，即刑罚与犯罪之间内在价值上是等同的。

（二）刑事实证学派主张目的刑论

刑事实证学派认为刑罚的目的不是对犯罪的报复，而是防卫社会，即预防犯罪以保卫社会。对目的刑思想作出明确论述的是刑事实证学派的集大成者弗朗茨·冯·李斯特（Franz Von Liszt,1851—1919年）。他“重新将刑法与以自由观为基础建立的法政策联系在一起，在该法政策中，‘目的思想’应当成为法进步的支柱。他从犯罪现实问题出发，以在当时刚刚进入法学领域的现代自然科学的结果—经验研究方法为先导，指出现行刑法缺少犯罪统计结果，并视刑事政策为社会政策的一部分（实证主义）。冯·李斯特刑事政策的基本思想，于1882年反映在其著名的马堡计划‘刑法的目的思想’中”。1882年，李斯特在马尔布赫大学以题为《刑法的目的思想》的就任演说中提出了目的刑主义，“在我们能够认识的最早的人类文化史时期的原始形态下，刑罚是对于从外部实施侵犯个人及个人的集团生活条件行为的盲目的、本能的、冲动的一种反动行为。它没有规定任何目的象征，而它的性质是逐渐演变的。即这种反动行为从当初的当事人集体转移至作为第三者的冷静的审判机关，客观地演化成刑罚，有了刑罚的机能才可能有公正的考察，有了经验才可能认识刑罚合乎目的性，通过观念目的理解了刑罚的分量和目的，使犯罪成为刑罚的前提和刑罚体系成为刑罚的内容，刑罚权力在这种观念目的下形成了刑法。那么以后的任务是把已经发展起来的进化在同一意义上向前发展，把盲目反动向完全有意识地保护法益方向改进。”在李斯特看来，刑罚的性质是伴随着人类文化的发展而逐渐演变的。原始形态的刑罚仅是一种盲目的、本能的、冲动的反动行为，它不带有任何目的。只有当刑罚权由当初的当事人转移至作为冷静第三者的审判机关时，才得以实现刑罚的正义，才能逐渐理解刑罚的分量和目的，在这种目的下的刑罚权力形成了刑法，刑法也由对犯罪的盲目反动发展到保护法益。

二、道义责任论与社会责任论

（一）刑事古典学派主张道义责任论

行为人基于意志自由实施犯罪，自己应当承担责任，这是人类当然的伦理要求。古典学派主张道义责任论，认为每个人都是具有自由意志的人，完全能够掌握自己的行为，犯罪是行为人基于自由选择的结果，自己应当承担责任，这是人类当然的伦理要求。刑罚只能用来反对这种自由的行为。

道义责任论认为，犯罪人承担刑事责任的本质是道义的非难。刑罚作为对犯罪人所加的恶害，自然具有道义基础。“依余所见，法即‘伦理’，而伦理系人伦之事理，亦系在人之存在上所成立之道理、理念及规范。其内容系规定人之存在关系及人伦应有之状态，此乃包含人在生存上之行为与全体人之关系的秩序……无论构成要件或违法性以及道义的责任，皆系伦理的、道义的秩序之现象形态。而所谓‘责任’，其根据即在于此伦理的及道义的秩序之深层；余所以将‘责任’称为‘道义的责任’者，即欲明示其本来之道义的意义故也。”“所谓道义的责任，乃行为者就其所为之违法行为基于道义的非难。此系‘行为者在主观上虽可依道义的规范之意识而行动或应行动，然竟为违反其义务之行为所加之非难’的意义之消极的价值判断。”道义责任论认为刑事责任评价的根据是行为人实施的犯罪行为以及行为人违反道义的恶意。道义责任论注重的是行为人实施的犯罪行为，而不是行为人。可以成为非难对象的是各个具体的符合构成要件的犯罪行为，应当依据各个具体的犯罪行为确定责任。同时，任何犯罪行为都并非是纯客观的，而是基于行为人的自由意志而实施的。所以对行为人确定刑事责任时必须要考虑行为人的主观意思，即行为人的“恶意”。行为人在认识到其行为违反道义的情况下，仍然故意实施犯罪行为或他虽然可能认识其行为的反道义性，但却没有认识而实施了该犯罪行为。必须要对自己的犯罪行为承担刑事责任。

（二）刑事实证学派主张社会责任论

古典学派主张道义责任论，认为每个人都是具有自由意志的人，完全能够掌握自己的行为，犯罪是行为人基于自由选择的结果，自己就应当承担责任，这是人类当然的伦理要求。刑罚只能用来反对这种自由的行为。刑事实证学派则反对道义责任论，提倡社会责任论。

刑事实证学派是从根本上反对责任观念的，无论是根据龙勃罗梭的观点还是根据菲利的观点，犯罪都是被决定的。刑罚只是公共防卫和安全的一个手段，类似于那些对危险动物或精神病人所采取的预防措施。它不是报应手段，只是制止犯罪循环重复和传播的预防措施。在刑事实证学派的理论中，没有责任概念。一切针对特定人的社会防卫措施（包括刑罚），其正当性不是源于个人所负的道义责任，而是源于社会需要，也就是防卫社会的需要。“犯罪非生而自来，乃法律上之名词，加之与不可免之动作者。犯罪原因至多，皆与吾人意念不相涉，犹瘴气之与热病。凡道德上之缺陷，皆生于体制上之缺陷。除非扰及社会生活之正轨，罚之根于何理，社会与政府之为此。应如田主筑堤以捍水，犯罪有损及自由者，然后用刑罚以医治之，医之不效，则行隔离之法。”“野兽食人，不必问其是否生性使然，抑故而作恶，吾人遏之，必毙之而后已。禁锢疯犯，亦同此自卫原理。近人为兵，驱之至死地，安岂有他理由可言耶？刑罚必从自己立论，方可无反对之地。”刑罚的轻重也是由社会防卫的需要来决定。受刑人之所以受刑不是因为他实施的犯罪行为，而是因为他自己的犯罪性，因为基于防卫社会的需要他被社会认为是一个危险成员。人们把这种如何以防卫社会的需要来适用包括刑罚在内的社会防卫措施的理论称为社会责任论。在日本学者木村龟二看来，“实证学派根据刑事人类学以及刑事统计学的研究成果，对刑事责任设定问题提出了新的解决方法”。“人为什么要对犯罪负责的唯一实证解答，即由于人生活在社会之中，在此范围内，他对所做的一切违反法律的行为总是有责任的，这是社会责任代替道义责任的根本原则。”这样，构成刑事责任之根据的不是各个具体的行为，而是对社会造成危险的行为者的危险性格，应受社会防卫处分的不是行为，而是行为人。

三、意志自由论与行为决定论

（一）刑事古典学派主张意志自由论

意志自由（或自由意志）是古典学派理论的核心概念。刑事古典学派认为人在达到一定年龄时，除精神上有异状者与精神未充分发达者外，任何人都有为善避恶的意思自由。有自由意思的行为人能够避免实施犯罪而竟敢实施之，也是出于自由意志的选择。

古典刑法学家代表人物康德认为，人作为理性动物有意志自由，人之所以为人，就在于人的理性使意志自由。康德把犯罪看做是一个有理性的人之所为，“一个受责任法则管辖的行为称为责任行为。在责任行为当中，行为主体是依照择别意志的自由而行事的，行为者据此而被视为行为结果的‘作者’主宰。这一性质以及该行为本身，都可归因于他事先对某法则已有所了解，正是法则使得他负有某种责任。人是有责任能力的行为主体，道德人格不外乎是理性存在物在道德法则之下的自由（而心理人格则只是在各种不同的环境中认识到自身存在的同一性的能力）。由此可见，人只遵从他自己（单独或同他人一起）替自己设立的法则，而不遵从其他任何法则。”另一古典刑法学家代表人物黑格尔认为，人是理性的动物，犯罪人也是基于意志自由而实施犯罪行为的。黑格尔还认为人的行为是自由意志的体现。“主观或道德的意志的内容含有一个特有的规定，这就是说，即使内容已获得了客观性的形式，它仍应包含着我的主观性，而且我的行为仅以其内部为我所规定而是我的故意或我的意图者为限，才算是我的行为。凡是我的主观意志中所不存在的东西，我不承认其表示是我的东西，我只望在我的行为中重新看到我的主观意识。”黑格尔强调在我的主观意志定在中有我的主观意志，只有我的主观意志定在的才是我的行为，我只对我的主观意志及其定在负责。“一种行为，作为出现于外在客观性中的目的，按照主观意志是否知道其行为在这种客观性中所具有的价值，分别作为合法或不合法，善或恶，合乎法律或不合乎法律，而归责于主观意志。”黑格尔说：“意志一般说来对其行动是有责任的。”“行动只有作为意志的过错才能归责于我。”在黑格尔看来，正是因为犯罪行为是人基于意志的过错自由而实施的，所以必须对其行为进行归责。

（二）刑事实证学派主张行为决定论

刑事古典学派认为犯罪人的意志是自由的，但在刑事实证学派的学者们看来，刑事古典理论的意志自由观念完全是一种毫无根据的臆想，建立在这个核心概念上的一切理论都将因此而成问题。刑事古典学派把犯罪看成法律的行为加以研究，没有看到实施这一犯罪行为的主体——人及其社会环境。否定了古典学派的意志自由论，刑事实证学派建立了行为决定论。刑事实证学派认为，人的行为并不是意志自由选择的结果，而是由社会的各种因素决定的。龙勃罗梭通过自己对犯罪原因的实证研究，认为意志自由只是哲学家虚构的。在现实生活中，一个人根本没有意志自由可言，人的行为是受气候、种族、文化、饮食、遗传、年龄等因素的制约。龙氏认为犯罪是由人的遗传因素造成的，提出了著名的天生犯罪人论。菲利认为，各种物质现象都是事前存在的决定该现象的原因的必然结果。菲利指出：“人之所以成为罪犯，并不是因为他要犯罪，而是由于他处于一定的物质和社会条件之下，罪恶的种子得以在这种条件下发芽、生长。因此，我们知道人类的不幸产生于上述因素的相互作用，一个变态人是一个不能适应其出生于其中的社会环境的人。变态人缺乏社会生活的能力，生理上呈现出退化特征，发展成被动性或主动性变态人，最后成为罪犯。”可见，在菲利看来，犯罪完全是由社会环境造成的。

四、社会危害性与人身危险性

（一）刑事古典学派认为犯罪的本质特征是社会危害性

为了实现刑罚的正义，刑事古典学家们开始对犯罪进行了科学研究。孟德斯鸠认为，只有行为才能成为罪体，“言语并不构成‘罪体’。它们仅仅栖息在思想里。”“人们处罚的不是言语，而是所犯的行为，在这种行为里人们使用了这些言语。言语只有在准备犯罪行为、伴随犯罪行为或追从犯罪行为时，才构成犯罪。”贝卡利亚认为不能以犯罪时所怀有的意图作为衡量犯罪的标准，对犯罪完全采取了一种客观的标准来衡量，“我们已经看到，什么是衡量犯罪的真正标尺，即犯罪对社会的危害。这是一条显而易见的真理，尽管认识这类明了的真理并不需要借助于象限仪和放大镜，而且它们的深浅程度都不超过任何中等智力水平的认识范围，但是，由于环境惊人地复杂，能够有把握认识这些真理的人，仅仅是各国和各世纪的少数思想家。”这就是对社会造成的危害，而这种危害是可以采用外部标准来衡量的，一个人内心的邪恶也只能由表现为外部行为及其所造成的危害来测定。除此以外，离开人的外部行为的主观意图与罪孽是不可度量的，不能作为衡量犯罪的标准。贝卡利亚认为衡量犯罪的真正标尺是犯罪对社会的危害，而不是犯罪时所具有的意图。即犯罪是危害社会的行为，犯罪的本质在其社会危害性。边沁根据他的功利原则认为犯罪是指一切基于可以产生或可能产生某种罪恶的理由而人们认为应当禁止的行为。边沁指出：“根据讨论的题目不同，这个词的意义也有所区别。如果这个概念指的是已经建立的法律制度，那么，不论基于何种理由，犯罪都是被立法者所禁止的行为。如果这个概念指的是为创建一部尽可能好的法典而进行的理论研究，根据功利主义原则，犯罪是指一切基于可以产生或者可能产生各种罪恶的理由而人们认为应当禁止的行为。”边沁认为从规范意义上讲，基于罪刑法定主义原则，犯罪是指法律所禁止的行为。从实质上讲犯罪是指一切基于可以产生或者可能产生各种罪恶的理由而人们认为应当禁止的行为。在费尔巴哈看来，犯罪不是违反道德，而是违反法律，犯罪是法律保护的权利的行为，犯罪的本质是对权利的侵害。

刑事古典学家们虽然在犯罪社会危害性的判断上提出了各自不同的标准，但正是在上述刑事古典学家们的科学研究下，终于认识到犯罪的本质是其具有的社会危害性，刑事古典学派的理论以及刑罚制度才由此而形成。

（二）刑事实证学派认为犯罪的本质是人身危险性

早期刑事实证学派则将研究的重点放在犯罪人身上，研究犯罪发生的原因以及犯罪人的个人情况。随着刑事实证学派对犯罪人的人身特征的研究，人身危险性是犯罪的本质特征的性质渐渐被揭示。龙勃罗梭提出了著名的天生犯罪人思想，认为犯罪是由基因决定的，犯罪人通过遗传而获得这些基因，犯罪就是由这些基因决定的，而不是行为人自由意志选择的结果。龙勃罗棱通过对成千上万个罪犯进行观察得到了大量第一手资料，建立了他的天生犯罪人理论。龙勃罗梭根据犯罪人的特征，主要是犯罪人的生物特征，将犯罪人分为四种：生而有犯罪性的人、疯狂的犯罪人、情欲的犯罪人、偶然的犯罪人。加罗法洛根据犯罪人道德低劣的程度和性质，将真正的犯罪人分为四种类型：谋杀犯罪人或典型的犯罪人、暴力犯罪人、缺乏正直的犯罪人或不尊重别人财产的犯罪人、色情犯罪人。菲利根据犯罪人的人身危险性程度，把犯罪人分为以下五类：天生犯罪人、精神病犯罪人、习惯性犯罪人、机会犯、激情犯。

正是在刑事实证学家们的不断努力下，刑事实证学派对犯罪的认识超越了刑事古典学派，将对犯罪的研究重点由犯罪行为转到了犯罪人身上。自龙勃罗梭提出犯罪人的生理特征开始，历经加罗法洛、菲利等对犯罪人的划分，到菲利提出的犯罪人的危险性格，直至李斯特提出由行为到行为人的著名论断，人身危险性作为刑事实证学派的代表性观念终于登上了历史舞台。1910年，国际刑法学联合会的创始人之一，刑事社会学派的拥护者普林斯指出：“这样一来，我们便把以前没有弄清楚的一个概念，即犯罪人的社会危险状态的概念，提到了首要的地位，用危险状态代替了被禁止的一定行为的专有概念。换句话说，孤立地看，所犯的罪行可能比犯这种罪的主体的危险性小。如果不注意主体固有的特性，而对犯这种违法行为的人加以惩罚，就可能是完全虚妄的方法。”

刑事古典学派与刑事实证学派是刑法学发展历史上形成的两大学派，二者产生于不同的历史背景下，为了解决当时面临的历史任务：解决刑罚滥用和犯罪高涨，刑法学家们从各自的角度对犯罪与刑罚展开了科学研究，使人类对犯罪与刑罚的科学认识水平不断得到深化。二者既有自己的优点，也都具有一定的局限性。刑事古典学派的价值追求是正义，但却无法与复杂的犯罪现象相适应，不能有效的预防、减少犯罪；刑事实证学派的价值追求是效益，所以主张刑罚个别化，虽然有利于预防、减少犯罪现象，但却容易冲击刑事法治。现代社会不但追求刑事法治，同时预防、减少犯罪现象也是时代的要求。实际上，现今刑法学的理论并没有超出两大学派的范围，不过是对两大学派理论的综合与折中。“现代刑法理论，无不以一种折中与调和的形式出现：吸取古典学派和实证学派之所长，形成所谓综合理论。”中国刑法学理论也是如此，我国刑法的三大基本原则罪刑法定、罪责刑相适应、刑法面前人人平等，其中罪刑法定与刑法面前人人平等是由刑事古典学派确立的，罪责刑相适应则是融合刑事古典学派的罪刑均衡原则与刑事实证学派的刑罚个别化原则而成。刑法分则中对各个罪名所确立的法定刑，是依据刑事古典学派的罪刑均衡原则中犯罪行为的社会危害性大小而确立。刑法总论中的缓刑、假释、立功、自首、累犯等一系列制度则是建立在刑事实证学派的刑罚个别化理论基础上，依据犯罪人的人身危险性不同而确立的刑罚制度。正是由于刑事古典学派与刑事实证学派的理论贡献，世界各国的刑法学理论才能发展到今天的现状。