第一章
刑事诉讼文化概念界说

一、文化

（一）文化定义的多样性

从逻辑学意义来说，基本概念的辨析和分析工具的选择，是理论研究的基石。关于文化的概念性定义从其诞生直至今日一直是个极具争议的问题，笔者无意对前人的文化定义进行否定性的矫正，只是为避免论述中产生歧义，在此对林林总总的文化定义进行简单的梳理，进而说明本书是在何种意义上使用“文化”一词的。

从词源上讲，英文中的“culture”一词源自拉丁文的动词“colo”、“colere”、“colui”、“cultuln”等词。在拉丁文中，这些词的意思是“to till the ground, to tend and care for”。原意为种植、培养、驯养、耕作、照管等等，这些涵义概括起来就是指通过人工劳作，将自然界的野生动植物加以驯化和培养，使之成为符合人类需要的品种。因此，从一开始，“culture”就意指被人所熟识、驯化和培育过的世界的镜像。用古罗马法学家西塞罗的话来说，“culture”意指“第二自然”。由此可见，在西方人的语境中，“culture”源自自然，又区别于自然，人化自然或自然的人化均可被视作为“culture”。后来，在西方人对“culture”一词的实际使用中，它的涵义不断扩展，以至于“culture”后来的涵义不仅包括对土地的“cultivation”（耕作），也包括各种各样的家室中植物的栽培，宠物的驯化，个人技能，人格、品德和心灵的“修炼”功夫，人际间关系和友谊的培养（这些活动在西方人的心目中被理解为“low culture”），以及艺术、科学和“cult”即对诸神祇的关注、照料、供奉和膜拜（这些活动在西方人的眼中被视为“high culture”）。这样，在西方人的使用中，“culture”一词所蕴含的客观对象性，就从原来的人对自然本身的照管、驯化，逐渐引申为对人自身本能状态的教化、培养和“修身”的功夫与活动，以及对人与人之间的关系的培养和照料活动，这中间经历了一个漫长的历史演进过程。尽管如此，“culture”一词本来所蕴含的人对自然的照料和驯化的意思，仍然还存留在这个词的西方现代语义之中。

在汉语中，“文化”这个词最早可追溯到《易传》中的“人文化成”一语。在《易·贲》中，有“观乎天文，以察时变；观乎人文，以化成天下”等等。由于中国古人用“人文”指人所创造的事物，并与“天文”和“地文”并立为三，所以，《易传》中这两句话的意思是指，用人类所创造的东西来参天地之造化，建立文明美好的社会。有学者考证，把“文”、“化”二字联系在一起而正式作为一个词来使用，始于西汉。刘向《说苑·指武》有曰：“圣人之治天下，先文德而后武力。凡武之兴，为不服也；文化不改，然后加诛。”很显然，从刘向的这段话中，可以看出，“文”是指义德，即现在所理解的社会伦理道德，“化”是指教化，即经教育而使人转化。因此，“文化”在古汉语中就有以伦理道德教导世人，使人们成为在思想、观念、言行和举止上合乎特定礼仪规范的人的意思。这就是中国古汉语中“文化”一词的基本涵义。事实上，这一涵义也一直沿存到现代汉语中“文化”一词的词义之中。最早用“文化”这两个汉字来对译西方文字中的“culture”，始于日本学者，后来我国也沿袭了日本学者的这一译法。但是，古汉语中的“文化”和西方文字中的“culture”，在原来的涵义上是有区别的。只是随着近现代世界历史的发展以及西语的“culture”和汉语的“文化”两个概念同时在西方和东方社会人们的实际使用中所涵盖的词义越来越广，并随着东西方“文化”——“culture”的交流，二者在现代和当代社会科学和文艺理论的话语语境中的词义才越来越趋同。在以下的讨论中，笔者将把中文的“文化”与英文的“culture”视作涵指同一实存的同一个概念。

在对英文的“culture”和中文的“文化”两个词进行了语源学上的概念追溯之后，让我们再来梳理一下人类学家、社会学家以及其他论者是如何理解和界定文化概念的。我们知道，在对历史和社会不断探索的过程中，哲学家、历史学家、文学家、心理学家、社会学家以及人类学家等曾从不同的层面对文化进行了揭示，文化概念也因此而注入了丰富多样的源泉。毋庸置疑，文化概念的诸多来源是其语境的重要组成部分，不同的来源不仅为我们理解文化概念提供了具体的语境，而且也为我们展现了一个纵向的和交叉的发展脉络。同时，文化概念的丰富和久远的历史来源充分说明了它的跨学科性和多话语性。但就近现代的文化概念而言，人类学和社会学的贡献显然居于首位，本书的研究也是从人类学和社会学的意义上使用“文化”一词，故此下文对文化概念的脉络梳理也是着眼于这两门学科的。

现代人类学之父泰勒在1871年出版的《原始文化》一书中对文化有一个经典性的定义：“所谓文化或文明乃是包括知识、信仰、艺术、道德、法律、习惯以及其他人类作为社会成员而获得的精神能力、习性在内的一种复合整体。”沿着这种宽泛的文化定义思路，文化功能学派的创始人马林诺夫斯基则主张：“文化是指那一群传统的器物，货品，技术，思想，习惯及价值而言的，这概念实包容及调节着一切社会科学。”他认为，“文化不过是人类有组织的行为”，一切文化要素都是在活动着发生作用的，而且是有效的，“功能”的概念是其文化学的主要概念。对这种宽泛的泰勒式的文化概念的内涵，另一位人类学家克鲁克洪曾做了以下全面罗列：（1）一个民族的生活方式的总和；（2）个人从群体中获得的社会遗产；（3）一种思维、情感和信仰的方式；（4）一种对行为的抽象；（5）就人类学家而言，是一种关于某类群体的实际行为方式的理论；（6）一个汇集了的知识宝库；（7）一组对反复出现的问题的标准化的认知取向；（8）习得行为；（9）一种对行为进行规范性调控的机制；（10）适应外部环境和他人的一系列技能；（11）一种历史的积淀。这种宽泛的文化定义，恰好印证了中国坊间的“文化是个筐，什么都能装”的俗语，也恰好印证了马林诺夫斯基以及其他西方学者所提出的“文化是百衲之物”的观点。本尼迪克特（Ruth Benedict）在她的《文化模式》一书中，不仅强调文化是一套规范、价值、行动的组合，而且她以自己独有的“构造主义”理论，强调了文化的整合。并认为，文化不可能被完美地整合，文化矛盾存在于所有的文化中。她视每一种文化为具有各种特征编织而成的模式，每种模式受一个特殊的主题或某种民族精神所主宰。

社会学家论及文化，总是从文化与社会的关系角度开始的。帕森斯在他的社会行动结构的理论中指出，如果说“社会系统”是个体互动体系的话，“文化系统”则提供了共享的有意义的符号，它使社会行动者能够相互沟通。在他看来，文化定义了一个社会角色及其期望的模式化或制度化体系。这种体系乃一整套共同的价值和规范，文化实际上就是借助价值和规范去引导社会中个体的行为，以达到社会的一致、整合或曰社会秩序。这里，帕森斯通过文化整合推导出社会秩序，实际上强调了文化一致性；而本尼迪克特的整合结果是，文化矛盾或文化差异性，那是一种带有不同特征的文化模式。

自20世纪50年代以来，许多人类学家和文化学者认为这种极宽泛的泰勒式文化概念不具有理论分析的可操作性，进而主张把文化概念“缩小到一种狭义的、专业化的和……理论上更有强大（解释）力量的概念”，即人类学家们所理解的“观念的文化概念”。按照这种观念的文化概念，文化本身是由某种知识、规范、行为准则、价值观等人们精神或观念中的存在所构成的。文化影响并型塑人们的行为，但文化并不就是人们的行为本身；文化外化为种种社会秩序，但文化本身并不就构成种种秩序；文化对象化、物化或者说彰显在人所创造的各种器物、社会组织机构之上，但文化概念所涵指的对象并不就是各种人造器物和社会组织机构。对文化的这种狭义的观念型的理解，在欧洲大陆经由著名法国结构人类学家列维·斯特劳斯的理论解释而得到学界的广泛认可和理解，按照列维·斯特劳斯的理解，文化是人类心智积累性创造的一种共享的符号系统。列维·斯特劳斯还认为，人类是在对“文化域”（cultural domains——诸如社会组织、亲属关系、神话、宗教、原始艺术和语言等等）的心智构建中来型构这种共享的符号系统的。沿着列维·斯特劳斯所开辟的文化的观念理论思路并承传了帕森斯的社会学分析传统，格尔茨从许多方面探析了文化模式在人类社会生活过程及内涵在其中的秩序变迁过程中的作用。格尔茨将文化定义为：“一种体现符号意义的历史性的传承模式，是一种以符号形式表达的概念的传承体系。所谓文化就是这样一些由人自己编织的意义之网，因此，对于文化的分析不是一种寻求规律的实验科学，而是一种探求意义的解释科学。”格尔茨的界定，偏重文化为表达价值观的符号体系。按格尔茨的理解，文化概念实质上就是一个“符号”学的概念；由种种“符号”所包含和承载的意思，处在同一文化背景中的人是很容易解读出来的，但要向不属于这个文化群体中的人去解释，却是非常困难的。这些在社会场景中承载着“集体意会”的标识符号丛或文本的汇聚，本身就构成了文化，也正因为这一点，格尔茨才非常明确地指出：“文化之所以是公共的，是因为意义是公共的”。丹尼尔·贝尔的文化概念，略小于人类学涵盖一切“生活方式”的宽大定义，又稍大于贵族传统对高雅艺术的狭窄限定。他认为，文化通过宗教仪式、哲学和艺术，以想象的方式诠释世界的意义，尤其展现那些从生存困境中产生的、人人都无法回避的所谓“不可理喻性问题”，如表达死亡、悲剧、英雄主义、忠诚、爱情等问题的本质和意义，以及为这些问题人们付出的种种努力。实际上，贝尔将文化领域视为意义领域的界定，既掺和了格尔茨的符号体系观念，又多少着重了文化的诠释功能。

在上述梳理中我们发现，文化可以是囊括“物质与观念”、囊括“生存方式”的总体；可以是“符号意义”上的观念象征系统；也可以是非本质化的属于某一特定或具体过程的解释。我国有学者对文化概念进行了社会学意义上的分类：

1．观念意义的文化

文化主要由思想、情感、信仰和价值构成。这是一个最常见的文化观点。从根本上说，它植根于柏拉图的心身二元论。马克思的相对经济基础结构的“上层建筑”和“意识形态”，韦伯的区别于具体社会秩序的“伦理”、“精神”和“理性”，迪尔凯姆的反映社会构型的“共有信仰”，帕森斯的分离于社会体系的“集体价值”，列维·施特劳斯的对应表面结构的“深层结构”，以及在中国政治语境中与物质文明区别的“精神文明”等等，都属于这类同客观的社会结构相对的主观思想和知觉的文化，即主观意义的文化。这类文化概念所体现的文化功能有两个方面：一是形成群体一致的价值规范概念，以整合秩序；二是形成个体主观经验，调控人的行为。换句话说，文化的功能是塑造人的行为。

2．结构意义的文化

文化由行为模式、生活方式及某些关系结构组成。克鲁伯和克鲁克洪强调文化的“模式，包括明显的或隐藏的模式，这些模式是一些由象征所获得或转化的行为模式，或是关于行为的模式”，马克思虽然没有直接界定文化概念，但他的代表意识形态的上层建筑及思想涵义，被建构在人的生产关系中，即生产关系的总和构成上层建筑思想是一种经历过的关系。汤普森则试图用他自己更为严格的马克思主义的文化陈述，“对一整套冲突方式中各种关系的研究”，来替代威廉姆斯的文化定义，即“对特定生活方式的研究”。

3．拟剧意义的文化

文化作为社会结构的象征表达，由一系列象征符号构成。这种文化概念最早可以追溯到迪尔凯姆关于原始宗教仪式的叙述：“宗教仪式表示各种社会关系并使之喜剧化”；迪尔凯姆是将仪式作为符号象征反映社会关系、社会偶像的。图腾崇拜现象是各种社会中较为基本和普遍的倾向在经验上的一种显现，即我们可以根据人们崇尚的动物或植物来划分社会群体或部落。上述论者都是从作为文化现象的某一特定符号——仪式、语言和图腾崇拜来谈文化概念的，而且他们坚持认为，符号意义的文化反映结构关系、反映结构变化之特征。更多的研究者则在一般意义上将文化界定为象征符号。最言简意赅的定义是：“文化是意义被生产、流通、交换的社会过程的集合。”像结构意义的文化一样，拟剧意义的文化与主观意义的文化相比，更具可观察性，因为它们是一些由言辞、行动、产品和事件等构成的符号系统，而且这些符号系统与社会伦理秩序的观念密切相关。所谓拟剧，就是强调诸如仪式、意识形态和其他反映社会关系本质的象征行动往往都具有伦理秩序的色彩。所以，拟剧意义的文化既是表象的，也是主观的。又由于符号的功能在于表达社会结构特征，在于解释结构意义或作为解释结构的背景，所以持这类文化概念的研究，多半强调文化与结构的互融性格。

4．制度意义的文化

文化由习俗、宗教、道德、政治和法律等组成。相比内在于个人或群体的“主观意义的文化”概念来说，这类文化被认为具有外在于或者独立于个人或群体意识的“社会事实”的特征。梁漱溟在他的《中国文化要义》的开篇中指出，文化就是“吾人生活所依靠之一切”。展开来说，文化：“如吾人生活，必依靠于农工生产，凡其所有器具技术及其相关之社会制度等等，便都是文化之一大重要部分。又如吾人生活必依靠于社会治安，必依靠于社会之有条理有秩序而后可。那么，所有产生此治安此条理秩序，且维持它的，如国家政治、法律制度、宗教信仰、道德习惯、法庭警察军队等等，便都是文化重要部分……”。相比表现伦理秩序的“拟剧意义的文化”和作为一套模式的“结构意义的文化”来说，制度意义的文化又被认为更广泛包括了需要物质资源、又影响资源分配的行动者和组织，并更强调了社会生活建构文化的观点。

这四类文化概念彼此独立但又有彼此模糊的区域，比如，仪式既可作为符号归属拟剧意义的文化概念，又可作为习俗或程序表征已经制度化了的文化概念。尽管如此，有一点是明确的，即任何文化的定义都有其特定的语境。笔者赞同这种分类方式，但在本书的论述中将只使用这四种意义中的“观念意义上的文化”和“制度意义上的文化”定义。

（二）文化与法律

通常我们将文化与法律视为两个相对独立的理论概念和研究领域，但是，同时也必须看到，文化与法律的关系是相当密切和复杂的。在泰勒的文化定义中，法律是一个重要的构成子项，马林诺夫斯基则将“社会制度”视作“文化的真正要素”，他在对文化进行分析时认为“制度乃是文化分析的真正单元”。人类学家把文化作为一个有联系的、运动中的整体看待，这样就把法律作为一个文化因素，用文化学理论的观点来研究。根据韦伯的观点，自然与文化之间的差异既不在于客体也不在于方法，而是在于引导研究的解释意图。如果出于揭示普遍法则的目的描述和解释现象，现象则属于自然；如果根据有关现象独特的历史社会意义的“价值关系”来诠释现象，现象就成为文化。有学者提出：“从人类学角度考虑，法律只是我们文化的一个因素，它运用组织化的社会集团的力量来调整个人及团体的行为。防止、纠正并且惩罚任何偏离社会规范的情况。”在法律人类学的领域里，法律被当成一个动态的文化现象，跟其他相关的文化现象摆在一起研究，因为初民社会的法律在功能上深深依赖其他文化部门（如宗教、经济、政治等）。把法律当成一个文化现象，意味着视之为一个文化立场的表现，且必须透过对其社会文化脉络的掌握来做解释。

美国法学家博登海默论道：“法律是一个民族文化的重要组成部分。”梁治平先生认为：文化是整体，法是部分，法是文化的命题中应有之义，法与文化不可分割，西方的法制是被作为西方文化的一个部分来看待的，法不过是一种特殊的文化现象。这些学者关于法律与文化的关系阐释，都表达了“法律是文化的重要组成内容”的观点。任何社会一种法律或法律现象，都是特定社会的文化在法律现象上的反映。法律的产生、存在与发展都与其特定的文化土壤和背景密不可分。“法律是受到思考方式与心灵状态以及祖先们的规则习惯所限定的。我们必须从根本上认定：整个文化是法律的背景。”马克思曾说：“权利永远不能超出社会的经济结构以及由经济结构所制约的社会文化发展。”权利如此，作为权利的规范载体——法律亦如此。“法律直接随着文化而变化，文化贫乏时，法律也匮乏，文化发达的地方，法律也就繁荣。法律的变化与文化成正比。”人类社会由最初的习惯调整，到后来的习惯法调整，再到成文法调整，每一次进步，都渗透着人类文化的进步因素的影响。古巴比伦时代的汉谟拉比法典，古罗马的十二铜表法等的出现，不仅是法律史上的进步，同时也是人类在文化上进步的标志。如果我们把文化理解为人类的创造物，那么，法律当然也是这类创造物之中精神创造的一种。“法律同一切文化事物一样，它是一种主体客体化，客体主体化的过程和成果。即一定主体作用客体，形成自己的利益、需要，并将自己的利益、需要对象化为普遍性的法律规范，赖以调节社会关系，以实现其统治目的。正是在这个意义上，法律才成为文化。就是说，法律之所以成为文化，就是由于它是人类在自己活动的对象中实现自身的一种方式和手段。”由此，有学者从文化分析的视角，提出了“法律是一种文化”的判断性命题。但这并非是将法律等同于文化，它只是一种法哲学的阐释，一种对法律多属性中之一属性的判断和描绘。这个命题的提出，一方面说明了法律是文化的一种特殊表现形式；另一方面也说明了法律与文化的密切关系。

文化与法律的密切关系还反映在理论研究中的一个重要概念上，即法律文化。之所以有这个理论概念，是因为文化与法律的统一性和一致性，可以让人感觉到实际存在着一个法律文化系统。“所谓法律文化，既是一种现象，又是一门科学，还是一种方法。谈论法律文化，首先是把法律作为一种文化现象来把握。任何一种有效的法律，都必定与生活于其下的人民的固有观念有着基本协调的关系。”法律文化研究主要反映在文化研究的领域。法律文化可以为文化研究、法律研究，还有社会研究提供一个新的方法和思路。法律文化假定法律属于大文化系统的一个子系统，“法律文化是人类文化系统中独特的，不可缺少的一部分。是社会精神文化的重要构成”。“法律文化”概念中的这一层含义说明了法律文化在整个人类文化系统中的地位。法律文化如同政治文化、宗教文化、伦理文化等一样，是构成人类整体文化大系统的一个子系统，是受整体文化影响的一种亚文化。由于法律文化具有调整社会关系、规范社会生活秩序等功能以及对社会政治生活、经济生活和文化生活直接干预等特点，属于社会文化系列中的调整文化，决定了法律文化在整体文化系统中占有很重要的地位。这是其他类型的子文化所不能取代的。在一个社会的精神文化结构中，法律文化是极为重要的一个内容构成。法律文化毕竟是总体文化中的特殊文化，或者说是文化现象中的一种特殊形态。“法律文化特殊就特殊在它是以法律现象为特定内容，是与人们的法律生活相联系的，而法律现象和法律活动则均属于社会的上层建筑。”作为文化系统中的法律，不但法律制度本身、其内在的机理或进化的规则与文化有关，而且包括法律意识、法律思维乃至外显的司法仪式或设计亦与文化有关。文化无所不在，无处不在，这种难以穷尽的文化特征，可以从法律的网络中去寻找。在历史的或者现实的世界里，不存在没有文化背景或文化内涵的法律。法律总是作为某种文化而存在的。法律不断反映着文化的演进，同时也不断建构着文化的发展。正是在这种意义上，法律文化把法律与文化看成是一个统一的整体。