第三章 法的道德分析

在对法律进行道德分析之前，我们得先分析“法的道德分析”这个词。特定的哲学术语中，“分析”是一种特定的、客观描述的方法，与“综合”相对，而“道德”是一种涉及对错的行为规范或评价标准。“法的道德分析”既包括“分析”又包含“道德”，就可能有两种意思。一种以道德为标准，评价法律，或者，道德成为规范，约束法律，此时的“分析”不再是与“评价”或者“规范”相对立的哲学用语，而成为日常用语中包含评价或规范意义的“分析”；另一种是分析法律中的道德成分，这里的“道德”不再作为法律的评价标准，而是成为法律内容的一部分，而“分析”乃是一种客观描述。据此，本章的“法的道德分析”既有客观描述之意，也有评价规范之效。

这里，关于“道德”使用的是一般性的、概括的概念，它仅仅描述了“道德”的外在用法，没有涉及“道德”的内在所指。在内容方面，存在着此道德与彼道德的差异，由此可能会出现不同的法学理论与论题。因此，本章首先分析不同的“道德”内容。无论是使用道德评价法律，还是分析法律的道德成分，都涉及一个前提预设，即法律和道德的关系命题。法与道德有无关系？有什么样的关系？有必然的关系或补充的关系还是非必然的关系？不同的关系前提决定了使用道德评价法律以及分析法律的道德成分在何种范围内有意义。因此，本章其次论述法律和道德的关系命题。道德的内容不同以及法与道德的关系不同，会相应地产生关于法与道德的不同学说。既然没有一致的“法的道德分析”，就有必要区分不同的学说，从中可见，法的道德分析实际具有不同意义，不同的学说有不同的论证结构与前设。分析不同学说的论证路径只具有理论意义，而另一方面，这些不同的论证路径都将自身理论置于现实问题之中，用于解决法律实践问题。解决实践问题是法律理论的重要衡量标准，毕竟，法学是一门实践学科。有些理论有助于解决这类问题，而另一些理论有助于解决其他问题。因此，本章最后关注一些重要的实践问题，叙述相关理论是如何给予解决的，并评价这些问题是否得到了解决。

第一节 法律理论中的“道德”概念

各种理论都是对复杂生活世界的一种简单抽象和概括连接。概念则是各种理论内部连接的环节。概念分析是理论研究的最基本方法之一，是理解或重建各种理论的基点。例如，法律理论提及的“权利主体”，其实包括现实生活中差异甚大的具体个人，甚至这一时刻的“我”也不同于那一时刻的“我”，但是，这些具体差别可能对于建构某种法律理论没有意义，由此，法律理论忽略了这些差异，统一抽象为“权利主体”。概念越抽象，包容性就越大，其中的具体差别就越大。而且，理论不同，论题有差异，可能带来的结果是，相同用语而概念不同。这就类似于，“公民”在古希腊雅典民主中指的是除去奴隶与妇女等的成年男性，而在现代民主理论中，不会再被认为排除了奴隶与妇女。同样，柏拉图和亚里士多德反对民主，反对的其实只是“暴民统治”，而现代民主理论提倡的则是“所有人的统治”，此民主非彼民主。注意同一用词的内容差异，尤其是同一用词在不同理论中的意思，是赞同或者反对这种理论的基本步骤。否则，赞同只是一种盲目迷信，反对则是一种狂妄自大。

“道德”一词最宽泛的意思是一种关于对与错的行为规范。除了对与错外，与“道德”相关的评价还有好与坏、善与恶、正确与错误、正当与不正当、应当与不应当等。采用最宽泛的“道德”概念作为研究的起点，最大的好处莫过于，能够包容更多的差异较大的“道德”概念，平等对待这些不同的“道德”概念，在特定理论的论证结构中，检讨特定的“道德”概念的论证功效。譬如，英国的德富林在1965年的《道德的强制执行》中，主张公共道德，要求法律惩罚同性恋，而哈特通过区分实在道德与批判道德，反对德富林提出的强制执行实在的公共道德观点，坚持法律中的最低限度道德。尔后，德沃金尽管在法与道德关系上与哈特观点相左，但也反对德富林的强制执行公共道德观点，主张法律审判中理性的政治道德。由此可见，这三种理论都赞同某种道德，理论观点却大相径庭，这些不同的道德概念在理论论证中确实发挥了不同的功效。若坚持用一种道德概念理解这三种理论，可能百思不得其解。因此，理解“道德”概念，需要分析“道德”在不同语境中的不同用法。这种语境有日常语境与专业语境之分，专业语境又有这门学科与那门学科之分。区分不同的语境的意义不在于这些语境之间具有不可通约性，而在于不同语境中问题的重心不相同。譬如，法律更强调制度道德，而伦理学还强调个人道德问题。法律理论中的“道德”概念分析偏重于法学语境，但并不排斥其他语境的“道德”概念，甚至其他语境与法学语境在解决共同的问题时，这种“道德”概念是互通的，就像康德的道德论包括了法学和伦理学。另外，需要强调的是，既然这些“道德”概念存在于不同的理论论证结构中，或者说，不同的理论论证决定了这些“道德”概念各异，我们就不能将这些道德概念区分作为一种完全绝对的标准，衡量其他理论的好坏。概念区分只因问题而异。若问题相同或类似，就需要认真对待理论传统中的区分，无论坚持还是反对这种区分，都需要有充分的理由。因此，以下给出的是，在法律理论尤其是现代法律理论中，被较多采用的两组道德概念区分，而对这两组概念区分的叙述分布在几种代表理论中。本章叙述与之相关的概念区分，并说明其中的联系。

一、正义与道德

日常语境中，道德是道德，正义是正义，似乎没有区分的必要。“道德”一词古已有之，“正义”一词也自古就有。“道德”一词使用广泛，内容丰富，主要用于公共领域的个人行为规范，譬如诚实守信等；也用于私人领域的个人行为规范，譬如包括家庭人伦关系，以及性道德等。这些用法主要针对个人行为，强调对个人行为的规范。在古代汉语中，“正义”一词有时指注疏经典著作的专门学术工作，譬如，《周易正义》、《孟子正义》等。与现代“正义”可能有所关联的是，古代汉语中表达个人品质的“正”、“直”等。现代的“正义”作为“justice”的译词，是指“相互竞争的主张之间的恰当平衡”，以及正义原则，如“相同的相同对待”，“不同的不同对待”。其使用范围似乎没有“道德”宽广，常常用于司法领域，要求“审判符合正义”或者“判决符合正义”，因为，司法象征正义，司法制度以正义作为原则。这样，“道德”与“正义”似乎泾渭分明：“道德”针对个人行为，“正义”针对制度。

但深究下去，司法制度的实施需要有人来执行，“正义”也用来评价法官的行为，“法官是否坚持正义”，成为法官的个人行为规范，甚至推而广之，“有正义感”成为每个人的品质要求，要求每个人的行为符合“正义”要求。从这个角度看，“道德”与“正义”都可以是针对个人的行为规范，以“道德或不道德”、“正义或不正义”作为对错标准来评价或者规范个人行为，“正义还是非正义”也可以归为道德规范。

进一步的问题是，“道德”的使用范围是否等同于“正义”的使用范围。既然“正义”是一种道德，那么，“符合道德”必定“符合正义”吗？哈特分析了“道德”与“正义”在日常语境中的不同用法，以此区分“道德”与“正义”。譬如，虐待孩子的行为被认为是不道德的，但是，不能说，虐待孩子的行为是不符合正义的；在有同样过错的孩子中，重罚一个孩子或处罚一个没有过错的孩子，此时，可以用“不符合正义”来评价这种处罚行为。这种“是否道德”或者“是否正义”的评价对象可以从个人行为转向社会制度或法律制度。法律规定父母送孩子入学，这种法律是好的法律，是符合道德的法律；相反，法律禁止对政府的批评，这种法律是坏法律，是不符合道德的法律。可是，“是否符合正义”不能代替这种涉及好坏的道德评价。法律根据财富多少分配税负，可以评之为“符合正义”，而法律禁止有色人如黑人使用公共设施，可以评之为“不符合正义”。因此，正义与非正义，是具体的道德评价或规范形式，使用对象是人与人之间的关系，其使用范围窄于“道德与非道德”、“好与坏”等评价。总之，法律符合正义，就是好的，是道德的，而法律不符合正义，就是坏的，是不道德的，然而，法律是好的或道德的，并不等于说，法律是符合正义的。由此，区分正义与道德，最主要的做法是确定“正义”的内涵以及使用方式。一般而言，正义与公平（fairness）的含义相近，主要用在分配与补偿方面，即分配正义与补偿正义，也可用在其他方面，比如司法正义，要求客观公正地适用法律。

此外，康德在《道德形而上学》中，认为道德义务有两种：一是法权义务，二是德性义务（the duties of virtue）。这两个义务分别对应道德法则的两个原则：一是法权（正义）原则，二是德性原则。法权原则所指的是，“根据普遍法则，个体意志自由与其他个体意志自由并存时，每一个行为依据行为本身或者行为准则是正当的”。德性原则是指，“按照目的准则而行动，这个目的准则可以成为每个人坚持的普遍法则”。法权义务针对的是外在行为，而德性义务针对的是内在目的，也包括了外在行为。据此，康德认为，法权义务是无论动机为何，只要各种特定的行为，可以通过外在地立法强制实施，或由他人强制遵守的义务；相比而言，德性义务指的是，无法从外面强加于人，需要通过内心的立法，追求一定目的，按照一定动机实施的义务。可见，在康德的理论中，法权义务属于道德义务之一，由于可以不考虑行为动机，法权义务可以成为制度规定。在罗尔斯那里，这种康德的法权义务就是社会正义的要求，法权原则也是社会正义原则。罗尔斯的正义理论规范对象就是基本社会结构，因为，基本社会制度影响或部分决定了人的社会地位，影响人们的行为抉择。同样，赫费亦认为，政治正义是法与国家的批判标准，也是一种道德评价。

二、道德与伦理

法律与政治理论根据论证需要，大多不区分道德与伦理，认为两者意思相近。区分道德与伦理，始于黑格尔对康德的道德理论的批判。当今政治法律哲学中，自由主义与社群主义的争论可以部分归结为黑格尔与康德的理论差异。由此，这种区分就具有了理论意义。黑格尔反对康德的先验自由观，认为自由的概念在特定历史时期，通过政治与社会制度，在社会中真正地获得了实现的方式。在黑格尔看来，康德的道德形式主义脱离了人类本性的所有偶然性，脱离了我们社会及其历史的所有偶然性，认为总是按照道德法则来行动并实现善良意志是可能的。康德的这种道德具有普遍性、形式性、无限性。相反，黑格尔关注伦理生活，其所在的整个理性的政治和社会制度——家庭、市民社会和国家——使自由成为可能，即“伦理生活就是成为现在世界和自我意识本性的自由概念”。在黑格尔看来，道德是自由体现在人的主观内心中，道德意志是他人所不能过问的，是一种特殊规定的内心的法，即“主观意志的法”。同时，伦理作为客观精神，是自由的具体实现，伦理的规定就是个人的实体性或普遍本质，是各个民族风俗习惯的结晶，而国家是自觉的伦理实体。自由意志借外物（特别是财产）以实现其自身，就是抽象法。自由意志在内心中实现，就是道德。自由意志既通过外物，又通过内心，得到充分的现实性，就是伦理。或者说，抽象的、形式的法是客观的，道德是主观的，只有伦理才是主客观统一的，才是客观精神的真实体现。

考虑到黑格尔对康德的道德理论的批判意见，哈贝马斯在构造自己的政治法律理论时，也区分了道德与伦理两个概念，作为论证其审议性民主理论的一个环节。哈贝马斯进一步阐发了道德与伦理的区分：道德针对的是自我决定问题，伦理针对的是自我发展问题。道德问题考虑的是，公平地评价行为冲突，伦理问题导向“我”或“我们”好的生活目的。道德要求平等尊重每个人，平等对待所有人的利益；道德原则超越了历史或文化的偶然性，具有普遍的价值意义。伦理问题与传统、文化以及历史相关，涉及个人或集体的生活形式。除了承继学术传统外，哈贝马斯对道德与伦理的区分，有两个依据：其一是历史的经验依据，其二是问题的逻辑形式。从历史发展角度看，18世纪末，原来包容各种社会秩序的精神气质（ethos）破裂，文化传统等开始受到反思，实践理性的运用出现专门化。18世纪后期的哲学发展，也反映出对个人和共同体生活形式的反思。而在各自的问题逻辑形式上，就道德问题而言，人类或假定的世界公民共和国是参照系，以此证成所有人同等利益的规则，其决定性理由是，必须原则上能为每个人接受；就伦理—政治问题而言，“我们各自的”政治共同体是参照系，以此证成集体性自我理解所表达的规则，其决定性理由是，必须原则上为坚持“我们的”传统或者价值的成员所接受。哈贝马斯的这种区分，一方面考虑了黑格尔对康德理论的批判意见，另一方面又使康德的普遍性道德具有了现实的可能性，因为，在哈贝马斯的理论中，道德理由与伦理理由都是行为理由，最终不能与形式的道德论证程序相悖。

除了上述两种不同的“道德”概念外，“道德”概念还有多种表述。例如，区分道德义务与道德理想，区分政治道德与个人道德，区分道德行为与道德品质、最低限度道德，等等。所有这些不同的“道德”概念需要在不同的理论中，谨慎地加以识辨。

第二节 法与道德的关系

法与道德的关系是法理学的重要问题，也是区分西方法理学派的一个重要标准。法律分析实证主义的主要代表哈特认为，法与道德相联系的方式有两种。第一种，道德成为法律发展的影响因素，比如，传统道德、特定社会团体的理想以及个人的道德批判形式等对法律发展的影响；第二种，法律制度必须体现某种具体的道德性或正义，或者，法律制度必须依靠一种普遍的信念，即存在遵守法律的道德义务。哈特对法与道德联系的看法中，第一种是法与道德关系的事实描述，第二种则是一种规范性陈述，要求“必须”如何，尽管这可能与现实冲突或不相符合。法学理论中的法与道德关系命题主要是一种规范性陈述，一种理论区分，而非事实描述，旨在使各自的关系命题经由论证后，成为各自法律理论主张的前提条件。大体上，现有理论涉及的法与道德的关系可分为三种：分离关系、必然关系与互补关系。

一、法与道德的分离关系

法与道德相分离，“法律是什么”与“法律应当是什么”相区分，是法律分析实证主义的主要论题。这种区分始于边沁及奥斯丁，后经哈特到拉兹有所调整。首先需要说明的是，法与道德相分离，并不意味着，只要法律不要道德。奥斯丁反对混淆“实然法”与“应然法”，要求区分法与道德，认为基本的道德原则是上帝的命令。边沁也用功利主义原则定义道德。两者都坚持这种区分的理由在于，既要冷静地对待恶法，又要理解法律秩序的权威性，一如边沁所说，“严格地遵守，自由地批评”。这种区分，一方面，防止人们因为“法律应当是什么”的观念而消解法律的权威，甚至对法律存在本身提出挑战；另一方面，防止法律取代道德，作为人类行为的最终评价标准，从而逃避对法律的批评。哈特认为，坚持这一区分具有现实意义，它将改革的热情与尊重法律和控制权力滥用结合了起来。

其次，法与道德相分离，并不表明，法与道德没有任何联系。根据法律分析实证主义，法与道德之间存在实际的联系。首先，法与道德有交叉领域，存在历史因果关系；其次，通过明确的法律规定，道德原则可不同程度地被引入法律体系，进而构成法律规则的一部分；最后，法院也可能负有依照自己认为的正义或善的标准作出判决的义务。然而，法与道德的联系并不意味着，在缺乏宪法和法律明确规定的情况下，仅仅因一个规则违反了道德标准，就否定其为法律规则，或者，一个规则符合道德价值，便认为其是一个法律规则。

法律分析实证主义既要在法律之外坚持某种道德，又要认为法与道德存在某种事实联系。其对法与道德相分离论题的理论坚持，一方面，需要凭借详尽的论证，支持这一论题，另一方面，这种理论又受制于其区分的目的，如果区分不能满足这种目的的要求，这种区分就面临修改。

为此，哈特对法与道德相分离的论题，进行了详尽的论证。首先，奥斯丁的法律命令说认为，命令是法律成立的条件，以此区别于道德或“应然之法”。以命令为界，划清法与道德，最大的麻烦在于，法律与强盗的命令不分，法律只是一种强迫。哈特反对将法律仅仅认为是一种命令，并根据现代民主制度以及法律内的非命令性规定，指出法与道德等其他社会规则的区别在于，立法者遵守公认的立法程序的基本规则，这被称为“承认规则”。这种承认规则是检验法律规则有效性的标准，以此区别于道德。另外，哈特认为道德规则必然有四个特征：“重要性”，“免于有意的改变”，“道德违反的自愿性”，以及“道德压力的形式”。道德因为这四个特征而区分于其他社会规则，包括法律。其次，区分法与道德，不用法律本身的价值整合道德的价值，既维护了法律的本身价值，又提高了道德敏感度，有助于展开道德批评。最后，即使法律中包含最低限度的道德，也可能实行暴虐不公的法律。总的说来，法律分析实证主义主张的法与道德分离论题，与法律的强制性或权威性特征相符合，在这方面，道德无法与法律相比。

相比而言，另一种社会学意义的法律实证主义也主张法与道德相分离。比如，韦伯认为，法律拥有一种独立的、不依赖于道德的合理性，如果取消法与道德之间的分化，甚至会威胁到法律的合理性。韦伯反对道德与法律相连的理由不同于哈特。哈特认为，尽管法与道德应相分离，但是，道德是可以认知的；韦伯则认为道德观点是主观的价值取向，凯尔森亦曾主张伦理的非认知主义。

二、法与道德的必然关系

法与道德的必然关系并非指法律“必然”包含道德成分，而是主要表现在两方面：始终存在评判法律的正义标准；非正义的法律无效。具体而言，这两个方面的内容还有多种变量。例如，评判法律的正义标准是客观存在的，还是主观判断？非正义的法律无效，是部分无效，还是全部无效？由于这些变量的不同，法与道德的必然关系的内容也是多种多样的。而坚持法与道德的相分离的理论则认为，法律有无正义标准与法律的关系不大，非正义的法律并不一定无效。根据这两方面，法与道德的必然关系大致分为两种：强势意义的必然关系与弱势意义的必然关系。

所谓强势意义的必然关系，是指法律必然符合正义（或某种道德），不符合正义的法律无效。在这种强势意义的必然关系中，正义对于法律的关系，类似于“三角形有三条边”。无“三边”必然不成“三角形”，同样，“法律必然符合正义”，非“正义”必然不是“法律”。换言之，不符合正义的规则根本不是法律，合乎法律严格受到正义的限制。主张这种强势意义的必然关系，首先意味着，需要构造一种评判实在法是否符合正义、道德的标准；其次，它意味着，需要解释现存法律是否符合这种评判标准，何种意义上符合以及不符合的后果。没有评判标准，人人自称“正义”、“道德”，人人都可以不遵守法律，由此无“正义”、“道德”可言。若不解释法律在何种意义上符合正义，法律失去独立性，无法说明为何需要法律。

一方面，这种强势意义的必然关系受到法律实证主义的批判。奥斯丁认为，“人法与神法相矛盾，人法没有约束力，就不是法，纯属无稽之谈。最有害的法律，也就是最违背上帝意志的法律，司法机关仍认为是法律，并强制执行法律”。毕克斯（Brian Bix）也认为，“与‘法律的有效性’密切相关的是，既定社会承认具有约束力，并受到国家强制执行。……有人可能认为，这些非道德的法律不具备真正的法律有效性，官员执行这些好像具有法律有效性的法律，是在犯错误。然而，这种说法仅仅是在玩弄文字游戏，干扰游戏”。另一方面，这种强势意义的必然关系也受到了某些自然法学家的反对。菲尼斯认为，这种强势意义的自然法是“完全无意义的，纯粹自相矛盾”。乔治（Robert George）也主张，强势意义的必然关系与诉诸“非正义”法的意愿不一致。一般而言，批判这种强势意义的必然关系，有两个理由：一是“自相矛盾”理由，认为这种主张要么具有内在矛盾性，要么与其他确定的主张相矛盾；一是“官员如此说”理由，认为这种主张与执法实践不相符合。

第二种是弱势意义的必然关系，也指法律必然符合正义，但与强势意义的必然关系不同的是，这种符合只是程度上的符合：法律整体上符合正义，不要求所有的法律规则符合正义，容许有缺陷。在这种弱势意义的必然关系中，正义对于法律的关系，类似于“小孩考虑事情不全面”。这里的“小孩”只是作为一类人，有些小孩可能考虑事情周全。同样，弱势意义的“法律必然符合正义”是指，法律作为类或整体符合正义，不要求个别的法律规则符合正义。这种弱势意义的关系试图避免强势意义的关系无法解释的现象——不用考虑正义的法律的强制性。菲尼斯就主张弱势意义的必然关系。菲尼斯反对寻求合法律性的充分必要条件，主张应当寻求定义合法律性的主要的、范式情况的条件。他认为，合法律性的范式情况是，规则或规范不仅具有社会基础，而且行动者的行动理由得以正确理解。行动者遵循的法律可能是不合理的，这种法律只具有次要性、派生性以及不完善性。这种法律的地位依附于首要的、基本的以及完善的法律，后一种法律观念是理性行动者遵循法律的理由。但是，反对意见则认为，鉴别需要反对的法律缺陷与不需要反对的法律缺陷其实很困难。

三、法与道德的互补关系

哈贝马斯的理论对法与道德作了区分，并预设了法与道德的互补关系。一方面，这种互补关系不同于法律实证主义的法与道德的关系，法律实证主义认为法与道德没有必然联系；另一方面，这种互补关系不同于古典自然法和现代理性法中法与道德的关系，后者认为在法与道德的必然关系中，道德位于实在法之上，道德成为评判实在法是否正当的依据。在法与道德的互补关系中，按照后形而上学的论证，法律规则和道德规则同时从传统的伦理生活中分化出来，作为两个不同却互补的行动规范，并列出现。一种法律秩序只有不与道德原则相矛盾时，才具有政治合法性。借助于法律有效性当中的合法性成分，实在法仍然与道德相关联，却不是等级意义上的关联。

哈贝马斯提出的法与道德互补关系的命题，除了后形而上学的根据之外，还有其他理由。首先，法与道德涉及一些相同问题，具有共同参照点：如何对人与人之间的关系进行合法的调整，多个行动如何借助于经过辩护的规范而得到彼此协调，行动冲突如何通过在主体间承认的规范性原则和规则的情形下达成共识加以解决。但是，两者也有不同，这表现在，后传统的道德仅仅表达了一种文化知识，而法律则要在建制层面上获得约束力。法律不仅是一种符号系统，而且是一种行动系统。其次，哈贝马斯认为，依据经验，现代法律秩序与自主道德是一种同源互补关系。最后，从道德知识到行动，道德主体的道德动因相当脆弱，法律的建制和强制力保障，可以弥补内在道德动机不足之缺陷。“进行道德判断和道德行动的人们，对道德知识必须独立掌握、加工、并用之于实践，处在前所未有的（1）认知的，（2）动机的，以及（3）组织的要求的压力之下，而作为享有法律权利和义务者，却卸掉了这些压力。”也就是说，法律可以从认知、动机以及组织方面弥补道德的不足，促进道德。

哈贝马斯区分法与道德，并主张两者的互补关系，有其理论论证方面的考虑。这一互补关系表明，道德行动中的道德动因不足，正是需要法律作为行动规则来弥补的充分理由。由此，可以建构起实现这种道德视角的法律制度，稳定道德行为，而不是只言道德，只论证道德原则，不顾其实现的现实条件。

第三节 关于法与道德的不同理论

关于法与道德的论述，一直是法学理论的一个最重要的部分。无论主张法与道德有必然联系的自然法学，还是主张法与道德没有必然联系的实在法学，都涉及了如何从道德角度分析或评价法律。由于各种学说对法与道德关系的理解不同，如何从道德角度分析或评价法律也相应有所不同。甚至，自然法学说中的传统自然法理论与现代自然法理论（理性法理论），从道德角度论述法律的方式，也是不相同的。在自然法理论中，道德作为批判法律的标准，有时是现行法律所缺乏的，有时被称为“高级法”，有时则在理想状态上与现存法律相重合。这种道德标准，被认为来自于神启、宗教文本、人性研究或自然界等。在一些人看来，诉诸“高级法”是一种隐喻，至少反映了人们对法律的道德地位的某种混合直觉：一方面，不是所有制定法，都具有道德约束性；另一方面，法律作为法律，确实要有道德性，否则，我们不必诉诸“高级法”，作为忽略现行社会法律要求的理由。法律确实需要某种理想维度，这个理想维度就是道德，而关键在于，如何构造这一维度，以及这种构造是否符合所有人的法律理想与道德理想。

一、传统自然法学说

“道德法”是否存在，内容和存在效果如何，当实在法与道德“高级法”发生冲突时，公民是遵守实在法，还是遵守“道德法”？这些都是传统自然法理论关注的重要内容。传统自然法学家首先构造了道德“高级法”，作为评判实在法的依据。实在法由此被认为是这种道德法的一种“摹本”。在古希腊和古罗马，许多传统的自然法学家给出了这种道德法的形式特征。受斯多葛学派影响，西塞罗这样描述这种“道德法”：

真正的法律是与自然相一致的正确理性；这种法律普遍适用，无改变以及长期存在。……我们不能通过元老院或者人民免除其责任，我们自己不需要成为说明或者解释法律的旁观者。罗马与雅典的法律没有什么不同，现在与未来的法律没有什么不同。这仅是永远的、不可改变的法律，对于所有国家和所有时代，都有效的法律。这个法律的掌控者和统治者是神，统治我们所有的人，因为，神是这部法律的制定者、颁布者以及执行者……

可见，这种“道德法”具有普世性或普遍性，不因时间与社会的变化而变化，每个人凭借理性，可获取这种“道德法”的标准。

经院派自然法学家与古典自然法学家有类似之处，但话题不同，尤其在神法方面。在经院派自然法学家中，阿奎那的影响最大。他的自然法理论分为两个部分：一是关于人法（实在法）的描述性理论，二是关于政治义务或守法义务的理论。阿奎那认为，人法是行为的理性准则。这是因为，法律是评价行为的准则，这种评价具有实践性——引导如此这般行为，而能够引导理性人如此行为的准则只有理性的准则。什么规则可以具体成为评价行为的理性标准，这需要采用规范性视角，以道德规范实在法，道德由此成为评价实在法的必然标准。在阿奎那看来，正义之法有三个标准。第一，符合自然法的要求——增进公共之善；第二，立法者没有超越其权威；第三，法律负担公平地施加给公民。符合这三个标准的实在法才具有良心约束力。如果法律不符合道德，不符合正义，那么，公民的义务是什么？简单的回答是，公民没有义务遵守法律。阿奎那认为，“每部人法正是法律本性的体现，源自自然法。但是，实在法对自然法有任何意义的偏离，就不再是法律，而是对法律的颠覆”,“[非正义的法律]是暴力规则而非法律，因为，正如圣奥古斯丁所言，非正义的法律，看来根本不是法律”。

文艺复兴之后，自然法的主题不再局限于这种“道德法”的形式特征，个人权利成为其实质基础，并被用于限制政府，也与国际法原则讨论相结合。这一时期的主要代表人物有：格劳秀斯、普芬道夫、苏亚雷斯（Francisco Suarez）、霍布斯以及洛克。此时，自然法与神法发生分离，法不再是神的要求，而是“理性的要求”。例如，格劳秀斯认为，作为高级法，自然法是评判国家间行为、立法者行为以及公民行为的标准，它不要求上帝的存在并以此来确认其有效性。近代自然法理论主要是在构造“道德法”的内容，并以之影响实在法的创制与适用。

二、菲尼斯的法与道德理论

菲尼斯的自然法理论是阿奎那观点的阐述与应用之一。菲尼斯认为法律是从伦理中派生而来的，其对伦理理论的构建分为几个层次。基础是基本的善，即大量不同的、同值的内在善。在自然法与自然权利中，这些善包括：生命（和健康）、知识、游戏、审美经验、社会性（友谊）、实践合理性以及信仰，等等。在菲尼斯看来，从这些基本善中，不能区分正确与错误，只能区分可理解性与不可理解性，这些基本善是自明的，但不是对所有的人都显而易见的。基本善的这种自明性仅仅意味着，这些善不再源于某种更基本之善。菲尼斯伦理理论的第二个层次是，传统上，什么更被当成是伦理和道德。由于存在不同的基本善，需要有指导选择这些不同基本善的原则。道德是拒绝某些可能选择的理由，但是，常常仍有不止一种正当的选择。在菲尼斯的理论中，从基本善到道德选择，受到中间性原则的指导，即“实践合理性的基本要求”，除此之外还有其他指导性原则。进而，法律从这些伦理准则中派生出来，法律是影响某些基本善的一种方式，这些基本善是社会的善，要求多数人协调合作。没有法律，这些善不轻易受影响或根本不受影响。除了这些善之外，法律还有助于获得其他的善。菲尼斯的自然法理论也是描述性的，但不同于哈特理论的描述性。菲尼斯认为，道德评价是法律理论的必要部分，有效的法律规则才产生遵守法律的道德义务。

三、富勒的法与道德理论

富勒反对法律实证主义的“权威的单向设置”，认为义务是相互的，并因此曾与哈特展开争论。在富勒看来，法律是“人类行为服从规则统治的事业”，是一种达到目的的特殊工具，若要称规则为“法律”，需要满足某些标准。富勒认为分析法律的标准是法律的“内在道德”，在这一点上，与传统自然法理论相同的是，需要一个衡量标准，不同的是，这个“内在道德”标准具有功能意义，而且具有严格的道德意义。当然，这种道德意义不同于传统自然法理论的道德意义。富勒所说的“内在道德”有八个标准：第一，法律具有一般性；第二，法律公布，公民知晓其标准；第三，制定与适用最小化溯及既往的规则；第四，法律具有可理解性；第五，法律不自相矛盾；第六，法律所要求的行为不超过受影响者的能力范围；第七，法律保持相对稳定；第八，公布的法律与执行的法律具有同一性。富勒寻求与阿奎那的理论联系，但他又认为自己的理论是“程序的，区别于实质的自然法”，而这种程序的自然法必然通向实质正义，不正义的政府是不会坚持这些程序正义的。

四、哈特的法与道德理论

哈特反对法与道德的必然关系，但是，不反对法律之中包含某种道德成分，也不反对以某种道德为标准来批判法律。只不过，在哈特看来，这些道德内容都需要经过承认规则，才能成为法律。从道德角度分析法律，主要有两种方式。其一是分析法律中的道德成分，其二是从道德批判角度评价法律。对于第一种事实分析，哈特列举了五种法与道德内容可能重合的地方：第一，人类的脆弱性，限制使用暴力，如杀害或身体侵害；第二，大致平等，即每个人之间，显然的大致平等的事实是建立相互容忍和妥协制度的必要条件，也是法与道德义务的共同基础；第三，有限的利他主义，即人不是魔鬼也不是天使，因此，有必要制定一套相互限制的制度；第四，有限的资源，这种事实导致某种最小限度的财产制度以及相应的保护制度；第五，有限的理解力和意志力，人类利益有长期与短期之分，人们一般偏向短期利益，长期很难达到，需要强制系统来保障。由于第二种方式不属于法律分析实证主义的研究范围，哈特没有具体涉及。

五、德沃金的法与道德理论

德沃金的法与道德理论不同于传统自然法理论。它不在现存法律之外构造“道德法”理论，而是根据现存法律，构造某种既实质又形式的理性法理论，尽管理性法有时也被称为“自然法”。德沃金早期用原则代替实证主义的规则，认为法律原则是基于以往官方行为的道德命题。法律原则是不是适用于特定的案件，其重要性如何，与原则的内容相关，而与法律原则的来源无关。据此，德沃金主张，哈特的“承认规则”不能识辨有效的法律原则，不符合法律包括规则和原则的情况。德沃金的后期作品不太注重规则与原则的这种区分，而是更多地关注法律阐释理论，他称之为“建构性解释”（constructive interpretation）。在这种法律解释理论中，最好的解释需要符合两方面的标准，即“适合”（fit）和“感染力”（appealing）。所谓“适合”标准，就是要求法律解释要与现行的法律实践不相矛盾，尽管不是完全地相适合，但也要求某种最低限度的“适合”；而在符合“适合”标准的要求下，必须选择最符合道德的解释，因为只有这种解释才最具“感染力”。由此，德沃金的阐释理论既呈现出描述的（descriptive）特性，又带有规定性（prescriptive）。从法律的阐释理论必须满足“适合”标准来看，阐释理论是描述性的，而从阐释理论必须最具道德感染力来看，阐释理论又是规定性的。在此，德沃金的阐释理论就实证主义法学对法律的实存与当为的区分提出了质疑。

六、哈贝马斯的法与道德学说

哈贝马斯的政治法律理论旨在论证“基于合法律性的合法性（legitimacy）如何可能”，即“一种公平的形式判断过程和形成意志过程的道德视角怎样才可能在实在法本身之内加以稳定”，由此为规范性的法治国理想建立硬性的制度和行动系统。在这方面，哈贝马斯不同于罗尔斯。罗尔斯通过哲学方法论证正义原则，所考虑的是，在政治传统的背景下，以及在当代多元主义社会之公共交往的文化背景下，正义原则怎样才是可能的。罗尔斯理论的主要方面在于反思适宜的政治文化条件，而对从法律上构建实现正义的规范性条件考虑不多。哈贝马斯和罗尔斯的理论方向差异，造成了各自法与道德学说的不同。

与罗尔斯正义论的道德参与者角度不同，哈贝马斯认为，看待法律，需要具备两种视角，即观察者视角和参与者视角。观察者视角是一种经验分析视角，涉及由合法性信念、利益立场、制裁和具体情形等构成的整体。从法官或公民的参与者视角而采用的重构性分析，所指向的是体现在规范性基础之中的意义内容，是法律系统或单个规范的合法性主张以及理想有效性赖以得到说明的那些理念和价值。秩序所具有的社会有效性以及平均可期待的事实性遵守，是由共识来保障的，而共识的基础是理由和经验动机的一种混合体。这种混合体共识的有效性基础反映了一般意义上建制的双重性。利益要能够通过普遍化行为期待而得到长期满足，就必须与为规范之有效性主张提供辩护的理念联系起来；而理念要在经验上加以施行，就必须与赋予其推动力的利益联系起来。从方法论上说，由此产生了合法秩序的两种视角分析。

哈贝马斯主张，对这两种视角必须一视同仁。因此，要充分说明法律有效性，需要同时诉诸两个方面：一方面是社会的或事实的有效性，即得到接受；另一方面是法律的合法性或规范的有效性，即理性的可接受性。法律规范的社会有效性是根据法律规范的施行程度，亦即，事实上可以期待公民的接受程度。实在法的基础是人为确定的事实性，即从法的形式方面加以定义的、可以向法院提请强制执行的事实性。法律规范的合法性程度则取决于，这些法律规范是否通过一个理性的立法程序而形成。这种双重关联使得法律共同体成员面对同一规范时，可以选择两种态度和相应的理解方式。根据所选择的视角，法律规范性呈现出不同的情境部分。对策略性行动者来说，法律规范处在社会事实层次上，从外部限制了其选择空间；对参与行动者来说，法律规范处在义务性的行为期待层次上，对于这种期待，它假定法律共同体成员之间有一种理性的同意。因此，行动者对于一种在法律上有效的规定，可以采取不同的观点，或者将其看做具有可预见之后果的事实，或者将其归诸一种规范性行为期待的义务论上的约束性。这样，规范的法律有效性的意思是，两方面同时受到保障：一方面是行为的合法律性，也就是，必要时，借助于制裁来强制实施的对规范的共同遵守；另一方面是，规则本身的合法性，这使任何时候出于对法律的尊重而遵守规范成为一种可能。行动者对法律的这两种视角——强制性的法律与自由的法律——可以从私人权利规则中看出。这些规则不管遵守规则之行为的动机是什么，它“宽容”行动者对单个规则采取策略性态度。作为总体上合法的法律秩序的一部分，这些规则同时又是带着规范有效性而出现的。这种规范有效性指向一种合理地推动的承认，并在任何情况下，都期望法律的承受者出于不可强迫的义务感而遵守法律。此种期望意味着，法律秩序必须具有永远有可能出于对法律的尊重而服从其规则的品质。因此，有关强制性法律的有效性的双重分析，对立法过程具有这样的含义：实在法必须是合法的。

法律秩序必须确保每个人的权利得到所有其他人的普遍承认。不仅如此，每个人的权利与所有人的权利的普遍承认，还必须建立在这样的法律的基础之上，这些法律只有在这样的情况下才是合法的，即法律提供给每个人以同等的自由，从而“某个人的意志自由是可以与每个人的自由相共存的”。道德法则本身满足这些条件，而对于实在法的规则而言，这些条件必须由政治立法者来满足。因此，立法过程在法律系统当中构成了社会整合的首要场所。于是，对立法过程的参与者就产生了这样的期望，即要求这些参与者以公民的身份采取一个自由地联合起来的法律共同体成员的视角。

第四节 法与道德的几个问题

在法与道德的三种理论关系中，道德始终可以成为批判法律的标准，甚至，在必然和互补关系中，法与道德相交叉，法律本身可以被作为道德来分析。同时涉及法与道德的问题很多，例如，权利理论、立法、刑事责任等。下面主要讨论与道德密切相关的、需要从道德角度来考虑的三个法律问题：守法义务、宪政、法律解释和推理。这些法律问题也是当今西方法理学、政治哲学和道德哲学研究的焦点问题。

一、守法义务

守法义务提出的问题是，人们作为公民为什么必须遵守法律？政治哲学与法理学从不同角度回答了这个问题。在政治哲学中，遵守法律的义务与服从国家统治的政治义务大致是一个问题，因为，所遵守的法律是国家制定的，服从国家也就要求遵守国家制定的法律。所谓政治义务，是指遵守法律和支持本国政体的一般性道德要求。政治义务之所以是“道德要求”，是因为这种政治义务的规范性要求源自独立的道德原则，而非仅仅来自于传统、制度事实或大众心理需求。所谓“一般性要求”，有两个方面的意义。其一，守法义务中的法律是现行有效的法律整体；其二，守法的理由适用于受法律约束的所有或几乎所有的公民。

政治义务与政治合法性也是大致相同的问题。政治合法性所要解决的问题是，为什么国家有统治的权利，为什么国家可以要求该国公民服从统治？政治义务从公民角度而谈，政治合法性则从国家角度而谈，对两个问题的回答是大致相同的。人们从一出生，就必然生活在某一个国家中，接受国家的统治，但提出政治义务或政治合法性问题，并不是要修饰事实上存在的国家统治，压制公民的反抗，而是要规范国家统治本身，阐明国家统治必须接受公民的认可。从政治义务问题的产生，可见该问题的意义所在。政治义务问题在前现代社会中几乎不存在。该问题出现在西方封建等级制度解体之后，出现在霍布斯、洛克、卢梭以及康德等人有关社会契约论的著作之中。与此同时，反对社会契约论的功利主义者和实证主义者，诸如休谟、边沁以及密尔等人则认为不存在政治义务的问题。休谟认为，社会必然性或功利本身就解释了人们具有政治义务以及政府具有权威，没有必要诉诸拟制的契约或一般的同意。从这种否认政治义务问题的观点可见，政治义务问题的提出需要条件，政治义务问题不是从来就有的。既然国家统治始终存在，提出政治义务的问题也就假设了提问者（个人或社会共同体）与国家处于对等的地位，此时的提问者处在脱离国家统治的虚拟空间中。虚拟空间中的提问者接受国家统治的政治义务的条件，是对国家统治的一种规范性要求，也可以说是一种政治道德。

然而，虚拟空间中的提问者对国家的规范性要求是什么？如何作出这种规范性要求？作出这种规范性要求的根据是什么？为何需要国家统治？各种政治义务理论或政治合法性理论的出发点不同，论证的依据不同，所考虑的问题不同，所带来的各种理论主张也会不同。当然，这些不同主张也会直接影响到国家理论、民主理论，甚至政治实践。西蒙斯（A.John Simmons）将这些政治义务理论分为三类：一是自然义务论，二是联合体论，三是交互理论。

自然义务论认为，政治义务是一种普遍的道德义务。这些义务具有约束性，不是因为政治义务承担者的行为和地位，而是因为这些政治义务行为本身的道德特征。正义必须执行或贯彻，是因为正义本身具有道德意义。对幸福的增进，是因为幸福是一种善。禁止杀戮，是因为杀戮本身受到道德禁止。这种自然义务论体现了古典自然法观念，正所谓“非正义的法律不是法律”。从现代的角度看，自然义务论也有缺陷，关键缺陷在于，它在国家统治以及现存法律之外，构建了一套实质性的道德体系。这种凌驾于法律之上的实质性道德体系，一方面固然可以批判现存的法律体系，另一方面却与共同体成员无关，既有可能成为修饰美化既定统治的工具，压迫共同体成员，也有可能导致共同体成员凭借这套实质性道德体系，不遵守法律。

联合体论证成政治义务以及相关的公民基本权利和自由，诉诸共同体成员的身份或与之相关的社会和政治角色。这种证成政治义务的理论常常是共同体主义（社群主义）的诉求路径，作为自由主义者的德沃金，也曾以这种方式证成政治义务。由此，这种联合体论又分为非自愿的社会契约论（nonvoluntarist contract theories）、身份理论（identity theories）和规范性独立理论（normative independence theories）。非自愿的社会契约论认为，公民生活在共同体中，与其他公民共同遵守共同体的非自愿且具有约束力的社会契约规则。身份理论认为，否认我们的某些身份，比如政治共同体成员的身份，会造成实践的不一致。规范性独立理论则诉诸地方实践中的规范性权威。不过，这些联合体论趋向保守，如果联合体中有侵犯公民个人的平等的基本权利和自由的文化传统或意识形态，是否还应当以社会身份、政治身份要求公民服从国家统治、遵守法律呢？

第三种交互理论对政治义务的论述要么诉诸同意理论，要么诉诸互惠理论或公平游戏规则理论。根据同意理论，义务来源于人们自己的审议性行为，自愿接受和承担政治义务。比如，洛克诉诸成员的实际同意，确证这种政治义务，通过区分实际表达的同意和实际默许，指出实际表达的同意对政治义务更具有约束力。当然，罗尔斯的原初状态中同意达成正义原则，也是这种政治义务的同意理论。对这种同意理论的批评在于，这种同意毕竟是一种虚拟状态下的同意，不能等于现实状态中的公民的实际同意。其实，从另一个角度看，这个难题受制于政治义务问题本身。政治义务问题是一个规范性问题，而非对现实的完全经验性描述。互惠理论或公平游戏规则理论以利益的基础，诉诸公平规则或回报等互惠条件。但是，这种以自利建立的公平规则是一种道德利己主义。大多数道德哲学家都论证了这样一个主张，自利不是确立道德原则的基础，人出于自利考虑，最终可能不顾道德原则。

从上述政治哲学领域对守法义务的论证来看，法律要获得其规范性，必须符合某种政治道德原则，差别只在于怎样符合。对此，当今严格的法律实证主义的代表人物拉兹也从法律角度论证了守法义务。他认为官员执行法律，公民遵守法律，必然是一种道德义务。拉兹提到了三个理由。首先，主张法律义务，无论明示还是暗示，都表明人们遵守法律有其利益独立的理由，这是一种道德理由。其次，否定官员执法主张具有道德性，等于说，法律与强盗暴力没有区别。最后，法官无论是真正地还是表面地，都相信法律的约束力必然具有道德性质。但是，拉兹论证“公民守法义务是一种道德义务”，并不认为法律和道德有必然关系，而是试图证明其法律权威的正当性。拉兹认为，从现实的公民角度看，这种法律不是抽象的法律，而是具体特殊的法律规定，遵守法律出于个人的各种目的，不一定是依据道德而守法。拉兹如此论证似乎维护了其严格的法律实证主义，但是，如果论证权威正当性的理由成为宪法规定，那么，这种严格的法律实证主义也必将面临挑战。

二、宪政

有宪法，不等于有宪政。宪政不光要求有宪法，而且要求恪守宪法，国家政治实践必须以宪法为行为准则，更重要的是，宪法符合公民的一致意见。宪法符合公民的一致意见，是要求国家政治实践必须以宪法为行为准则的理由，也是宪法本身存在的理由。宪法也就是所谓的“社会契约”，意见一致才能达成“社会契约”。从这个角度看，宪政问题与前面的政治义务问题密切相关。公民遵守政治义务、服从国家统治的理由属于公民的一致意见，需要在宪法中有所反映。

如果说，特定法律的效力来源于宪法，那么，宪法的效力就来自于公民的一致意见。宪法本身需要接受规范要求，对宪法的规范，只能是某种政治道德规范。在这个意义上，宪政与政治道德不可分割。宪政的成立，需要某种政治道德证成，证成宪政符合这种政治道德。但是，这种证成还只是一种外部的证成，并不要求单个的宪法条款就是这种政治道德规范。比如，宪法关于国旗、国徽、国歌的规定，就不是一种政治道德规范，尽管宪法在整体上需要符合某种政治道德。政治道德如何体现在宪法以及宪政之中，采取何种表现形式，这是另一个问题。

理论上，宪法是公民的一致意见的反映。而在现实中，宪法也有修正案，宪法条款不是不可以修改的，不是恒久不变的。此时，会出现宪政意义上的宪法的哪些条款不可以修改的问题。如果宪政意义的宪法是公民的一致意见，那么，这些固定条款应当是与公民的一致意见相符合的条款，更是承载某种政治道德的条款。在此，宪法的稳定性与这些固定条款相关。比如，公民的平等参政权条款、人民主权条款、人权条款、法治条款，等等。

另一方面，这些宪法固定条款也意味着民主的简单多数规则不能篡改或废除这些条款。正是在这个意义上，宪政中的司法审查，即若简单多数规则作出的决定与宪法固定条款不一致，法院享有职权推翻这些决定，被认为具有反民主的性质，道德上不具有政治合法性。这里，需要区分两种反对意见：一是针对宪法固定条款的反对意见，另一是针对非民主的机构对宪法的解释职能。可能的情况是，虽然赞同宪法固定条款，但是，反对法院享有解释宪法固定条款的职能，从而将解释宪法固定条款的任务仍然交由特殊的民主程序规则来完成。而要论证法院可以解释宪法固定条款，就需要为宪法解释设立解释标准和模式，一方面限定法院的解释行为，另一方面又论证法院解释宪法固定条款的可能性。

三、法律解释和法律推理问题

法律解释和法律推理，都是司法适用法律的问题。当代法律分析实证主义与以德沃金为代表的理性法学派，对于法与道德之间关系的争论，主要集中在这一领域。原来的法律分析实证主义忽略了法律实践中法律解释与道德的密切关系，这是其理论的不足之处。法律解释与道德的密切关系，也是导致目前法律分析实证主义分裂为两派的主要原因之一。在宪法解释中，法律与某种政治道德之间的关系尤其明显。一如阿列克西（Robert Alexy）所言，对宪法权利的解释，必然导致法律体系向道德体系开放。这种道德必须是理性的道德，能够掌握的道德。理性法学派认为，在以下方面“法律是什么”与“法律应当是什么”不可分，道德推理可能渗入法律解释中：（1）疑难案件。法院审理中，无论作出何种决定，法官总坚持自己是在解释或澄清法律，而且，在法律的制度框架下，实现正确性要求。而一旦设想“正确性”这种道德要求包含在法律之中，在权威理由用尽之时，法律推理就可以被看做一般实践推理的特例。理性法学派构建法律推理理论，认为道德理由能够以及必须进入到法律判决中，而法律分析实证主义却视之为法官造法。在疑难案件的法律推理情况中，“法律是什么”与“法律应当是什么”的区分并不严格。（2）法律的目的解释。法律解释需要符合立法目的。如果按照立法目的解释具体法律规范或宪法规范，那么，“法律是什么”与“法律应当是什么”的区分也不明显。（3）普通法推理。在传统的普通法推理形式中，“法律是什么”与“法律应当是什么”并未严格地加以区分。从这些普通法材料中，可以论证某种法律推理是以某种道德为基础的，而不是以社会来源为根据。