第二章 法的规范分析

把规范分析当做一种重要的研究方法，是英国学者奥斯丁所开创的分析法学的特点。分析法学兴起于英国，传播于英美法学界，后成为当今法律世界之显学。粗略讲，此一学派有三个发展阶段。第一阶段以奥斯丁的学术活动为代表。此时的分析法学尚属于个别学者的学术追求，于学术界还没有什么影响。第二阶段以英国学者哈特的学术活动为代表。此时的分析法学已人多势众，对学界发生重大影响，甚至被看做英美学人对于法学的重要贡献之一。第三阶段以犹太学者拉兹为代表。拉兹为哈特亲传弟子，对于哈特分析方法烂熟于心，并能将其应用于新的具体问题。分析法学这时还在继续发展之中，其标志就是分析法学的方法被用于分析新的具体问题而不是停滞不前。在这三个发展阶段之中，还有一些有影响的学者也在从事风格相似的研究，例如美国学者霍菲尔德、奥地利学者凯尔森，以及英国学者麦考密克等人。不过，这几位学者由于这样那样的原因，没有能够在分析法学的发展脉络上有阶段性的贡献，因此，虽然他们在分析法学学术思想的扩展和丰富等方面作出了贡献，但在分析法学的断代史上似乎还不得正位。

分析法学的特点在于，以澄清为目的，以分类为手段。分析法学学者希望在多种法律的含义中确立国家制定法的至高地位，然后，以这样的法律为法理学的研究对象。这一学派的产生实际上主要针对两个潜在“敌人”，或者说，试图解决这样两个问题。第一个是形而上学地思考或认识法律，把法律当做是一个可以沉思默想的对象。这在西方是一个历史悠久的传统。第二个就是强调法律的社会作用，总把法律当做一个工具，忽视法律的自治性和独立性。进一步说，这两个“敌人”也有共同之处，那就是，不承认法学有其与其他学科相区分的研究对象，不承认法律有自己的独立性和自治性。针对这两个“敌人”，一方面，分析法学的创始人奥斯丁主张，法律概念根本就不是什么先验的观念，而是来自于经验的事实。人们在研究法律时，应该关注现实中实际的法律，而不是自然法理论所宣传的关于应该如何的法。我们知道，英国是经验主义的故乡，关注历史经验和文化传统，是英国学者的长项和法宝，是他们的看家本事。另一方面，他坚决主张，法律是一系列规则，它的存在和发展是完全自治的。因此，他对于法律中所包含的社会因素，以及需要把法律与社会联系起来的主张，是根本无动于衷的。本章主要围绕奥斯丁、哈特以及拉兹的法律理论来展开法的规范分析。

第一节 法与命令

在《法理学的范围》中，奥斯丁将形形色色的法律大致上分为四类，并逐一加以论述。一开始，奥斯丁就明确指出，法律就是命令。例如，他说，

准确意义上的法，具有命令性质。

准确意义上的法或规则，都是一类命令。

他还提到，“法律”这一术语最为广泛的含义，指一种命令。当然，命令这种说法暗示了一些前提条件。例如：法律的强制性是其突出特点；法律中包含有上下级关系，有发令者与服从者；法律中有强制与服从的关系，等等。当然，法律的现象是复杂的，因而也有这样的法律，它们有法律之名，但没有法律之实。奥斯丁认为，解释性法律，废除某法的法律，以及没有要求他人必须服从的法律等，都属于“不具有命令性质的”法律。

那么，什么是命令呢？一般说来，第一，它是“一个理性存在提出的要求或意愿，是另外一个理性存在必须付诸行动和遵守的”。第二，“在后者没有服从前者要求的情况下，前者设定的不利后果会施加于后者”。也就是说，如果谁不服从就会导致对自己不利。这里，我们能够发现命令与其他要求之间的不同，即发出命令的一方可以给拒绝服从命令的一方或数方某种痛苦或不利。甚至可以说，凡构成命令者，都不能缺少一种随时使拒绝命令者感到难受或痛苦的能力。第三，“前者提出的要求的表述和宣布，是以文字或其他形式表现出来的”。也就是说，这种命令可能具有不同形式，发出命令的人固然可以声色俱厉，也可以和颜悦色，甚至使用“恳求”一类的词汇。

命令大致上有两种形式，一种是法或者规则，另一种是具体命令或个别命令。按照奥斯丁的解释，如果一个命令具有普遍的约束力，又适用于普遍的行为主体，那么，这个命令就是法；反之，如果一个命令只具有针对个别行为的约束力，而适用的主体也只是个别人，那它就是具体的或者个别的。为了便于人们理解，奥斯丁征引自己从军的经历来说明。他把要求一个团进攻或防守一个要塞的指示称为具体命令，而把要求一个团天天如此的指示称为规则。然后，他又根据立法命令与司法命令的区分，把前者称为法或者规则，而把后者称为具体的、个别的命令。

当接受命令，并同意按照命令的要求行事时，人们也就处于服从命令的地位，有了一种服从命令的义务。奥斯丁认为，命令与义务是相互联系的术语。“当命令出现的时候，义务也就出现了。当命令被表达出来的时候，一个义务也就被设定了。”也许可以这样理解，即当命令发出时，一方面，命令中自然包括一种要求他人服从的义务，该命令就设定了一种义务。这是命令自身所包括的。另一方面，面对命令，人们处于服从的地位，也就在事实上承担了一种服从命令的义务。

奥斯丁写《法理学的范围》，大约是170年前的事。当时，他为什么会借助于命令来比喻法律？一方面，这样理解法律与他本人的从军经历有密切关系；另一方面，奥斯丁主观上的确希望，通过这样的比喻，可以使人们真正理解什么是法律，并且澄清许多误解。与我们自己在教科书中介绍什么是法律不同，他在解释什么是法律时，希望给读者或听众一个看得见摸得着的东西，它与法律有若干相像之处。回想我们自己在界定法律时，往往只是干巴巴地介绍说法律是统治阶级的意志。但实际上，如果较真的话，这是非常难以理解的，因为它与我们自己的生活经验，与世界各国的法律实践很不一样。因此，除了死记硬背之外，简直没有办法。奥斯丁本人的这种知识上的追求似乎只是一种比较个人化的追求，体现了他自己的研究兴趣。这种判断是有根据的，这从他讲课很不受欢迎就可以得到证明。

在法学界，奥斯丁的法律命令说产生了长久的影响。这里也许有这样几个原因。虽然，我们今天把法律命令说看得无所谓，属于老生常谈类，但是，在19世纪初，这种认识是令人惊叹的。第一，奥斯丁引入命令来说明法律的特点，是有着自己的考虑的。他当时希望让人们在认识法律时，能够借助于一种看得见摸得着的东西来完成这种认识。也就是说，不是从抽象到抽象的循环证明，而是从人们的现实生活中找到与法律十分类似的对象，然后，再循序渐进地把握法律的全貌和特点。为此，他引入了命令。虽然命令确实有不能涵盖所有法律形式的缺陷，但是，通过命令，人们对于法律的认识更加贴切了。比较而言，我们在学习法律时，对于法律是统治阶级意志的体现这样的认识还真是难以把握，因为它与个人的生活、国家经济建设的实践，甚至世界各国的法律实践确实有不近的距离。第二，评价人们过去的认识实在需要有一种同情的了解。这不仅需要我们暂时返回到那个时代，而且需要我们把自己现在掌握的有关知识暂时收起来。以今人之认识，度量前人之识见，是有失公允的。认识奥斯丁的法律命令说也不能离开大约170年前的认识现状。当时，人们对于法律的认识还是一团乱麻，还有许多法律之外的因素。而奥斯丁的法律命令说凌空而下，给人快刀斩乱麻的印象，从此，清晰地揭示法律的特点也就成为法理学的任务之一。第三，19世纪初，当人们对法律的认识还更多地被自然权利说的玄想和历史法学的叙述所包围的时候，法律命令说的出现，在当时还是一种突破性的观点，并体现了一种与众不同的认识法律的方法，因此，有革命性的意义。第四，法律命令说不仅是一种针对法律的解释，它还提出了认识法律的一个逻辑起点，即法律就是命令。正是基于法律是一类命令，法律的一系列属性才能得到系统的说明。第五，法律命令说解释了法律强制性的来源。人们一般都承认法律具有强制性。但是，如何解释这种强制性呢？是根据经验，还是根据理性？奥斯丁给出了理性的解释。第六，谁都知道，19世纪初英国的法律还是以不成文法和判例为主，它的不系统和混乱是出了名的，面对这样一种法律，奥斯丁尝试通过法律即命令的原则将其在逻辑上统一起来，使其具有内在的一致性。

与命令相关的是主权问题。奥斯丁把主权者的存在当做是法律存在的一个必不可少的条件。通过说明主权问题，他除了强调法律的产生之外，还涉及法律存在的环境。所谓的主权者就是独立政治社会中的一个特定的优势者，或占据统治地位的一群人。他们不仅不需要服从其他的优势者，而且还得到该特定社会中大多数成员的服从。也就是说，在特定的政治社会中，这个优势者或优势者群体是至高无上的。对这个优势者而言，其他人就是臣民，处于隶属状态之中。显然，奥斯丁所理解的政治社会，以及该社会的独立，说到底，只是最高统治阶层的独立，因为它不需要服从任何人。按照奥斯丁的理解，社会与特定政治社会并不相等，而只有一个社会具备了结合在一起的两个特点时，它才成为一个独立的政治社会。它们是：所有人习惯地服从一个优势者或优势者集团，而这个集团不需要服从其他的人或集团。在讨论法律定义问题时，奥斯丁不怀疑现成法律的合法性。通过自己的肯定性评价，奥斯丁的理论还有维护现实秩序的意义。同时，由于将问题分为两类，即实际的与应该的，并拒绝讨论应该如何，实际上也就接受了现存秩序的权威和合理性。奥斯丁还认为，实在法也会有正义不正义的问题，但是，这并不意味着，与神法冲突的实在法就一定没有约束力。因为实在法有自己的标准，而背离或违背这种标准，这种实在法就是不正义的，虽然也许符合一个更高权威制定的法律标准或体现的正义。他认为，当时的真正任务是维护已经形成之权威，而不再是空论合理不合理了。

在奥斯丁的法律命令说中，还有三个重要特点值得注意。第一，在谈到法律是一类命令时，奥斯丁还指出，法律是政治优势者对政治劣势者的命令。他补充说，所谓的优势不是日常语言中的在档次上、等级上胜过他人，而是指强制力，是有能力以不利后果或痛苦相威胁而要求他人服从，是“一种强制服从一个意志的力量”。而“优势”的说法与法律命令说是什么关系呢？它们之间是一致的，而它们的逻辑统一点在于，“优势”本身就含有命令的意思。他说，“优势这一术语……是暗含于命令这一术语之中的”。

第二，奥斯丁的法律命令说与权利的关系。对于我们现代人津津乐道的权利，对于当时十分流行的、与米字旗同在的“英国人的权利”，他的态度相当冷淡。首先，他认为，对于完成他的理论任务，即确定法理学的研究对象和范围而言，不讨论权利并没有什么根本的妨碍。他说，“我的目的，在没有深入考究权利一词的含义的条件下，依然可以顺利地予以实现”。这表明，由于权利一词的复杂性，又由于他的理论目的和功力，当时还不是彻底说明权利一词含义的时机。其次，他又发现，即使存在着授予权利的法律，它总会伴随着义务的出现。面对规定一旦权利受到侵害，受到侵害的一方可以要求加害方赔偿时，我们应该认识到，该法律已经明确地设定了一项义务；如果法律本身没有明确规定，那么，该法律就是以一个预先存在的、规定义务的法律为条件。再次，奥斯丁不愿意多说权利，可能还因为，一旦讨论权利，将不可避免地涉及自然权利一类的“胡说”（边沁语），因为自然权利理论是关于权利的重要理论遗产，但是，一旦如此，那将导致他又不能清晰地划分法律与道德的界线，不能区分应该如何的法律与实际如何的法律。对他来说，彻底分析权利的诱惑很大，但是风险更大，这可能使分析的利刃深深陷入“权利”一词的“牛皮糖”之中而半途而废。

奥斯丁在分析法律概念时，特别重视有关概念之间的相互联系。例如，他反复强调命令、义务和制裁之间的联系，坚持政治优势者对于劣势者的关系是相互联系的。前者突出了一种层层深入的关系，后者强调了优势与劣势之间的相对性，即优势是相对的，它因具体环境场景而改变。例如议会的成员是法官的优势者，因为法官将受到议会制定的法律的约束；但是，一旦议会某个成员作为公民而涉及法律诉讼时，法官又成为他或她的优势者。

奥斯丁思想上的导师是边沁。奥斯丁信奉功利主义，他认为，一个主权的政治政府的适当目标或目的，就是尽最大可能促进人的幸福。有人甚至认为，如果边沁的著作出版于生前，与奥斯丁的明显后来的、派生性的著作相比，边沁的思想将会主导英国法理学，奥斯丁只是把边沁“散见于各处的系统思想归纳起来”而已。也许，这种评价并不全面。长期以来，人们对于奥斯丁的理论贡献似乎着墨不多，总把他简单地看做是边沁的一个追随者，是因整理和归纳边沁思想而发迹的学者。但这不是事实。虽然奥斯丁继承了边沁的许多思想遗产，例如边沁的理性精神、法律改革的勇气等，但是，奥斯丁个人的学术追求与边沁的还是有很大不同。边沁坚持功利主义学说，坚持最大多数人的最大利益原则，并把这一原则当做法律和法律理论的根本原则，因此，边沁的追求还属于奥斯丁坚决反对的那种从伦理原则出发评价实在法的路子。与边沁相反，奥斯丁尽管在《法理学的范围》中也谈到了功利主义，但是，他还是旗帜鲜明地指出，法理学就要研究实在法，而不必过问什么善恶问题。边沁属于功利主义者，但是，他不是功利主义的创始人。在他之前，若干英国学者已经提出了这种理论，例如霍布斯和休谟，甚至在洛克的学说中都能发现这种理论。人们通常把休谟视为功利主义的真正创始人。休谟认为，是人们的感性而不是理性，决定着人们所追求的目标。人，说到底，就是趋乐避苦。边沁的贡献不在于对于这种理论有什么更为精确的阐述，而在于，他把这种理论积极地应用于实际问题。边沁认为，英国的法律制度特别不成熟，而人们的义务就是批评它。他说，一种制度若从未被审查过，便谈不上改革。边沁还表示，说一种法律制度存在多长时间，或者说它多么符合一种原则都没有用，因为这种认识只能使法律成为法官或法律职业的工具。他同意休谟的观点，即人们服从政府不是因为什么个人和政府之间的契约，而是因为人们自己的利益在此。他的主要兴趣在于法学。但是，对于天赋人权之类的说法不屑一顾。他认为，这类说法有三个特点，即它们是无法理解的、错误的、既无法理解又错误的。

边沁鼓吹改造过时的法律制度，热衷法律改革，是一位深刻的思想家、社会批评者、不知疲倦的社会改革者。他把法理学区分为审查法理学和解释法理学。前者等同于立法科学，而后者关心事实上的法律，而不管其是否道德。在这方面，休谟是一位先行者。休谟最早指出，有客观存在的规则，也有价值评价，前者涉及是什么，而后者则关心应该如何。边沁还认为，立法科学属于伦理学的一个分支。强调立法的重要性，是边沁法律理论的特点。如果最大幸福原则可以掌握在立法者手中，那它简直就是万能的。强调理性的作用，势必特别重视立法，反对习惯或因循守旧，因此，边沁特别不信任习俗。边沁还自觉地提倡，通过革新方法研究法律结构。虽然边沁拒绝任何自然法的观念，但是，他仍然承认价值问题，例如自由、平等和财产，并且试图将价值问题包括在自己的理论之中。英国学者波洛克曾经指出，19世纪英国法律的每一项重要改革都可以找到边沁见解的影响。边沁最初相信开明专制主义政治制度，后来，转而相信法律改革，并认为，法律改革是“比贵族制度和开明的专制制度更加可行”的办法。但是，在他那个时代，所谓的法律改革也就是除旧布新，没有别的意思。边沁还认为，布莱克斯通的学说是以学术之名，行维护现实之实。边沁与奥斯丁有一些相同之处，例如，两人都强调主权者和弱势人或团体。虽然奥斯丁非常尊重边沁，但是，他的不满还是有的，有时还比较尖锐。例如，与其他学者不同，他有时称边沁是历史法学的代表，也许是责备边沁对于法律历史的过分热情。

第二节 法与规则

有学者认为，奥斯丁的缺陷在于没有讨论规则问题。这也许不准确。其实，奥斯丁还是讨论了规则问题的。例如，他认为：

所有法或规则，都是命令。

命令也可以等同于一项法，或者一项规则。

立法者的命令，通常而言，则是法或规则。

但是，在奥斯丁的思想中，规则是思考的终点，或者说，他的法律思考止于规则。正是在这个意义上，哈特表示，奥斯丁关于法律的定义是一个“失败的记录”，因而“需要重新做起”。哈特认为，奥斯丁关于法律的定义，由于不能回答法律的许多特性，因此不能算是成功的。而定义失败的根本原因在于，奥斯丁关于法律的定义，以及一系列观念，例如命令、服从、习惯和威胁等，没有包括，也不能由它们的结合产生出规则的观念。没有规则观念，“就没有指望去阐明哪怕是最基本形式的法律”。哈特指出，尽管人们都会回答说，法律由规则构成，但是，这个判断恰恰是需要人们深入思考的，是重新认识法律问题的出发点。历史地看，规则是诸多关于法律本性的困惑的关键所在。什么是规则？规则又意味着什么？法院如何对待规则？对于上述问题的不同回答揭示了人们认识的根本分歧。可以说，在哈特这里，法律规则问题不仅构成他思考法律的起点，并且经过充分地思考，使规则成为一个内容丰富的、五光十色的理论范畴。更重要的是，在比较细致地阐述法律规则的过程中，哈特完成了自己对于奥斯丁的超越。哈特打破了奥斯丁建立的那个封闭的、几乎与世隔绝的法律体系，并使之又成为自由精神的阵地。

那么，哈特又是如何研究法律规则的呢？一方面，哈特表示，人们会把他的研究划入“分析法学”阵营，因为他希望说明法律词汇的意义问题；另一方面，他又指出，他的研究又可以被当做“描述社会学的一个尝试”，因为他不屑于就词论词地研究法律词汇，而是希望通过考察有关词汇（例如规则）来揭示这些词汇所反映的社会联系。哈特的研究不是针对某个问题的直接回答，而是放弃短兵相接的机会，采取迂回作战的方式，先建立自己的理论体系，然后借助于理论体系的雄厚实力再来回答法律规则问题。如此一来，他对于法律规则的解释就不是零碎的，而是完整的。

哈特认为，法律体系是社会规则体系。说规则是社会的，有两个基本含义。第一，它规定社会成员的行为。第二，这些规则来自于人的社会实践。哈特的新意或理论贡献在于，他不再坚持定义第一的目标了。相反，他忽视定义，而是解释在特定的法律环境中陈述为真的条件。正是在关于具体条件的描述之中，他才提出存在一个“最低限度内容的自然法”。就哈特而言，法律与道德的同异分别在于：它们的同，在于都规定义务；它们的异，在于法律具有系统的特点，而道德没有。

哈特首先说明了奥斯丁有关法律即命令这一定义的缺陷。在他看来，至少有三方面缺陷。第一，即使是最为接近其定义的刑法规则也经常有不同于对他人命令的适用范围，因为这些法律规则既为他人强加责任，也为制定者规定义务。第二，还有一些法律规则不是要求人们去做什么，而是在法律的框架之内行使某种自由。第三，还有一些法律规则起源于习惯，而习惯不是任何个人或少数人意志的产物。

在如此说明之后，哈特开始提出他自己的关于法律规则的观念。他认为，整体上说，法律规则可以分为两类，简言之，就是规定责任的法律规则和授予权利的法律规则。前者与以威胁为后盾的命令有着惊人的相似，而后者则创设权利，并为人们实现自己的计划提供便利。根据他的思考，这两类规则的具体区分是这样的。第一类规则属于要求人们做什么或不做什么行为的规则，它设定义务，目的在于引起与物质运动或变化有关的行为。第二类规则规定人们可以做什么或不做什么行为，它授予权力，公权力或私权力，其目的不仅要引起物质运动或变化，而且要引起责任或义务的产生或变更。仅仅指出这样两种规则还不是哈特的根本主张，在他看来，这两类规则的结合是最根本的，这是“法理学科学的关键”。哈特主张两类规则的结合，但是，它们又如何相互结合呢？在回答这个问题时，哈特将其转化为一个历史叙述问题，一个先后相继的发展过程。也就是说，哈特预先设计一种比较原始的社会，而这个社会只有第一类或初级规则。如果一个社会以第一类规则——义务规则为基本规范，那就至少需要：第一，这些规则肯定涉及对任意使用暴力、盗窃、欺骗的限制，否则人类社会或共同体就很难存在；第二，在该社会中，拒绝规则的人一定要少于那些接受并服从规则的人。否则，拒绝规则的人就可以为所欲为，而不必担心社会压力的惩罚。但是，以义务性规则为主体的这类社会具有以下缺陷：第一，这类社会中的义务性规则具有不确定性。因为这类规则本身就是没有体系的、零散的，因此，规则的具体内容具有不确定性，什么可以作为法律规则不明确。第二，这类社会中的义务性规则本身处于一种缓慢的发展过程之中，因而体现了静止性。该社会中没有主动清理旧法规、制定新法规的尝试，因为该社会不承认授予权利的第二类规则。第三，维护这些规则的压力基本上无效。为了弥补义务性规则的这些缺陷，换言之，为了克服不确定性、静止性和无效性，哈特认为需要第二类或次级规则出场。首先，为了克服不确定性，需要引进“承认规则”。承认规则可以判断什么可以作为法律规则，或者说，一个规则具有什么特征就可以被视为属于法律规则。这里的关键不在于这一标准究竟是什么，而是在于一个判断法律规则的标准是不是权威的标准，是不是为人们所公认的标准，是不是一个能够消除人们怀疑的判断标准。更重要的是，由于承认规则的存在，一种法律规则体系的观念也就同时引入。因为，判断一个行为规则是否属于法律规则，一个重要的因素就是，它与其他法律规则的关系如何，它是否具有其他法律规则的共同属性。其次，为了克服静止性，哈特建议引进“改变规则”。这种规则主要针对立法机关和立法者，而它的意义在于，允许个人或群体采取行动，以便“引入新的初级规则或废除旧规则”。当然，改变规则所授予或承认的权力也不一样，其中包括不受限制的权力和受到限制的权力。再次，为了克服无效性，哈特建议还要引进“审判规则”。这类规则涉及权威性地判定初级规则是否已经被破坏。也就是说，它主要回答谁可以审判，以及审判应当遵循什么程序。

这种简化的两种规则的结合引起了人们的注意。实际上，哈特自己的设问和解答虽然是合乎逻辑的，但是，毫无疑问是不现实的。因为，在现实的法律发展中，这种缺什么就补什么的规律是不存在的，这样一种一一对应的关系是不可能出现的。假设人类具有不断完善的能力，能够不断发现问题并加以解决，这种假设显然过于简单。这里的关键在于，根据什么人的利益，按照什么原则来不断改进，而改善方案的不同势必导致不同的结果。这在现实的社会改革进程中是屡见不鲜的。另外，在现实中，人们都知道，克服任何一种缺陷的努力都是一种组合的措施。就以哈特所说的不确定性为例。这种不确定性当然有来自人们不清楚规则究竟为何物的原因，但是，这显然不是唯一的原因。在实际生活中，这种不确定性也许来自于因不同权力机关的相互竞争而产生的混乱，而它们争的就是排他性的认定规则的权力。如果是后者，那么，规则再清楚，承认规则再完美，也是无济于事的。

经过哈特有说服力的解释和说明，奥斯丁的定义看上去确实有多处“硬伤”。因为哈特曾经设身处地地为奥斯丁的法律定义设想过完善其理论的辅助性方案。但是，为了比较充分地评价哈特理论的意义，我们还需要再思考，哈特与奥斯丁的区别究竟在哪里？他们之间的关键区别在于如何认识法律。具体地说，奥斯丁认为，只要抓住义务性法律规则，法律的本质就一目了然，那就是法律即命令。哈特不同意这种判断。哈特认为，法律规则中当然有义务性规则，这些规则也很重要，但是，它们的存在和重要性不能掩盖另一类法律规则——授权性规则的存在。只有充分考虑这两种规则的相互结合，才能充分揭示法律的本质。然而，以奥斯丁的聪明才智，他不可能不知道授权性规则的存在和重要性。那么，奥斯丁又是如何看待这些授权性规则的呢？奥斯丁当然知道有一些法律规则涉及权利问题。但是，他对权利问题有自己的看法。第一，他认为，所有授予权利的规则，或公开或暗中，总伴随着义务性规则。也就是说，权利以义务为前提，为其存在条件。第二，对于认识法律的本质、界定法理学的范围和对象而言，详尽地分析权利问题“并非是必要的”。他明白地表示，“我的目的，在没有深入考究‘权利’一词的含义的条件下，依然可以顺利地予以实现”。这里的要害是，奥斯丁希望开辟一种证明方式，它不以权利问题的清晰说明为必然条件。这里，我们除了赞赏他的想象力之外，也还应该看到奥斯丁不得不如此的原因。从奥斯丁的行文来看，当时他确实没有充分时间来思考权利问题，因而只能将其暂时冷冻，绕开它，不去招惹它，免得因为处理不好而功亏一篑。第三，一旦涉及权利问题，总有可能再次陷入模糊的困境，并回归到自然权利理论。在边沁、奥斯丁看来，自然权利一类理论属于模糊议论，是他们所坚决反对的。那么，强调存在授权性规则的哈特又如何呢？事实上，即使哈特提出授权性规则的重要性，他也并没有把授权性规则抬到天上，而只是强调这类规则属于次级规则，但是它们不容忽视，而法理学的关键在于“两类规则的结合”。从以上说明可以看出，奥斯丁与哈特的分歧也许不在于后者对于前者的超越，而是在于说明问题的具体方式不同。前者凌空而下，力图抓住法律本质的关键；而哈特则身处法律现象之中，以全面地反映法律本质为己任。

另外，哈特在批评奥斯丁的主张“法律即主权者的命令”时，特别强调这种主张没有注意到法律对于发布法律的人也有约束力这个问题。哈特指出，“现在制定的许多法律都对其制定者设定法律义务”。哈特这里的意见有一些勉强。哈特知道，奥斯丁的法律定义与权威的联系非常紧密，在分析奥斯丁命令说时，他特别提出，“命令这个概念与权威有极强固的联系”。既然知道奥斯丁法律定义强调权威，强调主权者的说一不二，再来指责这种定义没有考虑到发布命令者也需要接受法律的约束，似乎就有些讨巧了。现代人指责奥斯丁，说他的法律定义彰显权威或权威者，但是，奥斯丁的“错误”不是他的理论有什么逻辑问题，而是时代问题。在奥斯丁生活的时代，无论是法律，还是立法，那都是一个强调权威，特别是议会权威的时代。

在哈特的法律思想中，有关自然法的言论也引人关注。哈特认为，“自然法的最低限度的内容”应包括五个方面。因此，人们对于共同利益有一定的认识和体会，也可以接受对于小利益服从大利益的原则。有学者把哈特的上述见解当做是他开始接受自然法学说的迹象。不错，与奥斯丁相比，哈特是接受了自然法的某些说法，也讨论了法律与道德之间的关系；但是，如果根据这些就说他有脱离实证主义法学的愿望，似乎过于简单。因为这个说法意味着，哈特曾经坚持过实证主义立场，后来，他又有所改弦易辙。实际上，哈特的思想没有发生过这样的转折过程。哈特对于所谓的实证主义并没有什么特殊的爱好，并且有意冲淡实证主义的色彩。他的学术兴趣主要在于分析法律概念和术语，或者说在于贯彻一种研究方法，至于在贯彻方法时是否一定要坚持什么立场，他似乎并不关心。哈特的影响也就在这个方面，而在那些不能充分展示分析和方法的领域内，哈特的意见似乎就没有什么影响。在其代表作《法律的概念》中，哈特一开始就表示，他的这部著作既可以被看做是分析法学的尝试，也可以被看做是社会学的描述。哈特的意思是说，人们把他划入哪个阵营都无所谓。从哲学立场上看，哈特基本上是一位折中主义者。他没有极端的观念，大都是在比较极端的观念之间寻找一个大致上的平衡点。例如，一方面，他认为，法律与道德之间并没有必然联系；另一方面，他又提出最低限度内容的自然法，并称其为“普遍认可的行为规则”。他还坚持说，这种最低限度的内容不同于那些更为堂皇的自然法理论。再有，我们还可以在哈特对于法院的态度中看到这种立场。一方面，他指出，尽管法院地位重要，但是说与法律有关的一切都发生在法院里，那是应该自觉抵制的“诱惑”；另一方面，他又重复说法院在规则治理方面“成效卓著”。

第三节 法律规范体系

当总结分析法学的发展时，我们经常说它有三个发展阶段，分别以奥斯丁、哈特和拉兹为代表。这是不错的。但是，这里的问题在于，它以历史叙述代替了对于分析法学的逻辑分析。历史上的前后相继，对于分析一种理论学派来说，并不是必然的内容，这至多只能是一种背景介绍。对于揭示一种理论学派的特点来说，指出它在逻辑上的相互联系可能更为重要。分析法学的发展，从理论逻辑上说，就是从法律经过法律规则再到法律规则之间联系的三部曲。奥斯丁的法律即命令的主张曾风行学界一时。此后，哈特全面地分析了奥斯丁主张的不足，并且强调了研究法律规则的重要性，提出两类规则的相互结合。哈特之后的分析法学又如何发展呢？哈特之后的分析法学似乎以法律规则之间的联系为重要议题。这方面，以哈特的学生拉兹为代表，他的代表作《法律体系的概念》恰恰致力于说明法律规则之间的联系。当然，学界公认凯尔森和霍菲尔德也属于分析法学阵营。但是，我们可以说，凯尔森的理论，在阶段上属于哈特一代，而霍菲尔德则比较接近奥斯丁的理论追求，而他们自己很难构成一个单独的发展阶段。

法律体系在我国法理学教科书中是有其学科地位的。一般认为，所谓法律体系指“一个国家的法的有机联系的统一整体”。学者们认为，法律体系要回答的是部门法之间的联系，而部门法划分的标准是法律所调整的社会关系，法律调整的社会关系不同，也就形成了不同的部门法。与我们的教科书不同，拉兹把法律规则之间的联系问题，转化为法律规则的整体即法律体系问题。拉兹对于法律体系问题非常重视。他认为，对于理解任何一条单一的、孤立的法律规范而言，都不能离开对于整个法律规范体系的认识。换句话说，对于体系的理论把握是理解规范的必不可少的条件。在这个意义上说，认识法律体系问题就具有了法理学的意义，因为它涉及对于一般理论问题的认识。在他看来，围绕法律体系，一般需要回答这样四个问题，即体系存在的标准是什么，体系的特征又是什么，法律体系的结构如何，法律体系的内容又如何等。只有比较圆满地回答了这四个问题，一个比较有说服力的法律体系理论才能够产生。按照拉兹的观点，对于上述四个问题的回答并不必然都是肯定的，也许有肯定也有否定。这需要具体分析。

拉兹首先介绍了奥斯丁对于法律体系结构的认识。拉兹承认，奥斯丁对于法律体系结构问题的认识并不多，而拉兹对它的归纳和整理基本上属于“推论”的结果。奥斯丁的法律体系概念是其关于法律的定义之副产品。而且即使这样，也还需要拉兹在奥斯丁不多的论述中自己寻找有关章节和议论。奥斯丁关于法律的定义是，主权者对其臣民所发布的一般性命令。在这个定义中，实际上指出了法律体系至少三个特点。第一，同一主权者发布的所有命令属于一个法律体系。也就是说，主权者的存在是法律体系存在的标志之一。奥斯丁的主权者概念具有这样的特点。一方面，他的观点继承了边沁的某些认识，例如主权与道德伦理无关等；另一方面，奥斯丁有自己的发挥，例如，奥斯丁强调主权者是独立政治社会的产物，以及主权者的四种品质。第二，法律体系存在的另一标志是，法律是普遍有效的。换句话说，只要法律普遍有效，得到人们遵守，那法律体系就是存在的。第三，法律规则的存在，一定是体系化的存在，不存在孤立的法律规则。也就是说，不存在不属于一定法律体系的法律规则。凡是规则，皆以群体形式存在。拉兹归纳说，根据奥斯丁的理论，“法律必然以体系而存在，任何一条法律都是法律整体中的一个组成部分”。

在此基础上，一方面，奥斯丁承认，法律体系就是法律规范的体系；另一方面，奥斯丁又把法律体系的结构问题转化为法律规范的结构问题。在奥斯丁的意识里，法律体系的结构与法律规范的结构是相同的。奥斯丁认为，大多数的法律规范都包括一个“绝对必要的”组成部分，它涉及规范针对的行为对象和具体场合。同时，有不少法律规范又包括不确定的组成部分，这个部分的特点在于，它们不提供对违反自己的制裁，而是为那些侵犯其他法律规范的行为提供一个制裁。在此基础上，奥斯丁提出法律体系的结构也就是它的组成部分之间的“内部关系”的模式化、固定化。规范之间的典型的内部关系有两种，它们都涉及法律规范彼此之间的限制性关系。一种是某一法律是另一法律的前提，另一种是某一法律严重影响另一规范的意义和适用。同时，有一个重要问题值得注意，即奥斯丁不承认法律规则之间的内部关系，因为他相信，一个法律就是一个独立的命令，而这种关系意味着，当且仅当一个法律是另一个法律的存在条件，或者一个法律严重影响着另一个法律的意义和适用时，法律之间的内部关系才算成立。也就是说，奥斯丁不承认某些规则是其他一些规则存在的前提。

拉兹针对奥斯丁法律体系理论的批评集中在奥斯丁的主权理论上。当然，这种主权理论已受到广泛批评，但是，拉兹的兴趣在于，把某些最主要的反对意见与法律体系理论结合起来，再揭示这种联系的新意。奥斯丁强调主权是无限的。他相当自负地表示，说主权受到实在法的限制是一个有明显矛盾的说法，因为，奥斯丁的根本前提是主权不能置身于义务之下。在奥斯丁看来，主权之所以不能与一般的法律权利相互混淆，关键在于这种混淆将导致使主权也同一般法律权利一样受到法律的限制，从而根本上破坏主权无限的判断。如果把主权也当做一种权利，那么，这就意味着主权也来自于法律的承认和授予，但是，主权实际上来自于事实，而且主权恰恰是法律的来源。也就是说，主权不是一个根据法律可以授予或剥夺的东西。不过，坚持主权与法律权利的根本区分也造成了一些严重的困难。例如，奥斯丁不能有说服力地解释为什么有些授予主权者享有制定法律权利的规范也被认为是法律。也就是说，在公认的法律体系中存在着一些规定主权者权利的法律规范，而且这类法律也属于一定的法律体系，这又如何说明？

拉兹还归纳了凯尔森关于法律体系的观点，并且主要根据凯尔森的观点形成了自己的法律体系理论。凯尔森是规范法学的创始人，一直致力于建立比较纯粹的法律规范世界。凯尔森认为，一个社会的法律制度，只要具有以下三个条件，就可以说法律体系是存在的。第一，最高立法者是人们习惯上服从的。第二，最高立法者不服从其他任何人。第三，最高立法者的地位高于每一个具体法律所规范的主体。对于理解法律体系来说，凯尔森认为，有两个概念至关重要。第一就是基本规范概念。所谓基本规范，凯尔森认为，就是构成整个法律体系基石的规范。也就是说，所有法律规范的效力的最终来源，就是基本规范。凯尔森指出，“所有其有效性可以追溯到一个基本规范的全部规范构成一个法律体系，或者一种秩序”。在凯尔森看来，从基本规范可以形成两种规范体系。一种是静态的规范体系，这主要是指道德伦理规范体系。这类规范具有不言自明的效力，依靠人们的推理就可以明白掌握。另一种是动态规范体系，也就是实在法体系，它是通过有权人的有意志行为而产生的。第二就是有效之链概念。有效之链指的是，就效力而言，下级规范的效力来自于上级规范；就权力而言，上级机关授权下级机关制定有关规范。也就是说，每一个规范的效力都可以上溯，直至“历史上的第一部宪法”。如果说，基本规范概念回答了一种法律体系内所有规范的最初来源，那么，有效之链则明确了一个体系内不同等级的法律规范之间的密切联系。不过，就这两个概念而言，问题也还比较多。就基本概念而言，拉兹发现，它对于一个法律体系而言，并不是必不可少的。因为即使基本规范不存在，其他规范彼此之间的关系也能继续维持。效力之链也缺乏逻辑说服力，因为规范之间的联系也许根本就不是像凯尔森坚持的那样是一一对应的。也就是说，某一规范的效力完全可能来自于两个或更多的上一级规范。例如，不得偷窃的律条完全可能来自于道德伦理规范或维护财产权的规范。因此，简单地把不同法律规范仅仅视为一一对应的关系是没有根据的。总之，凯尔森的法律世界具有一个严格的等级结构，其中不同等级的法律规范彼此联系密切。因此，就其形式而言，他的理论似乎更加严密合理，体系完整，但是，如果与奥斯丁的理论贡献相比，可能还是略逊一筹。就理论创新而言，奥斯丁的理论更具原创性，而凯尔森不过是把奥斯丁受到人们强烈谴责的论断加以改造，自己并没有什么独创性。人们也公认，凯尔森的理论在重要点上与奥斯丁的理论并无区别。

凯尔森认为，奥斯丁的法律体系理论是一种静态的理论，因为这种理论没有涉及法律规范的创制过程。凯尔森的这一判断是指，奥斯丁没有涉及规范之间的、特别是上位法授权产生下位法的过程。事实上，奥斯丁强调，由于主权者或主权机关的出现，法律就产生了。但是，奥斯丁对于经上位法授权而产生的下位法，即授予立法权的那些规范似乎注意不够。正是因为这个原因，凯尔森才强调“动态研究与静态研究相结合才是必要的”。所谓静态的理论描述了高级规范必须体现在低级规范之中的事实，即规范之间的关系是你中有我；而动态理论则说明一个被宪法所规定的一般规范的实际产生，即一个新的规范的产生。

虽然凯尔森的理论有某些特点，但是，就其实质而言，他用“单一规范的结构理论取代了法律体系的结构理论”。为了克服奥斯丁和凯尔森理论的缺陷，拉兹提出了自己对于法律体系命题的认识。这种认识是不平衡的，有的表现为叙述，有的表现为进一步的研究。拉兹的研究有时重复，有时创新。他表示，虽然法律体系命题包括四个组成部分的内容，但是，他主要涉及法律体系的成员资格和它的结构。对于法律体系命题应该包括的其他两个问题，他或者避而不谈，或者从批判的观点加以说明。拉兹自己对法律体系命题的思考集中在以下几个方面。

第一，法律体系命题的意义。他认为，所谓法律体系就是法律规范的体系。但是，这还只是他对于法律体系的形式上的认识。就实质而言，拉兹认为，法律体系肯定是特定社会中政治制度的一个组成部分，不管这个政治制度具体指什么，是国家、教会、部落或其他。应该说，这种认识恐怕是哈特指导的结果。从哈特开始，分析法学就不再仅仅坚持规范分析，而开始关注法学理论命题的社会背景了。哈特曾经表示自己的代表作《法律的概念》也可以是描述社会学的尝试；而拉兹则明确指出，法哲学从来不是探索某一个名词含义的学问。他表示，自己对于法律体系命题感兴趣，不是出于对这个名词有什么个人的偏爱，而是希望通过研究法律体系命题理解“社会组织和它的规范结构，而不是任何词汇的含义”！他还表示，研究法律命题需要“依赖”理论社会学，并且把依赖理论社会学的若干重要概念当做是作出理论贡献的重要工具。

第二，判断一个社会中是不是存在着一个法律体系，可能还需要更为细致的考虑。也就是说，这种判断需要至少两个标准。一个是判断特定社会中是否存在着法律体系。这是初步检验标准。另一个是，如果存在着不止一个法律体系，那么，还需要有一个判断究竟何为真实的法律体系的标准。这也被称为排除标准。

第三，认识法律体系命题的新的视角。即不一定从法律的创制方式加以认识，是否可以从法律适用方面给予说明呢？拉兹先是总结了两种认识方式。一种以奥斯丁和凯尔森为代表，强调法律体系的产生方式对于法律体系具有特别重要的意义。奥斯丁主张，对于理解法律体系而言，主权者或主权机关制定法律具有重要意义。而凯尔森则坚持，法律规则的合宪性至关重要，因为最初的宪法具有最高权威。另一种是萨尔蒙德所提倡的、强调司法机关重要作用的方式。萨尔蒙德认为，无论是法律规则，还是法律规则体系，都是指那些“被法院承认并被法院执行的规则”或规则体系。从字里行间看，拉兹对于萨尔蒙德的认识有一定程度的肯定。拉兹表示，萨尔蒙德的主要观点是有道理的。但是，他没有充分展开自己的议论。拉兹认为，也许还是哈特所主张的承认规则比较合理。承认规则是一种判断标准，它可以用来确定某一个规则是否具有法律体系规则的共同属性。在一个法律体系中，承认规则的特点在于，一方面，它的存在不依赖于其他法律标准；另一方面，它又是法院在实际中适用的规则。因此，它既有超越实在法的特点，又属于法院实际适用的规则。

第四，哈特提出的承认规则也许可以作为判断一个法律规则是否属于某一法律体系的标准。因为承认规则尽管不受法律规则的限制，但是，这个承认规则又得到法律适用机关的认可。但是，问题在于，承认规则还需要认真论证。例如，为什么说一个法律体系只能有一种承认规则？为什么不能有许多的承认规则呢？

但是，有一点是清楚的，法律体系命题不是英美法律思想中的固有题目。拉兹承认，奥斯丁基本没有涉及这个命题，他对于奥斯丁法律体系思想的研究基本是根据奥斯丁关于法律的定义推论出来的。而拉兹的老师哈特，尽管才华横溢，仍然不愿意碰这个问题，也没有认真探讨体系问题。拉兹虽然试着去做，但是，提出法律体系命题这个命题还是有风险的，因为它表现出非常醒目的大陆法学痕迹，属于英美法学思想中的“异类”。法律体系命题包括了一个井然有序的规范等级秩序，体现出强烈的理性主义和建构意识，这种意识不是英美社会的典型意识。我们都知道，英美社会中的法律主要是一种历史传统的产物，有相当多的习惯法因素。当年，边沁虽然鼓吹法典化，强调理性的作用，但也只算狂风暴雨，对于英国学界和历史传统的实际影响并不大。对于英国学界而言，还是那种与历史同在的绵绵细雨更为深入人心。因此，与边沁主张不同，那里法学思想还是强调经验主义。从这个角度看，拉兹是在使用分析法学的方法研究一个比较典型的大陆法学命题。因此，我们不难理解，对于拉兹来说，凯尔森的理论和观念用处更大。拉兹指出，他自己对于法律体系命题的建设性解释，主要是对凯尔森有关理论的修正和改进。因此，如果说到分析法学第三阶段的特点时，我们不能忽视大陆法学思想“侵入”英美学界这一事实。

从上述分析可以看出，分析法学的理论研究似乎有一种自我封闭的特点。一方面，从法律，经过法律规则，再到法律体系的发展过程，给人一种封闭的印象。另一方面，这种印象也许来自于分析法学自己的基本假设。分析法学有一个基本假设，那就是强调法律规则的逻辑性，强调法律规范应该组成一个逻辑整体。强调逻辑性和体系性，不仅使思想的方向向内，而且使任何新的概念很难融入一种已经比较完整的理论体系之中。不错，分析法学也曾经尝试过开放创新，但是，它的开放性一般不能体现在理论概念的创新上，而是体现在理解法律概念的背景知识上或提出一些外在标准上。而这些外在标准，例如，最低限度的自然法内容、法律体系是理解社会形态的必要前提等，虽然可以增加分析法学思想的丰富性，也可以使我们在评价分析法学的特点时有一些踌躇和把握不定，但是，对于分析法学的主流思想来说，它们不过是一些飘荡在思想体系之外的“孤魂”。最多也就是“庶出”，而不是“嫡传”，它们不能从分析法学的基本前提中推论出来，也不能为分析法学的逻辑分析方法所验证，因而属于外在于分析法学思想的标准。事实上，在拉兹之后（麦考密克教授其实与拉兹同时），分析法学真的没有进一步的发展，也没有什么新人出现，似乎也可以说明这一理论体系的“寿终正寝”。