第七章 法的社会分析

作为法律研究的一个领域，“法的社会分析”主要从社会的角度分析法律，探讨法律与社会之间的关系，揭示法律的社会因素和社会背景，理解法律生成、运作的社会机理，寻求完善法律或更有效地实现法律之目的的方法和途径。作为法律研究的一种方法，“法的社会分析”主要借助社会学的基本理论及其范畴、方法，理解、分析或者提出、解决有关法律的问题。作为法律研究的一个流派，“法的社会分析”主要以法社会学或社会学法学为代表，与分析法学、自然法学在核心观点和方法上形成对比。

法社会学或社会学法学兴起于19世纪末和20世纪初。从思想渊源看，实证哲学、历史主义构成了这一学派形成所需要的直接思想元素。1838年，孔德在《实证哲学》第4卷中首次使用“社会学”一词，用以指代研究人类群体行为和组织结构的实证科学。孔德所谓的“实证”，可以说是与虚幻相对立的真实、与无用相对立的有用、与犹疑相对立的肯定、与模糊相对立的精确、与绝对相对立的相对、与“否定一切的批判”相对立的“公正的建设性评价”。而所谓“实证科学”，就是按照“实证”的要求，对自然界和人类社会进行审慎缜密的考察，以客观事实为依据，寻求其发展规律。孔德之后，这种强调实证精神，建立在天文学、物理学、生物学、化学等自然学科基础上的实证科学，通过“有机体类比”方法逐步渗入人类社会政治、经济、文化等各个研究领域，对法律研究也产生了深远影响。19世纪的欧洲学术界，弥漫着历史主义的观念，在法学上主要表现为历史法学派的兴起。法律的历史学派强调追溯法律思想和法律制度的历史根源，认为法律是一个历史范畴，没有超越历史的法律真理，法律发展的模式是各种社会势力行动的意外产物。历史法学对法律思想、制度的历史根源以及法律历史沿革的社会背景的挖掘，实际上属于法的社会分析的一部分，其对法社会学派的兴起具有重要意义。

此外，法社会学或社会学法学的兴起也与当时特定的社会背景有关。那个时候，西方主要国家先后由自由资本主义进入垄断资本主义阶段。经济上的垄断制度激化了各种社会矛盾，贫富差距拉大，战争、经济危机频繁发生。反映到政治方面，现实政治制度与17、18世纪启蒙思想家所倡导的“自由”、“平等”、“博爱”的社会理想呈现出巨大的背离，各主要资本主义国家均发生大规模的劳工运动，工人阶级政党或工会等劳工组织纷纷成立。为缓解尖锐的社会矛盾，国家不得不改变“自由放任的不干预主义”，转而运用法律和行政手段干预经济和社会生活，采取一系列的福利政策，特别是在劳工关系、教育、住房、工资、环境保护、穷人的基本生存条件、妇女儿童权益等领域，产生了劳工法、最低工资法、环境保护法、住房法等大量的社会立法。由此出现了“法律的社会化（socialization of law）”现象，即法律由个人本位转向社会本位，私法也呈现出公法化趋向。一些基本法律原则因此而改变，如“私有财产神圣不可侵犯”转变为“所有权行使的限制”；“契约自由”也受到限制，为“合意契约”等形式所代替；侵权法和刑法中的“过失责任”转变为“严格责任”等。经济、政治和法律的变迁，促使部分法律研究者探寻新的研究侧重点和研究方法。他们认识到，以个人自由、自然权利为核心的自然法理论，虽然承诺了美好的法律理想，但随着民族国家的日益壮大，在现实政治法律制度面前，除了继续发挥其批判功能外，并不能为改变现实提供可操作的法律方案；以注释、语义逻辑分析为主要方法的概念法学、分析法学，尽管强调“法律实际是什么”，但它所提供的主要是关于“书本上的法”的理解，与社会现实严重脱节。在这种背景下，法律的社会性、法律的社会效果、法律的实际运作过程、法律与社会发展的关系等，开始为法学家们所强调；功能主义、冲突理论、结构主义等社会学理论，角色、行动、系统、分层等社会学概念，统计、调查等社会学方法，逐渐被广泛运用于法律研究。“法的社会分析”由此开始出现在法学研究中，并与自然法学派、分析法学派相区别。

本章所论“法的社会分析”，主要不是学派意义上的。作为法律研究的一种方法，在法社会学或社会学法学形成以前，孟德斯鸠、孔德、斯宾塞、滕尼斯、涂尔干和马克思等，其实已经运用社会学的基本理论和方法来理解和分析法律。而作为法律研究的一个领域，关于法律与社会关系的探讨，对法律所包含的社会因素以及法律背后的社会基础的揭示，早在古希腊时代，也已存在。整体而言，“法的社会分析”，与其说是一种学术流派，毋宁说是理解或研究法律的一种视角、一类观念、一套方法。

第一节 外部的科学分析视角

相对于分析法学而言，法的社会分析主要采取的是一种外在于法律的分析视角；相对于自然法学而言，法的社会分析主要采取的是一种科学阐释者的学术立场。

一、相对于内部参与者的外部观察者

诸多法社会学家都特别强调他们不同于“法学视角”的社会学视角。

在《法律社会学导论》中，科特威尔指出，尽管法学和社会学都涉及社会关系的各种重要形式，但法学主要是用各种规则阐明政治统治的实用技术，其内容是命令性的和技术性的，社会学则主要是通过解释和描述社会现象从事科学研究；法学家本质上是社会关系调节者的代理人，社会学家则相对可以说是一个观察者。

在《对法社会学发展的社会学评价》中，艾尔文更细致地比较了法学家和社会学家的不同：法学家（1）把法律研究作为自己的职业，受过专门的法律训练，具有自己职业方面的知识和经验，包括对法律术语和法律推理意义的理解；（2）其目的在于寻找法律结构的逻辑一致性，确定什么是已创制的法，实体法是否清楚，如果不清楚，应如何解释，其中是否有漏洞；（3）他们对法律所持的批判或变革态度，并不是来自于法律与社会需要不相适应，而是来自法律内部的矛盾。与此不同，社会学家（1）可能没有专业法律知识背景，主要从历史的、传统的、哲学的、社会学的、文化的、政治的和经济的观点出发，运用社会学的理论、方法和技术进行研究；（2）他们关心的不是写在纸上的法律，而是法的实际运作过程及其背后的原因；不是现行法律结构的逻辑一致性，而是其所研究的行为在理论上的统一性，是否能用现有理论解释这些行为，还是创造一种新的理论进行解释；（3）他们对法律的批判和变革态度，不是由于法律内部缺乏一致性，而是由于法不适应社会需要。

在《社会学视野中的司法》中，布莱克以表格形式对比了法学模式（Jurisprudential Model）和社会学模式（Sociological Model）在六个方面的差异：

需要指出的是，这些归纳中的所谓“法学”、“法学家”、“法学模式”等词汇，实际上都是特定化的，主要指代通常所说的“分析法学（家、模式）”、“规范法学（家、模式）”、“概念法学（家、模式）”。从这些比较来看，由分析法学所代表的“法学视角”，相对强调法律作为规则和逻辑存在，是一种从法律体系内部探讨法律问题的研究进路；而法的社会分析视角则相对强调法律的社会性，它着力要阐明：各种被称做行为规范的法律是怎么从社会中产生的，这些规范在实践中是如何被解释并被适用于具体案件的，它们又会产生什么样的社会后果；在法律产生及运行中，哪些社会因素发挥了作用，法律的运行又对哪些社会因素产生了何种反作用；法律现象与其他社会现象有什么样的关系，等等。也就是说，社会分析视角主要是一种从法律外部（主要是各种社会要素）来研究法律的观察者视角，通常从某种对社会的理解出发，去阐释法律现象背后的社会蕴涵，揭示法律运作过程中的社会因素。

二、相对于道德评判者的科学解释者

法律的存在是一回事，法律的好坏良善则是另一回事。对于自然法学家来说，这种出自法律实证主义的话简直是在混淆视听。自然法学者认为，存在着超越实在法的“自然法”，它构成衡量评价实在法的基本依据，与自然法相抵触的实在法，根本上不能称之为“法”或“有效力的法”。在这种观念基础之上的关于法的伦理分析，通常以法律的理想为核心，即主要探究法律应该是什么样的，法律怎样才能满足人们的价值追求。伦理分析侧重于法律的道德蕴涵，主要从某种价值准则（如正义、公平、人权）出发，考察它在实际存在的法律中是否得到体现、得到何种程度的体现，或者，从法律规则体系及其运行中分析其所体现的价值倾向，揭示和批判实际存在的法律的道德性，并为法律的完善发展指出道德方向。

与自然法学不同，法的实证分析，无论是强调在法律体系内部进行逻辑实证研究的分析法学，还是强调借助于社会场景对法律进行社会实证分析的法社会学，在关于法律本身的理解上，都坚持“应然法”与“实然法”的严格区分，其所谓法律，就是指“实际存在的法律”。不过，这并不意味着法的实证分析对道德问题毫无兴趣，毫不关心法律的理想和价值取向。而主要是说，在法的实证分析那里，价值分析并不体现法律研究的科学性质，而法律知识作为科学观点的有效性，只能由法律体系内部的逻辑实证或借助于社会场景的社会实证方法来提供。

韦伯的“价值中立”概念为“法的社会分析”的科学解释者视角提供了部分解说。据德国学者卡姆勒的归纳，这一概念的含义主要包括：（1）社会科学工作者，无论在任何时候，无论是在专业实践中还是在发表研究成果时，都必须戒除评价式表述；（2）社会科学工作者不是政治活动者，避免进行美学的或道义的评价，仅允许区分真伪，对他们来说，涉及伦理或政治的抽象价值，如“自由”、“平等”、“公正”等，都具有同等的价值意义，科学必须平等地予以对待；（3）社会行动者本身的价值，以及评价其价值，不是社会科学的主题。尽管韦伯针对的主要是科学活动的主体，但其所强调的其实应该是价值活动的非科学性。因为，任何一个科学活动的主体都无可避免地同时也是价值活动的主体，“价值中立”或“价值无涉”概念只能用以区分该主体的活动是否属于科学实践的一部分。

布莱克建立“纯粹法社会学”的努力，称得上是贯彻科学解释者视角的典范。依据实证主义哲学关于科学知识的三个基本原则，布莱克认为，作为一门社会科学，法社会学应当使事实与价值彻底分离，只能以事实为对象，而摒弃价值判断问题；据此建立的纯粹法社会学，应对作为行为体系的法律行为进行科学分析，预测和解释各种法律行为。

有必要说明的是，并非所有法社会学家都反对法律研究中的价值判断。相反，诸如庞德、塞尔兹尼克、诺内特等法社会学家，实际上都对自然法和价值判断持有不同程度的积极肯定态度。不过，在我们看来，“科学解释者的视角”这一标签，尽管可能不适合于法社会学家，甚至法社会学派，但却可能适合于“法的社会分析”。另外，法的社会分析也并非绝不能关注价值准则或人们的是非善恶观念，但当它这样做时，它是站在旁观者、解释者的角度，描述和分析人们的特定价值观念和道德心理及其与法律运行的相互影响。价值观念和道德心理在此主要是作为社会因素之一种而受到关注的。法的价值分析提供的是对法律道德败坏的批评和道德完善的建议，法的社会分析提供的则是对法律在社会中实际如何的理解。

总之，法的社会分析建立在这样一种知识论基础上：科学知识的品格不仅包括价值无涉，还包括其对经验世界实际运作的解释力，以及能够作为对经验事实精心的观察结果而被修正。一如有学者所指出的，“如果只告诉我们在经验世界中应当存在什么（同时也意味着什么不应当发生），那就是意识形态；如果只告诉我们应当是什么而不对应于可观察的事件，那就是宗教，或者是另一世界的力量或生灵；如果是既非经验的、也非价值判断的，那就是规范的逻辑体系，如数学；如果是关于经验事件的，并且是非价值判断的，那就是科学”。法的社会分析趋向于追求科学的知识。在从事社会分析的法律研究者看来，相对于内部参与者的外部观察者，相对于价值评判者的科学解释者视角，较之于倚赖宗教或某种超自然力量，以及依据逻辑、数学等理性体系对法律的研究，法的社会分析更容易接近知识的科学品格，更容易获取法律知识的有效性。

第二节 法与社会的联系

法的社会分析主要探究法与社会之间的关系。揭示法与社会之间的联系也是法的社会分析的基本内容，强调法与社会的联系是法的社会分析的一个基本特点。

一、法的社会分析的两个基本前设

（一）法律存于社会

关于法与社会之间关系的认识，在思想史上，大致有三种。一是法律代表着神或上帝的意志，或者，代表着统治自然万物的理性规则，因而高于社会，社会由法律产生，以法律为基础。二是法律构成一个相对封闭的自足世界，在这个世界里，法律与政治相分离，法律规则、原则按照等级次序发生效力，通过确定的法律机构对法律本身的阐释，对法律规则、原则的增补，以及将法律适用于现实，能形成一个逻辑严密的“法律帝国”，人们需要做的事情，不过是遵守确定的法律规则而已，也就是说，法律外在于社会。三是法律内在于社会，根源于社会的物质生产结构和阶级力量的对比，表现着社会中人与人之间的利益关系，由人订立和实施，在社会中产生和运行，受各种社会因素的影响，是“社会中的法律”（law in society）。

尽管学者们的表述有所不同，但在整体上，法的社会分析坚持“法律内在于社会”。例如，马克思曾指出，

社会不是以法律为基础的。那是法学家们的幻想。相反地，法律应该以社会为基础。法律应该是社会共同的、由一定物质生产方式所产生的利益和需要的表现，而不是单个的个人恣意横行。

埃利希在《法律社会学基本原理》一书的开篇写道，

在任何时代，法律发展的重心，既不在立法、法律科学，也不在司法判决，而在社会本身。

另有学者也提到，

法律既不是高于社会，也不是外在于社会而存在的，而是内在于社会之中的。

一方面，法律存于或内在于社会的观点，可以视为法的社会分析的基本前设。因为，这一观点提供了对法律进行社会分析的正当性。既然法律存于或内在于社会，不仅是社会现象的一种，而且处处带着社会的烙印，那些关于社会的理论成果以及社会研究的方法当然也就可以而且应该适用于对法律问题的研究。另一方面，法的社会分析也正是围绕这一观点展开的。法的社会分析为法律研究开辟了广泛的领域，例如，法律的社会根源和社会效果，法律的功能，法律文化，法律社会化，法律与政治、经济、道德、宗教的关系等；也衍生了一些新的法学分支学科，例如，法社会学，法人类学，法文化学，法心理学，经济分析法学等；还产生了诸多法学思潮，例如，社会连带主义法学，现实主义法学，种族主义法学，女权主义法学等。所有这些，都从某个方面诠释了或者说体现了“法律内在于社会”的基本信条。

（二）社会造就法律

法的社会分析的第二个基本前设，是一种社会学观点，即社会秩序的形成和维持总是与各种实有的社会规范密切相关。这一观点的理论渊源，可能要归到社会学的功能主义传统。孔德通过“有机体类比”，从当时备受推崇的生物学中借用术语，为“社会学”戴上了“科学”的桂冠。而正如斯宾塞后来所做的，生物有机体与社会有机体的类比，主要就是其结构及功能的类比，“生物有机体和社会有机体的内在关系准则相一致”。与生物有机体相似，社会系统也存在各种结构要素，每种结构要素对应着系统维持所必需的条件或功能；结构要素的分化伴随着功能的分化，或者反过来说，结构要素的分化正是应系统功能分化的需要而产生的。即便是一个最简单的社会系统，它的正常存续也必须以获取和分配资源、生产有用物品、通过权力和符号管理来整合系统内部活动等为必要条件。而这些必要条件的供给，则有赖于相关的规范，规范保障了秩序，秩序又是社会系统处于常态的标志。

分析法学主要关注法律规范体系的内在逻辑，不大注意法律规范与外部社会秩序之间的关系。但是，一旦法学家把法律视为社会中的法、将视野越出法律规范帝国的疆界、开始考虑法律对于整个社会系统的意义，社会秩序与社会规范之间的结构功能关联，就将成为他们在社会生活中观察秩序与法律规范之间关系的参照。正如哈里斯在《法律哲学》中所说：“倘若对社会秩序的形成和维持与各种实有的社会规范之间的密切关联没有多大疑义，那么，当注意到秩序在某种程度和某种意义上均不是由正式的法律规则所引致时，结论可能要么是，法律在社会中并不具有真正重要的意义，要么是，把法律仅仅理解为国家发布的正式规则的观点太狭隘了。”

现实主义法学家倾向于前者，他们以区分“书本上的法”（law in books）和“行动中的法”（law in action）的方式，揭示逻辑和经验在法律生命中的不同意义，强调法律的经验性。以埃利希为代表的一些法社会学者倾向于后者，把国家正式法律规则之外的规范性秩序称为“活法”（living law），强调法律的多元存在。两者都强调实际生活中的法律，反对法律研究中的伦理化、逻辑化倾向。关于法律的理解，两者都强调法律的概念是可变的、场合性的。有学者总结道：“社会科学的态度是把法律经验看做可变的和场合性的。当人们在一维的意义上刻划法律的特性或者认为法律具有不变的属性时，就违反了这一原则。……一维的法律概念，如把法律当做‘一种为了共同利益的理性命令’，或当做‘一部强制机器……目的在于规范的实施’，或当做‘与国家权力同义的’东西，也许富有启示，甚至可能令人鼓舞。然而它的结果必定是再创造一个盲人摸象的寓言”；“我们所持的观点是，法律秩序是一种多维事物，只有把多种维度当做变项，才能对法律进行彻底的研究。我们不应该空谈法律与强制、法律与国家、法律与规则或法律与道德之间必要的联系，而应该考虑这些联系在什么程度上和在什么条件下发生。在这方面，一些法理学概念不仅在分析的意义上（它们通常就是在分析意义上的）成为问题，而且也在经验的意义上成为问题。虽然我们不排除法律理论的各种重大问题，但是我们确实认为，它们应该服从一种社会科学的观点”。

二、法律的生命在于经验

对法律经验性的强调，以霍姆斯的名言——“法律之生命从来不在逻辑，而在经验”——最为脍炙人口。霍姆斯认为，法律是一种人类事务，由人的行为所决定，“法不过是对法院实际上将做些什么的预测而已”。他提出了关于法律的一种实用主义观点：判决应该基于这样的法律作出，即按照对公众便利的考虑应该采用的法律。也就是说，法院判决的基础，应该是一种来自法律实践生活的经验。

格雷通过区分“法”和“法的渊源”概念，对霍姆斯法官“法律的生命在于经验”的命题作出了回应。在《法的性质和渊源》一书中，他提到，法只是法院在其判决中所规定的规则，法规、判例、专家意见、习惯和道德只是法的渊源；当法院作出判决时，真正的法才被创造出来。

弗兰克和卢埃林对法律的认识，反映了相似的突出法律经验性的风格。弗兰克认为，“就任何具体情况而论，法律或者是：（1）实际的法律，即关于这一情况的一个已作出的判决；或者是（2）大概的法律，即关于一个未来判决的预测”。而多数情况下，法律事务表现为一种“预测的艺术”，比如当一个人向他的律师商讨“法律”的时候，他的目的并不是要确定法院在过去实际上如何判决，而是要估量法院在将来大概会如何判决。因而，通常所谓的规则只是用以作为预测和判决的工具，它们本身并不是法律，至少不是“法律的全部”。弗兰克说，“当规则进入法律创造中时，它们并不是全部法律，判决过程（法律）并不仅限于规则的范围，规则只扮演了一个次要的角色”。与此相比，卢埃林对法律的定义不限于法院及其判决行为。他认为，社会充满了各种显性的和潜在的、待解决的和应预防的纠纷，它们都诉诸法律，成为法律的事务，而“那些负责做这种事的人，无论是法官、警长、书记官、监管人员或律师，都是官员。这些官员关于纠纷做的事，在我看来，就是法律本身”。由此，卢埃林也同样强调，仅仅以规则或概念来说明法院和人们的实际行为就是很难成立的，法律规则在法院判决中并不具有理论家们所想象和法官们所宣传的意义。

当美国现实主义法学为“行动中的法”进行论辩时，北欧也兴起了现实主义法学的“斯堪的纳维亚学派”。其代表人物有瑞典的哈格施特姆勒（A.Hagerstrom）、朗德斯特（A.V.Lundstedt）、奥里维克鲁纳（K.Olivecrona）和丹麦的罗斯（A.Ross）。哈格施特姆勒等认为，“法不过是一系列社会事实”，是为了保障社会安全起见而建立的以人为齿轮的庞大机器，这架机器不是由立法者的意志推动的，而是在强大的综合情感和习惯的驱动下发挥作用。在《法律与司法》一书中，罗斯以“效力”概念来阐释法律，他批评纯粹主义法学家凯尔森把“效力”理解为“交互式规范关系”（internormative relation）——即一个规范的效力来自另一个规范的效力，提出法律效力概念必须与“社会现实”联系起来考虑。在罗斯看来，说一个规范存在，意味着一个社会事实（即人们按某一方式行为）的存在。

布莱克为“行动中的法”概念提供了进一步的分析和运用范例。在《法律的运作行为》中，布莱克首先指出，“法律是政府的社会控制，或者说它是国家和公民的规范性生活，如立法、诉讼和审判”。而作为规范的生活，“法律是一个变量。它可以增减，在一种条件下比在另一种条件下要多。法律的量可以用多种方式测定”。例如，“法律的量随着谁控告谁、法官是谁和诉讼的其他当事人是谁而变化；随着这些人的登记、他们与社会生活的一体化程度、他们之间的亲近程度、他们的习俗、组织成员资格和体面程度的不同而变化。法律随其社会环境的每一个方面而变化——纵向方面、横向方面、文化方面、组织性方面或者规范方面。随着世界及其历史、社会或社区环境、法庭已有的案件和警察的日常巡视而变化。所有这些都是法律的运作行为，而这一切又都是可能得到解释的”。在布莱克看来，法社会学最重要的任务和使命之一，就是对法律的变量作出解释，并进而为运用社会学知识处理案件、改革法律提供理论基础。在《社会学视野中的司法》一书中，布莱克通过细致分析这些影响因素与法律变量以及各法律变量相互间的关系，阐述了“案件社会学”的理论框架，从而将“行动中的法”由概念转化为可以加以运用的理论体系。

法律的经验性在我国学界也受到重视。例如，有学者认为，“在法治中，司法具有特殊的作用。它是从书本上的法到实际生活中的法之桥梁，是从原则转化为实际规范的中介”，“一个司法判决，无论其是否意图作为立法，客观上都对此后的这一问题的司法构成一种约束和导向，因此在这个意义上，具有法律规则的作用”。法律的力量是“通过一系列的场景安排——法律讲堂、法庭审判、田野炕头的调解、秘密审讯、狱中的操练、劳改场和刑场等等”，“将逻辑上人为割裂的‘规范’与‘事实’重新连接起来，将国家规定的法律与发生在社会生活中的事实连接起来。正是在这个连接过程中，法律不再是外在于人的、高高在上的一项宏伟的制度安排，而是在细微的场景中被人们所运作的一种技术，法律在理论上被建构为宏伟的，但法律的实践的运作则是微观的，一句话，法律与其说是被规定，还不如说被实践”。

现实主义法学家们发现，按照分析实证主义法学的观点，将无法解释在一些没有先例可循的“疑难”案件中，法官如何提出他们自己的法律意见，如何作出相当合理的判决。这或许是强调法律的实践性、经验性，提出“行动中的法”概念的一个动因。而一旦注意到法官在没有规则的地方如何实际地创造了规则，人们就会发现，即使在有规则的地方，法官也未必如他们自己所声称的那样，是在按照规则判决案件。“机构（法院、警察、法律职业）和规则书面上是一个样子，但生活中却表现得很不同。几乎所有人都认为法律在某种程度上是社会产物，书本上的法和行动中的法并不总是一样的。规则和机构自身并不告诉我们法律机器是如何运转的，不能帮我们把名存实亡的法律与实际存在的法律分开，不能告诉我们这些规则是如何制定、为什么这样制定以及对人们的生活发生什么样的影响。”真正对人们起作用的法律，是那些被实践的法律，那些体现在具体实践中的法律元素，正是它们，而不是法律规则的逻辑，在发挥着延续法律的生命的功能。法律科学以及法的社会分析，就是要去揭示这样的法律元素，解释法律的实践，一如有学者所指出的，“法律与社会研究，就是要研究法律如何制定出来、如何被实施以及对人们的生活产生了什么样的影响”。

三、法律多元

关于国家法之外对秩序的形成和维持起到重要作用的习惯甚至习惯法的研究，早已存在，譬如，分析法学的代表人物奥斯丁对此就曾作过一些分析。不过，在这些习惯或习惯法受到关注时，它们多是被当做国家法律的补充要素来看待的。这种状况因为埃利希提出“活法”概念得到了改变。在《法律社会学基本原理》中，埃利希认为，社会组织的“内在秩序”才是行为的真正决定因素；“人类组织的内在秩序不仅是原始社会也是直到现在所有社会的基本法律形式。法律事务并非后来才产生的，在很大程度上，它产生于组织的内在秩序”。国家发布的正式规则固然不能忽略，它们确实可能对官员的行为有切实的影响，但它们终究主要是官员“用于裁决的规范”；与此不同，个体公民遵循的是“活法”，即他们所隶属的那些社会组织的自发性规范。

法人类学家及历史法学家对古代社会的诸多研究成果，与埃利希“活法”概念相互呼应。例如，通过对新几内亚托博恩德岛上部落社会的研究，马林诺夫斯基发现：“‘民间法’是统治着部落生活的所有方面的实在法，它包含一组相互密切联系的义务规则，即在一方看来是一项权利而同时被另一方承认为一项义务。其有效性的维持依赖于这些社会中内在的互惠和公开的特殊机制。……法律是这些义务规则之构造的特殊结果，它可以使当地人不可能既逃避自己的义务而又不至于在将来因此受到损失。”梅因在《古代法》中也曾指出：“各国的民法，在其最初出现时，是一个宗法主权的‘地美士第（Themistes）'。”

如果说，法人类学以及历史法学的部分研究成果，可能还只是表明在技术低下、结构简单的古代社会部落群体中有“类似于法”的东西存在，那么，比较法文化学家和当代一些法社会学家在“法律多元”名义下所做的研究，恰证明了在技术发达、结构复杂的现代社会中，国家正式法律规则之外的“活法”同样、甚至比前者发挥了更为重要的作用。至迟自20世纪60年代末起，学者们就开始给“法律”一词贴上各种各样的标签，“比如，当关注其权威渊源或管辖范围时，就称做非国家法、非官方法、人民的法、地方性法、部落法等等；反过来，当关注于其文化起源时，就称做习惯法、传统法、固有法、民间法、初民法、本地法等等。与此相对照，正统法学中的‘法’反过来就要附加一些修饰词来加以称呼，就像国家法、官方法、国法等，要不然就像西方法、移植法、继受法、强加的法等一样。这样一种国家法与非国家法或习惯法的并存构成了‘法律多元’这一概念的基础”。“那些对西方法律史具有洞察力的学者认识到了已显现于其发展过程中的多元结构，认识到了‘活法’的作用，认识到了普通法的发展，认识到了美国的一些组织中采用的固有法。事实上，欧洲人常常告诉我们，他们的传统惯行具有如此显著的效力，以至于它和国家制定的官方法一起起作用，甚至削弱着官方法，诸如草场和水域的公用权，宗教或种族上的少数派的自治，特殊职业和特殊地位的特权，以及其他一些惯行。国际人类学和人种学会民间法和法律多元委员会提出了‘民间法’的术语，来概括与国家法一起构成法律多元局面的这种法律（无论它是西方的还是非西方的）。”

“习惯法”、“民间法”等也是我国学者所关注的对象，尤其是自20世纪80年代以来。例如，瞿同祖在其法学著作中曾对我国法律史中存在的“活法”秩序有所考察，并且也提到“习惯法”一词。另有学者提出，“习惯法是这样一种知识传统：它生自民间，出于习惯，乃由乡民长时期生活、劳作、交往和利益冲突中显现，因而具有自发性和丰富的地方色彩”；“民间法是独立于国家法之外的，是人们在社会中根据事实和经验，依据某种社会权威和组织确立的具有一定社会强制性的人们共信共行的行为规范”。

在国家法之外，对秩序的形成和维持同样起到重要作用的，还有社会的道德共识或共同分享的文化观念。庞德将此称为“法律公设”（the jural postulates）。庞德提到，在缺乏现有规则来解决利益之间冲突的情况下，可以求助于“法律公设”，“这些法律公设是进行法律推理的前提，体现着法律制度的根本目的。它们实际上是构成社会基础的基本假设”。按照朱利厄斯·斯通的看法，庞德的“法律公设”概念，是“对现实中预设观念的趋势所作的简化陈述，这些预设观念构成一种特定文化的基础……它们是由整个社会联合体预设的理想，可用来使法律与其和谐一致，从而，法律‘促进而不是阻碍和压制它’。它们就好像是，从特定文明社会向社会中那些正通过法律进行社会控制的人所发出的指令”。不过，这一概念也遭到批评。斯堪的纳维亚的现实主义法学家朗德斯特认为，“法律公设”在一定意义上只不过是“从后门溜进来的自然法”。然而，与自然法学家们的“自然法”概念不同，法律公设蕴涵于社会之中，是某个社会的所有成员共有的关于法律的某种观念或理想。它类似于萨维尼所说的“民族精神”、千叶正士所说的“法律文化的同一性原理”，不是外在的、绝对的、普适的、不变的。更通俗一点，可以说它是“观念中的法”，即“作为社会事实的自然法”。

第三节 法的社会分析方法

以下主要从运用的目的和准则以及方法的层次和种类等方面介绍法的社会分析方法。

一、运用社会分析方法的目的和准则

（一）目的

社会分析中运用各种方法的目的可以概括为发现或揭示事实。在此，“事实”一词是广义的，它大致包括三个方面的内容——现象、因果关系及相关性，客观性是它们的共同特点。

现象是事实的基本材料。在社会分析中，现象是在事实构成的结构要素意义上被界定的。如果一个已经被揭示的事实构成另一个事实的基本材料，那么它也就是一个现象。社会分析中的“现象”，是需要被主体认识、描述甚至解释的“客观实在”。根据研究论题，法的社会分析会涉及各种不同的现象，但其中必然包括法律现象。对现象的发掘，主要依靠观察、调查、描述等方法。

因果关系是现象与现象之间的特定联系。在所关注的各个现象之间，如果其中一个现象被证明是由另一个或一些现象必然导致，或者，其中一个现象或一些现象被证明必然引起其他现象的发生，那么，引起某个现象发生的现象是原因，被其他现象引起的现象是结果。这种引起与被引起的关系，是因果关系。因果关系分析建立在一定的假设基础上：所有现象的发生都有原因，而在相同条件下，曾经作为原因的同样的现象必然引致相同的结果。

相关性是现象与现象之间的普遍联系，是不同现象之间发生的在任何程度上的关联。在此意义上，因果关系反映了一种特定的相关性。而且，因果关系的确定，需要以对相关性的考察为基础。对因果关系和相关性的分析研究，可以揭示法律现象与其他社会现象之间的相互影响程度。例如，在宏观层次上，可以鉴定或衡量法律的社会效果，解释法律与社会变迁的互动关联；在微观层次上，可以揭示诸如犯罪率骤升等特定法律现象的原因及其后果，以及诸如“村规民约”等特定社会现象中包含的法律意义。分析因果关系和相关性的方法，主要包括试验、比较、历史分析、逻辑分析等。

（二）准则

1．客观原则

社会分析视角要求分析者尽可能摆脱自身价值观念的影响，以旁观者的身份考察其面临的对象，因而，在方法的运用上，它要求遵循客观原则。

遵循客观原则，用涂尔干的说法，就是“要把社会事实作为物来考察”，即作为外在于意识的实在来考察。显然，所谓“客观”，是对方法运用的要求，而不是表明社会分析的结果必然是客观事物的本来面目。

方法运用的客观原则，首先要求对现象的观察和描述要尽可能地符合其本来面目，要有距离意识，描述者始终意识到自己是研究者或者旁观者。其次，整个观察、分析过程要尽可能摆脱预断的干扰，更要摆脱特定价值观念的支配。例如，对离婚率与婚姻法关于结婚条件规定之间的相关性的研究，既不能以某种事先的预断为前提，也不能由关于离婚率高低的道德评价为指导。在社会分析过程中，道德观念只能作为分析研究的对象进入研究者的视野，比如，可以将人们关于离婚的道德观念作为研究离婚率高低的要素之一。

规范分析视角似乎也很少受价值观念的支配，但是，规范分析不采用外在视角，它总是以各种预断为前提，不是把社会事实作为物来考察，而是着力分析有关事物的观念之间的逻辑联系，其方法主要是逻辑方法。

2．反思原则

虽然客观原则旨在发现、揭示事物的本来面目，但是由于研究者视野的局限性、所研究论题的特殊性以及研究者所持价值观念的客观性，社会分析的过程必然处处受到影响。因此，从方法的运用上，还需要遵循反思原则，以作为对客观原则的纠正和补充。

就一个选定的论题或研究对象而言，有时一定的预断是不可缺少的，而且研究者的价值取向也不可避免地体现于其中。这时候，就要求研究者对自己的处境有反思精神，一方面明示研究中的事实预断和价值预设，另一方面，在得出分析结果时，要将这种预断和价值观念对研究过程的影响考虑进去，尽可能提出客观的结论。

反思原则的另一个运用场合是，作为社会分析之基本材料的现象，来自研究者的经验，或者来自研究者的观察所得出“客观结论”。由于研究者观察视角的局限性，也会出现偏差，难以避免带有研究者的主观因素。这时候，反思原则要求，用两种或两种以上相互对抗竞争的观点进行辩论，就如法庭上的诉讼辩论原则一样，从主观中寻求客观。表现在方法的运用上，典型的如调查与反调查，一般的如比较分析等。

二、社会分析方法的层次和种类

根据在分析研究过程中所处的地位和所起的作用，社会分析方法大致可划分为三个层次和种类。第一个层次是社会理论资源，第二个层次是社会分析进路，第三个层次是具体分析方法。

（一）社会理论资源

法的社会分析的社会理论资源，表现为社会学历史中积淀下来的理论传统，它为法的社会分析提供总的理论框架和基本范畴，影响着研究者的视野、选题以及分析进路和技术手段的选择。它主要包括：

1．功能主义

功能主义理论传统源自孔德对社会和生物有机体的类比，经过斯宾塞、涂尔干、韦伯的发展，到20世纪中期，以默顿、帕森斯等人的理论观点为代表，一度成为社会学理论的主流。功能主义传统影响了早期的法人类学家，如马林诺夫斯基、拉德克利夫—布朗，也影响到一些法社会学家，如庞德、卢曼等。功能主义的核心概念是系统，即某种集体性的社会安排。它由各个要素整合而成，有着自己的逻辑和方向，独立于参与者的主观意向。系统的各个组成要素分别承担一定的功能，共同维持系统的存在。功能分析的任务主要在于弄清楚系统维持的必要条件是如何被承担的。对于法的功能分析，需要解决这样一些问题：法律作为社会的构成要素之一，承担着怎样的功能？法律作为一种集体性的社会安排，其自身维持的必要条件是什么？又是如何在其构成要素中获得承担的？

2．社会进化论

社会进化论同样源自对社会和生物有机体的类比，即源自生物进化理论对解释社会历史的运用。早期的社会进化论代表包括孔德、斯宾塞、涂尔干、滕尼斯、马克思、韦伯等，很多现代化理论家也受到社会进化论的影响。20世纪70年代以后，随着后现代主义的兴起，社会进化论受到激烈的批评。社会进化论认为，人类社会的发展有一个从低级到高级、从野蛮到文明、从传统到现代、从农业社会到工业社会的进化过程。与此相应，法律制度的演进也有类似的过程。因此，对法律历史和当代法律制度的研究，主要是为确证法律的传统和现代性，寻找那些适应社会发展相应阶段的法律的特征。

3．冲突理论

冲突理论发端于马克思，在20世纪由韦伯和西美尔发展，并为达伦道夫、科塞、特纳及新马克思主义、女性主义所继承。冲突理论对功能主义提出诸多批评，自20世纪60、70年代起，曾一度有取代功能主义之势。耶林的“利益法理学”和布莱克的“纯粹法社会学”，也受冲突理论影响。冲突理论认为，社会总是变动不居，时刻经历着社会冲突，其每个构成要素都对变迁发挥作用，而社会的存在正是建立在一些社会成员对其他成员的强制基础上。就法律而言，社会充满了价值和利益的冲突，法律实际上并不是对相互冲突利益的折中调和，而是牺牲一些人的利益去满足另一些人的利益。法的社会分析，很重要的一个方面就是要揭示相互冲突的利益，以及法律实际上怎样“解决”冲突。

4．交换理论

交换理论兴起于古典经济学传统，在人类学、社会心理学、博弈论中得到广泛运用，在20世纪60年代成为社会学中富有特色的理论。其在当代的代表人物有霍曼斯、布劳、埃默森等。法律经济学是受交换理论影响最为明显的法学学科。交换理论集中研究人类交换关系的发生及其原则，并以此为基础，阐释社会化的各种形式。交换理论在法的社会分析中的运用，主要表现为，探讨交换行为对法律的发生、演变和法律现实运作的影响，以及法律对交换关系的作用。

5．互动理论

互动理论有多种理论渊源，与心理学、社会行动理论和现象学密切关联。其代表人物包括米德、库恩、斯特赖克、特纳、戈夫曼、柯林斯等。互动理论在整体上是以研究社会互动关系为中心的，它强调“意义”对于人的行为以及对于社会秩序形成的作用。互动理论在法的社会分析中的运用，主要表现为，以互动关系来解释法律的形成和法律规范的决定因素，不把法律仅仅看做社会中的一个客观结构，而是注重人们对法律的理解、态度，在人与法律的主观联系中认识法的存在。

6．结构主义

结构主义的早期先驱通常被认为是涂尔干、马克思和西美尔，其代表人物包括施特劳斯、吉登斯、布迪厄、拉康、德里达等。结构主义视角在人类学、心理学、语言及文化理论等广泛领域里均得到运用。结构主义假定，“第一，可以把被观察的现象当做一个指定类型的一系列组成单位来分析；第二，这些单位彼此存在着相当明确的关系；第三，单位间的这些关系结合在一起，使被观察现象具有一种独特的模式，需要把这种模式理解成一个总体；第四，这一关系模式在时间上是相对稳定和持久的”。结构主义对于法的社会分析的影响主要表现在，被观察的法律现象被看做一种结构，从而利用结构主义理论及其范畴，对法律现象进行解析。例如，对诉讼的结构分析，对法律制度现实结构的分析等。

（二）社会分析进路

分析的进路，在这里是指法的社会分析得以展开的理论脉络和具体思路，包括切入点的选择、核心概念的运用以及分析所依循的主要逻辑等。法的社会分析的进路多种多样，因分析者、分析主题以及所汲取的社会理论资源等的不同而有不同。这里主要介绍运用较为广泛以及新近出现的几种分析进路。

1．规范—功能—效果

这是迄今为止运用最为广泛的分析进路之一。其核心概念为规范、功能和效果，通常包括规范—功能分析和规范—效果分析两个相互关联的组成部分。规范，既可能在整体意义上包括整个法律制度或法律体系，也可能仅仅指某一类甚至个别的法律规范，因分析论题（尤其是分析论题中所涉及的系统的范围和性质）而定。规范—功能分析包括两个相反方向的展开，即从实有规范出发分析其相对于上位系统的功能，或者相反，从系统功能分析出发探讨承担此功能的规范要素。规范—效果分析主要从实有规范出发，通过观察、调查、统计等方法分析其实际效果，解释此种效果产生的过程和条件。在实际运用中，分析者可能会根据论题的需要而以规范—功能分析、规范—效果分析中的某一个为主。现实中的立法研究、法律实效研究，大多采用规范—功能—效果分析的进路。

2．场景—角色—行为

这种分析进路的核心概念是角色、行为和场景（context，或称“语境”）。其中的关系包括两个方面：场景对角色的界定；行为对角色的扮演和建构。前者基本上是规范的，后者基本上是经验的。场景，既作为分析论题的一部分而存在，也以分析论题本身的形式存在。例如，在一项关于法院司法过程的研究中，司法及其结构的规范含义就是一个场景，它们包含于分析论题之中，界定了法官、检察官、案件当事人等规范的角色；同时，司法及其结构的规范含义的选择或赋予，又依赖于该项研究论题的范围和目的，如美国的还是德国的、历史的还是现行的、初审法院的还是上诉法院的等。因而，场景对角色的界定，既包括体制上的界定，也包括分析者的界定，其共同的表述方式为“某某角色应该如何行为”。行为对角色的扮演和建构，包括行为者对角色的认同和实际行为的发生。仍以前例来分析，当法官这一规范角色落实在某个活生生的人身上时，其如何看待自己作为“法官”的角色及其使命（如是否应该像自动售货机那样判决案件，能否“造法”）就属于角色的自我认同，而其实际如何审理案件和作出判决则属于对角色的行为扮演和建构。之所以把“扮演”和“建构”分开，在分析者那里，通常是考虑了这样一种情况，即扮演是基于认同基础上的，而建构则可能包含着行为者在规范角色之外试图或实际上给他人留下新的形象（如“清官”）。场景—角色—行为分析进路的关键，是规范角色和经验角色的比较，法社会学中对“书本上的法”与“行动中的法”、“国家法”与“民间法”的区分一般会采用这一分析进路。

3．关系—事件

关系—事件分析是我国法社会学领域新近发展起来的一种分析进路，大致来源于以布迪厄和华康德为代表人物的反思社会学所提到的“方法论上的关系主义”，并部分吸收了拓扑研究中的某些启示。关系—事件分析以关系/事件为切入口，在此，所谓“事件”是在关系的意义上理解的事件，而所谓“关系”又是在事件意义上理解的关系。其方法原理是，“任何事件都是许多折叠在一起的事件系列上的‘切口’，就像在‘剪纸’中剪刀同时切断了折叠成许多层的纸片一样。一旦这张折叠的纸片重新展开，一个小小的切口就会同时在球茎表面（或者纸的表面）各处展现为无数互不相同的切口。而所谓的历史正是球茎表面在无数同时进行的这种‘折叠—切割—展开’过程中形成的复杂的拓扑关系。历史的叙事则是这种表面（作为关系的关系/事件）及其切口（作为事件的关系/事件）的重新拼贴（就像剪纸中变幻莫测的图案）”；“不存在所谓一个关系/事件，只有一组关系/事件，因为任何关系/事件同时跨越了不同的事件系列”。从目前的发展来看，关系—事件分析在法律领域的运用主要限于对某些具体法律事件的描述、分析和解释。由于它暂时还主要属于一种本体论上的理解，作为方法论还显得提炼不足。它能否在更广阔的范围内得以运用，有赖于它能否提供一组与其理解相适应的操作规程，以及通过何种途径与其他现有的方法相联结，毕竟，任何分析方法都只能揭示现实世界的部分面相。实际上，如果将这种分析与场景—角色—行为分析进行比较，在一定意义上恰可视前者为后者的一种拓展。

（三）具体分析方法

法的社会分析中的具体方法和技术主要有观察（描述）和比较（分析）、调查和实验、文件分析和数量分析等。

1．观察（描述）和比较（分析）

观察是“研究者通过对研究对象的直接或间接的接触，通过其亲身感受或体验进而收集材料”的一种方法或技术手段。运用观察的关键，是尽可能客观地记录和描述，而不是进行分析，尽管记录和描述不可避免地受到观察者分析的影响。在观察的过程中，观察者与其观察对象的距离、介入对象的深浅程度，可能会对观察对象产生一定的影响，从而影响观察对象的行为或进展。因此，观察者必须自始至终有位置意识，即始终意识到自己处于何种观察位置，并清晰地记录下这种位置及其获得的相关材料。比较是对通过观察以及其他手段获得的材料进行加工的过程。比较的作用，一是寻求不同材料之间的相同和相异点，获得事物之间的相关性的信息，二是剔除观察等技术运用不当或客观上不可避免的因素对结果的影响。例如，尽管所有个人观察都“不得不从他本人所在的空间某一点和时间某一刻上选择一个方向，这样他必定是以自我为中心的，这是成为人的一部分代价。因此他的观点必然是片面的、主观的”，但通过对不同观察者的记录和描述进行比较，可以部分排除这种自我中心的个人观察所带来的片面性和主观性。

2．调查和实验

调查可以从不同角度划分为普查和抽样调查、总体调查和专题调查、问卷调查和访谈等。普查是对研究对象的所有单元进行调查，抽样调查则仅仅是对研究对象中的部分样本进行调查。总体调查是就某一论题所涉及的整个领域进行的粗放式调查，专题调查则仅仅是就该论题本身进行的调查。问卷调查是将所要获得的信息加以指标化、问题化后，通过事先印制好的问卷来收集材料，访谈则是通过研究者与回答者的直接对话来获取信息。实验可分为实验室的实验和实地实验。前者是“由研究者把研究课题和必要的资料带到人为操纵的条件下，观察两个变量之间的关系”，后者“发生在实验室之外，有较少的可供人们随意操纵的条件，往往在法院、公安部门、监狱等地进行”。我国在改革开放进程中的授权立法也可以被视为一种大规模的法律实验。

3．文件分析和数量分析

文件分析是对记录、描述、调查、实验或其他手段获得的文件材料进行加工处理。在法的社会分析中有意义的文件，并不一定是从法律规范角度“正确”的文件。同时，文件材料也不仅仅指书面文本，还包括物品、图像、声音、痕迹，等等。数量分析是对文件材料中的数据进行数量统计，并以此确定不同事物之间相关性的数量关系。一般而言，数量分析侧重的是概率，它所反映的往往是事实的总体，而不大重视那些偏离常规的现象。这种方法运用于法律领域是有益的，有助于了解立法者的目的，也有助于立法本身。

毫无疑问，上述技术手段和方法的运用，目的都在于揭示事实，但是，这并不表明它们所揭示的事实就是客观实在的等价物。观察、调查、实验等所获取的文件、数据信息都可能含有一定的欺骗性，而且任何分析者的分析过程都无法保障绝对的客观性，因此，法的社会分析所能做的只是力图接近客观。在分析过程中，每一个分析者都有必要始终对此保持清醒，遵循这些技术、方法的特定操作规程，并有意识地通过材料之间的比较和甄别剔除可能影响结果的因素，同时，不同分析者之间，也需要进行循环往复的批判式交流。