第八章 法的文化分析

本章的目的和任务在于阐发这样一个论点，即法律是一种文化。阐发这一论点，需要解决这样三个问题：第一，什么是文化？第二，为什么说法律是一种文化？第三，法律是一种什么样的文化？本章通过对这三个问题的分析，来完成法的文化分析。法律是一种复杂的社会文化现象，本章关于法的文化分析，主要采取两种分析视角，一是用文化的眼光看法律，二是把法律看做一种文化。前者可被看做一种方法论视角，后者则进一步涉及法律文化的具体对象或实体内容。

第一节 文化与法

“文化”是一个多义性的概念，这一点已被中外许多文化学研究者所认识。有学者指出，“文化的定义从来就众说纷纭，据说有关文化的定义多达260种”。不同的学者对于“什么是文化”有不同的解说。每个人从各自的立场和理解出发，给“文化”概念赋予不同的内涵。林林总总的“文化”概念几乎包含了人类生活的各个方面。文化概念的多义性，从表面上看来源于文化概念所具有的广泛的包容性，而从实质上看，则源于人类生活的多样性。大体而言，“关于文化概念的探讨是在17和18世纪以来随着政治思想一起发展起来的”。按照布罗代尔的见解，尽管文化一词由来已久，例如，西塞罗已谈到“精神文化”，但它“只是到了18世纪中叶才真正具有知识的特殊含义”。

在文化理论研究中，有几个被认为是经典的文化概念。英国文化人类学家泰勒在《原始文化》（1871年）中指出，“所谓文化或文明乃是包括知识、信仰、艺术、道德、法律、习惯以及其他人类作为社会成员而获得的种种能力、习性在内的一种复合整体”。这被文化学研究者视为关于文化的一个最早的经典定义。泰勒的定义是描述性的，但却第一次给文化下了一个整体性概念。不过，这一文化定义看上去缺少“物质文化”的内容，后来，一些社会学家和文化人类学家对泰勒的定义进行了修正，补充进了“实物”的文化现象。在文化史的研究中，美国文化人类学家克鲁克洪提出了文化分析既包括“显露方面的分析”，也包括“隐含方面的分析”。在他看来，“文化是历史上所创造的生存式样的系统，既包括显型式样也包含隐型式样；它具有为整个群体共享的倾向，或是在一定时期中为群体的特定部分所共享”。这一看法对于研究法律文化的概念和结构具有启示。

英国文化人类学家马林诺夫斯基是文化功能学派的创始人之一，他从“满足人类的需要”的角度来阐释文化概念。他说，“文化是指那一种传统的器物、货品、技术、思想、习惯价值而言的，这概念包容着及调节着一切社会科学。……社会组织除非视作文化的一部分，实是无法了解的”；“文化是一个组织严密的体系，同时它可以分成基本的两方面，器物和风俗，由此可进而再分成较细的部分或单位”。在马林诺夫斯基的理解中，“文化”包含了：（1）物质设备，也即物质文化，例如，器物、房屋、船只、工具、武器等；（2）精神文化，例如，各种知识、价值体系等；（3）语言；（4）社会组织。在马林诺夫斯基的功能学派文化学理论中，最著名的是他认为“社会制度是构成文化的真正要素”。马林诺夫斯基把“社会制度”，或者说，具有相当的永久性、普遍性及独立性的人类活动有组织的体系，纳入“文化”范畴，对于研究法律制度的文化属性具有帮助意义。

马林诺夫斯基关于文化的理解比泰勒的理解更加广泛，是一种广义文化观。“文化，从广义来说，指人类社会历史实践过程中所创造的物质财富和精神财富的总和”，可以作为这种文化观的完整表述。美国社会学家戴维·波普诺认为，“文化是一个群体或社会所共同具有的价值观和意义体系，它包括这些价值和意义在物质形态上的具体化。……文化由三个重要因素组成：（1）符号、意义和价值观；（2）规范；（3）物质文化”。这也属于广义文化观。与这种广义文化观不同，有人把文化只视为人类在长期的历史实践过程中所创造的精神财富的总和，具体讲，认为文化只“指社会的意识形态，以及与之相适应的制度和组织机构”。在文化的范围上，这种看法比广义文化观显得更加狭窄。它注重的是人类创造的精神财富，或曰精神文化，而剔除了物质文化要素。按照这一看法，精神文化又分解为两大块，一是社会的意识形态，二是与社会意识形态相适应的制度和组织机构。此外，“文化”有时还有一种更加特定、范围也更加狭窄的用法，只被理解为“观念形态的文化”。

归纳起来，“文化”主要有三种用法。在第一种用法中，文化被用来指物质文化与精神文化的总和，包容了除自然界以外的所有人类之创造物、行为、思想等。在第二种用法中，文化集中于人类精神之创造方面，只包含与人的精神相关之创造物及其表现形态，如制度、组织等。在第三种用法中，文化被置于人类的思维层面，只包含作为观念形态或意识形态的知识、思想、价值、心理等。其中，第二种用法与法律联系最紧密。在第二种用法中，社会意识形态同与之相适应的社会制度、社会组织机构有着一种天然的、难以分割的内在关联。两者都属于人类精神之产物，只不过表现形式有所不同。一个表现为社会意识形态，一个表现为社会意识形态的外化物——社会制度和社会组织等。如果割断这两者之间的联系，仅从“观念形态”上界定“文化”概念，那就等于割断了它们之间的内在联系。将一个完整的体系分割为支离破碎的单元，无助于对人类精神现象之认识。法学的研究对象主要是法律现象，而法律现象主要表现为法律意识形态和法律制度、组织机构及其派生物，如历史、行为、活动等，因此，在“人类精神之创造物及其表现形态”的意义上理解文化，对于法的文化分析最有帮助。

第二节 用文化的眼光看法律

20世纪30年代至40年代的中国学术界，浸透着一种特有的学术传统和学术风格，这就是“用文化的眼光”研究各类问题。在那个年代，文化以及文化的功用受到学界的高度重视。钱穆就曾讲过，“我认为今天以后，研究学问，都应该拿文化的眼光来研究。每种学问都是文化中间的一部分。在文化体系中，它所占的地位亦就是它的意义和价值。将来多方面的这样研究配合起来，才能成一个文化结构比较论”。钱穆还这样评价文化的价值功用：“一切问题，由文化问题产生。一切问题，由文化问题解决。”尽管这中间带有一种“唯文化论”倾向，但“用文化的眼光”来研究也体现出对世间大千事物的一种文化关怀。它未必具有“解决一切问题”的魔力，也未必是世间“一切问题”产生的唯一的和终极的根源，但却是一种对世间事物作出比较合理阐释的有效方法和思维模式。这样一种方法同样可以运用于关于法律问题的研究之中。这里主要介绍我国法律学者对“犯罪文化”的实证研究以及从方法论角度展开的对“法律的文化解释”。

一、对“犯罪文化”的实证研究

早在20世纪30年代，我国已有法律学者开始运用文化的眼光和方法去观察、透视、分析和研究法律以及法律现象。1934年写成的《中国的犯罪问题与社会变迁的关系》是这方面的一本开拓性的学术著作。这是一部“犯罪与文化”和“犯罪者的文化”为主题、专门研究犯罪与社会文化及变迁之关系的著作，通篇浸透着用文化的眼光去看待法律和法律现象的研究思想和方法。

该著开篇即表明了用文化的眼光看犯罪的学术观点：

为了了解犯罪，我们必须了解发生犯罪的文化，反之，犯罪的研究又帮助我们了解文化及其问题。……如果不懂得发生犯罪的文化背景，我们也不会懂得犯罪。换言之，犯罪问题只能以文化来充分解释。所谓文化，就是包括知识、信仰、艺术、道德、法律、习俗和一个人生活在某一集体内所必具有的能力以及区别于其他集体的特性等在内的整体。

由此的一个重要学术努力在于，弄清楚在什么情况下发生犯罪，犯罪者本身和他们的受害者的感受和态度怎样，一个人犯罪后社会和人们怎样对待他等等问题。同样的犯罪在不同的文化中有不同的意义，或者，在“相同的”文化中而在不同的时期，又有不同的意义。因此，犯罪不是别的，不过是文化的一个侧面，并且因文化的变化而发生异变。它是依据集体的一般变化而出现的，既不是一个离体的脓疱，也不是一个寄生的肿瘤，而是一个有机体，是文化的产物。犯罪者首先是一个有身份的个人，该著引用派克和伯杰斯的话说：“身份意味着人的社会地位。每人生活在社会中都不可避免地有他的地位。在某一集体中，每个人的地位都是以他与其他人的关系来决定的。每一个在小集体和大集体中的个人同样有其地位，也同样由他与其他人的关系来决定的。”罪犯既然被看做是一个人，那么，他的犯罪不过是他的行为的一个方面。犯罪者的行为在犯罪者个人看来是自觉的个人行为，但那个集体认为它是“错误的”或“不受欢迎的”，或者，它仅被那个集体中统治者认为是犯罪。人们的行为不管是正确的或错误的，道德的或不道德的，受欢迎的或不受欢迎的，都是社会决定的，个人几乎毫无选择的自由。人的活动自由是受到现有制度的严格制约的。

对犯罪的研究在该著中始终被置于广阔的社会文化背景之中。该著认为，一个人从一出生便面临着一个具有传统文化环境和确定行为规则的社会，个人是无力改变这种情况的。也就是说，一个人从出生起便成为他所在的集体文化的组成成员。对这种集体文化，他只有逐步认同和适应。一旦个人的思想和行为背离这种集体，便会受到集体或社会的排斥。犯罪行为实际上是犯罪者个人背离集体文化（或社会文化）的一种反映。某些行为在某种社会中被视为犯罪，主要是因为这种行为和那个社会的特殊利益有矛盾。犯罪被认为对该集体特殊的一致性有损害。文化的各个不同阶段和类型都是一贯的、连续的，各有自己的哲学和精神，它们由于不同的道德观、不同的观点立场、不同的方式和不同的概念而有所区别，但都是有利于社会组织的。这些因素都影响到哪些行动会被确定为犯罪。“叛逆”，在任何地区、任何时间、任何文化的各个阶段都被一致地认为是必须予以刑罚的犯罪行为。这是因为，“叛逆”对于任何集体或统治阶级，对于维护集体的安全都是有害的，其危害性使得集体或统治者必须采取对犯罪的个人实行严厉行动。除“叛逆”这一罪行外，在不同的文化标准和阶段，犯罪有不同的概念。

对于犯罪，只能从产生犯罪的文化传统来考虑才能得到解释，这一点在该著中被反复强调。该著力图说明在文化范围内犯罪的意义是什么；了解犯罪问题必先了解造成犯罪的文化；对犯罪的研究有助于对文化和文化问题的了解。该著提到，犯罪与文化的关系深刻而密切，其密切程度是大多数初学犯罪学者所估计不到的。从文化的角度来研究犯罪，其目的在于透过犯罪的表面现象探索犯罪者的冲动同环境的有效刺激之间的内在联系，并揭示犯罪者因社会条件的改变而产生的行为变化。对于罪犯的研究，不仅要揭示他所生活的社会文化的各个方面，也要揭示他所遇到的文化问题。为了深入理解犯罪行为的意义，必须了解社会条件是如何使这些原来的行动成为某种特定的和被人注意的行动的。如果一个人的行动只考虑到发生行动的社会的文化传统就可以得到解释的原则，那么，再进一步探索一个人的个人经验，则可以寻找到文化的来源。该著认为，假使这些概念是正确的，那么，中国的犯罪只能以中国文化来解释，而另一方面，对中国犯罪问题的研究也将对中国文化的理解有很大帮助。

通过分析大量案件，该著还研究了造成犯罪行为的一般社会过程与中国迅速的社会变迁之间的关系，得出了一些关于犯罪与社会变迁、犯罪与文化之间存在紧密联系的结论。该著认为，在中国，犯罪与社会变迁、犯罪与发生犯罪的社会环境是互相关联的。犯罪行为是在突然的和迅猛的社会变化中发生的，是在和新的社会环境失去适应能力的情况下发生的，或者，是在新形势下谋求他们原来的生活方式和满足他们的基本需要，而这些传统形式已被破坏的情况下发生的。有些犯罪反映了中国旧传统与新法律的矛盾，许多犯罪者都是因为受旧社会制度的保守固执的影响而不能与新情况适应而犯罪的。中国的社会组织和结构受到旧的传统观念的束缚而缺乏灵活性，使之很难跟上社会生活某些方面之迅速变迁，犯罪人本身是在迅速改变的社会环境中失去适应能力的受害者。在适合的社会条件下，他们的行为是很好的，但当突然的、迅速的社会变迁发生时，他们失去了自我控制，而完全受社会的影响。他们行为的不稳定和矛盾不过是文化的不稳定和矛盾的表现，他们实际上受着文化的影响。犯罪同社会危机也有联系。社会对社会危机很难控制，而人们总是受到社会危机的影响，个人的危机由此产生。犯罪应被看做是对风俗习惯、智慧及其自身文化的挑战，它表现出一种对破除旧有的顽固势力的需求和准备重新创造新环境的愿望。在这个意义上，对犯罪的研究不仅帮助人们了解社会解体过程，还可能指明社会重新组织的趋向。

该著还对如何预防犯罪提出了独到看法。该著认为，预防犯罪需要对文化的各个方面作透彻的和勇敢的再检验，对于社会的、政治的和经济生活的迅速变化，应以不停顿地与之相适应的观点来观察。人类要努力争取与变化着的文化需要减少矛盾，以免使人们在不协调的社会变迁面前无能为力。愚蠢的常规和僵死的规则是自由的障碍，需要不时地予以调节和改动，以使它们适应变化的生活。生命就是不断的更新，如果不允许不断的推陈出新就会发生爆炸性的变化。极端的顽固和不明智的规章制度与不断变化的生活相矛盾，这是文化失调的指数。把犯罪看做是文化冲突和不协调的症状，因而寻求它所以发生的原因和过程，这样，重新改革章则制度以求适应就是可能的。既然犯罪是社会变迁过程中文化冲突和文化失调的一种反映，那么，解决这一问题的主要对策就应是文化适应。它包括个人的文化适应和社会的文化适应两个方面。该著更为注重社会的文化适应，它以改革过时的章则制度为主要手段。其间隐含了对以旧制度、规章、风俗习惯等为内容的旧文化的批判精神。

二、法律的文化解释

“用法律去阐明文化，用文化去阐明法律”，这是20世纪80年代中期以来出现于学界的一种学术观点。这一观点在《法律的文化解释》一书中得到了深化。

该著认为，以往有关“法律文化”的论说和定义主要是从研究对象或研究范围的方面入手，比如弗里德曼和埃尔曼的定义。表面上看，这类做法增加了“法律文化”概念的可操作性，但实际上，它们多少降低了这一概念可能具有的建设性意义。被如此限定了的“法律文化”变成了法律研究（或只是法社会学）领域内的一个小小分支，它要在已经十分拥挤的学科领域内为自己争得一席合法位置，因而不能不先将自己的手脚束缚起来。更严重的是，对理论和方法的关注为关于对象的思考所取代，在寻找和确定适当范围的过程中，“法律文化”概念可能具有的方法论意义就逐渐被掩盖或消失了。正是因为这一缘故，该著宁愿把“法律文化”首先视为一种立场和方法。该著提到，“法律文化”这一概念不应该被认为是具有对象化的实体内容，而首先应该是一种研究立场和方法，即用文化的解释方法来研究法律。这首先意味着，作为一种文化现象，法律被认为是人生活于其中的人造世界的一个部分，它不但能够被用来解决“问题”，同时也可以传达意义。由此，把法律简单归结为解决纠纷的手段和技术（即工具主义法律观）就是不可取的了。法律也是符号，它在任何时候都体现价值，都与目的相关。由此出发，法律研究并不能一般地满足于对法律的功能主义解释，而是要透过“功能”去追问法律设置和法律过程后面的“根据”和“意义”。于是，“解释”这个词，标示出“法律文化”方法论上的特征和复杂性。这里的解释不仅仅是interpretation，即阐发行为、事件和制度等的意义，它同时也是explanation，即揭示事物之间的因果联系。“法律文化”立场引出的另一个结论是，对法律的文化诠释必定要超越各种孤立的和机械的法律观，也一定要反对各种狭隘的种族中心主义的法律观。即它一方面要强调法律与其他社会的文化现象之间的关联性，强调这种关联的复杂性和互动关系，另一方面还要求研究者在尽量保持视野开放的同时，对自己所处的“位置”不断进行反省，即不断修正自己的观点。

简括之，作为一种立场和方法的“法律文化”或“法律的文化解释”，可以被称为“方法论法律文化观”或“解释学法律文化观”。从方法论意义上来理解“法律文化”概念，有它自身的内在道理和重要意义。把“法律文化”作为一种方法，从文化的角度看待法律，有助于对法律现象进行文化审视和文化解释，有助于深化人们对法律本质属性的认识，也有助于克服传统的法律观只将法律视为或工具性、或阶级性、或规范性等“一属性”的社会现象，而由此将法律视为一种内含人类价值符号、价值体现等目的意义在内的“多重性”社会文化产物。把法律作为一种文化，可以拓展人们的观察、思考和研究视野，把与法律相关的所有因素联系起来，考察法律现象，以求得对法律作出更加科学合理的阐释。

但是，如果我们将“法律文化”概念仅停留在方法论意义上，而不认为它同时也具有对象化和实体化内容，那是不周全的。其一，“法律”是一种文化，而作为一种文化，它就应该有其自身的内在结构体系。其二，在文化学视野中，法律是文化的一个重要组成要素。从这一点看，可以视法律为一种文化，精确地讲，是一种“子文化”或“亚文化”。“法律文化”这一概念可以看做是对“法律”这一文化要素的概括，它自然应该有自己的对象体系。其三，从认识论上讲，认识对象和认识方法互为对应关系。认识方法以认识对象为根据，认识对象由于认识方法而赋予其意义。离开对象的方法将不成为方法，而离开方法的对象也将失去意义。其四，把“法律文化”视为一种具有对象化内容的“亚文化”，也符合人们的一般语言理解习惯。因此，应该从两重意义上去理解“法律文化”概念，即作为方法的法律文化和作为对象的法律文化。

第三节 作为一种文化的法律

把法律视为一种文化，把法律文化视为一种具有实体内容的对象化存在，那么，法律究竟在何种意义上是一种文化，法律文化的实体内容或对象又到底是什么？本节进一步探讨这些问题。

一、法律是一种文化

“法律是一种文化”，这是从文化学视野的角度，运用文化研究方法对法律与文化之关系所作的一个判断。不过，讲“法律是一种文化”，并不意味着给法律下一个全称的、周延的、全方位的定义，而只是强调法律诸多属性的一个侧面。“法律是一种文化”这一命题所要说明的是，文化视野中的法律具有人类文化的属性，是文化的一种特殊表现形式。如果把文化理解为人类精神的创造物，那么，法律无疑是这种人类精神创造物中的一种。

“法律是一种文化”，表明法律是文化的重要组成内容和特殊表现形式。博登海默认为，“法律是一个民族文化的重要部分”。霍贝尔指出，人类学家“把文化作为一个有联系的、运动中的整体看待。这样就可能把法律作为一个文化因素，用文化动力学理论的观点来研究”。还有学者也提到，“从人类学角度考虑，法律只是我们文化的一个因素。它运用组织化的社会集团的力量来调整个人及团体的行为。防止、纠正并且惩罚任何偏离社会规范的情况”。从前述泰勒和马林诺夫斯基关于“文化”的定义中，也可以看到，法律和社会制度被认为是文化的重要构成子项，是“文化的真正要素”。弗洛伊德把文化视为“道德和组织的总和，它们的建立使我们脱离了祖先的动物状态”，并且把法律与文化结合起来。在我国，也曾有学者指出，文化是整体，法是部分，法是文化的题中应有之义，法与文化不可分割，法不过是一种特殊的文化现象；“所谓法律文化，既是一种现象，又是一门科学，还是一种方法。谈论法律文化，首先是把法律作为一种文化现象来把握。任何一种有效的法律，都必定与生活于其下的人民的固有观念有着基本协调的关系”。

“法律是一种文化”，还表明法律与文化之间存在密切关系。任何一种法律或法律现象，都可以说是特定社会文化的一定反映。法律的产生、存在与发展，既与社会的经济条件、政治环境相联系，也有其特定的文化土壤和背景。马克思曾经谈到，权利永远不能超出社会的经济结构以及由经济结构所制约的社会文化发展。权利如此，作为权利的规定者——法律，更是如此。处于较低发展阶段的法律和处于较高发展阶段的法律，由于所处时代的政治、经济、文化发展水平不同，必然呈现出不同的法律文化水准。有人认为，法律直接随着文化而变化，文化贫乏时，法律也匮乏，文化发达的地方，法律也就繁荣。人类社会由最初的习惯调整，到后来的习惯法调整，再到成文法调整，这每一次递进，都渗透着人类文化进步的巨大因素和影响。成文法的一个先决条件必须是先有文字，没有文字就不可能有成文法。而法律的每一进步，同时也标志着人类文化的一个进步。古中国的铸刑鼎、古巴比伦的汉谟拉比法典、古罗马的十二铜表法等的出现，不仅是法律史上的进步，同时也是人类在文化上的进步标志。没有文字的发明、冶炼和雕刻工艺等的进步，这些标志着法律进步的物也不会出现。可以说，在这些象征人类法律发展过程的器物上，凝聚了人类文化的智慧、知识、经验、技术发明等精神财富。

二、法律文化

法律文化，如同政治文化、宗教文化、伦理文化等一样，是构成人类整体文化大系统的一个子系统，是受整体文化影响的一种亚文化。各个文化子系统的综合，才构成社会的整体文化，离开各个子文化，整体文化将不复存在。法律文化，虽然同其他类型的子文化一样有它的文化共性，但同时也有它自身独有的文化特性。法律文化属于社会文化系列中的调整文化，具有调整社会关系、规范社会生活秩序等功能以及对社会政治、经济和文化生活直接干预等特点，这决定了法律文化在整体文化系统中占有很重要的地位，是其他类型的子文化所不能取代的。法律文化的发展状况和发展程度，直接决定和影响着一个社会的精神文化发展状态及程度。在一个社会的精神文化结构中，法律文化是极为重要的构成内容。有日本的法文化学者曾指出，“日本乃至全世界的法律文化理论的研究一般都存在一个重大的欠缺，就是在论述法律文化时并未将其作为文化加以正视。毫无疑问，论述者们确实把法律文化一语中的文化的要素看做是不可或缺的，但他们又都认为，法律文化的整体概念中主要的因素或独立变数最终还是法，而且是国家法，而文化的要素只是附加要素或从属变数。也就是说，这一视角把法作为窗口，只是在与法关联的限度内关注文化”。这表达了一种要真正把法律文化作为一种文化来加以正视和对待，而不只是将文化看成法律文化的附加要素或成分的学术态度。

法律文化，是人类在漫长的历史发展过程中从事法律实践活动所创造的智慧结晶和精神财富，是社会法律现象存在与发展的文化基础。人类文化的发展，乃至于法律文化的发展，都经历了一个相当漫长的发展过程。大体而言，由“习惯调整文化”到“习惯法调整文化”再到“法律调整文化”，构成了人类法律文化形成过程中的“三步曲”。关于习惯在人类早期社会中的作用以及习惯与法律的关系，是文化人类学家以及法学家长期研究的问题。原始社会的解体，既是一种社会形态的转型，同时也是一种随社会形态转型而伴生的文化转型。在这个转型过程中，习惯发挥了重要的作用。英国法学家詹姆斯指出，在一个法律体系的初创阶段，习惯往往对法律的发展起重要作用。在先进的法律体系中，习惯的重要性减弱了，现已几乎不再是一个发展英国法的因素，然而，不仅因为它在历史上的重要性，而且因为在某些领域，它仍是英国法的重要组成部分。詹姆斯还认为，习惯与法律的联系是显而易见的，不论什么法律体系，人们总是遵循习惯，因为它体现着公正的思想，而且在处理人与人之间的关系上，被认为是很有用处的。所以，如果一项规则到了具有习惯的效力的地步，对于它最终被通过成为法律规则，人们将不会感到奇怪。习惯可以被认为是法律的一个渊源。在习惯法发展过程中，如果就某项具体问题的习惯被认为是经得住推敲的，往往就会被纳入法律。詹姆斯指出，习惯之所以被接受为法，一个重要的原因是，在法律发展的初期，法律并没有现在这么受人尊重，所以，对他们来说，施行已有的习惯，比创造和施行全新的法律要容易得多。詹姆斯还指出，法律和习惯之间保持密切关系的另一个原因是，随着习惯的发展，人们更加信任和依据习惯，所以，法律没有正当理由不应干涉习惯，尤其是贸易和商业习惯，有许多几百年前形成的习惯，经过相当长时间才被纳入一般法律。美国法学家埃尔曼也曾提到一种“习惯的让位”现象。他说，在普通法以外的其他地区，习惯作为法律渊源的存在往往只被当做一种古代遗产，它们或早或迟都要让位于形成一个国家法律制度的更为现代的方式。由此看，法律文化是社会发展到一定历史阶段的产物，人类在长期法律实践活动中逐步总结经验教训，使这种文化不断得到丰富和发展，成为一种文化积累适用到现实的人类活动中。

法律文化，包括了人类历史发展过程中所积累起来的有价值的法律智慧、知识、经验等法律文化遗产，但它并不等同于这种文化遗产，法律文化包括了法律传统，但也并不等同于法律传统。就文化与传统的关系而言，“文化”概念在外延上大于“传统”概念，文化包括传统，但并不全是传统。法律传统，更着重于一种内在于法律制度中的精神性因素；在法律制度中，法律传统不好用一种形式外显出来，而是以一种内隐性的精神因素渗透于体现于法律制度之中。而法律文化，是一种集历史与现实、静态与动态、主观与客观、过去与现在在内的人类法律实践和活动的一种文化状态，法律文化不仅仅是一种纯粹的主观因素，也不仅仅只表现为一种历史文化的遗留，它既着眼于历史，更着眼于现实，既是以往人类法律实践活动的智慧凝结物，也是现实法律实践的一种文化状态和完善程度。研究法律文化，不能仅局限于对法律观念形态的研究，局限于对法律制度史、法律思想史的研究，而应从更为广阔的领域，在“法律是一种文化”这样一个宏观思考的基点上，既对法律观念形态，又对与法律观念形态密不可分的法律上层建筑的其他内容进行研究，既对历史的法律现象和法律活动，又对现实的法律现象和法律活动进行文化考察。

衡量一个国家的文化，法律以及法律文化是一个重要的参照系。这些参照系可以有多方面的内容。其中至为重要的是法律作为社会调整器发展的程度和状态，以及人们对法律和法律现象的认识、价值观念、态度和信仰等所达到的水准。具体讲，法律调整社会关系的广度和深度如何？法律制度及其法律组织机构是否健全？法律是否得到执行？执法是否严格？法律职业者受过何种法律教育和职业培训？他们的法律素质和文化素质如何？法律教育的规模如何？法律社会化的程度如何？公民对法抱有什么态度和认识？公民通过何种途径获取法律知识？公民是否信仰法律、使用法律？公民对行使法律权威的法律机构及法律职业者持有什么态度？包括公职人员在内的全体公民守法的自觉程度如何？法律判决是否能够得到执行？等等。所有这一切，既是衡量一个国家和社会法律文化水平高低的标准，也是法律文化所应研究的内容。

三、法律文化是一种具有实体内容的文化

以上分析，虽然从不同的角度对法律文化的含义作了说明，但仍有一个最实质的问题尚未解决，即法律文化的实体内容是什么？或者说，研究法律文化的具体对象是什么？研究法律文化，“实体内容”和“研究对象”看上去是重合的，即研究对象是法律现象，这也是法学的研究对象，而法律文化的实体内容就是与法律现象有关的事物。从具体内容分析，法律文化可以说是由社会的物质生活条件所决定的法律上层建筑的总称，在某种意义上，法律文化就是法律上层建筑。在理论上，社会的上层建筑包括社会意识形态，以及与意识形态相适应的制度、组织机构等。法律文化作为法律上层建筑的代名词，也主要由两大部分构成，一是法律意识形态，二是与法律意识形态相适应的法律规范、法律制度、组织机构、设施等。这样理解法律文化的内容，符合人们对于文化的一般认识。如果只承认法律意识形态是法律文化，而将与法律意识形态相关的制度及其组织机构排除在法律文化之外，就不能够充分反映和表现法律文化的丰富内涵。法律文化，就其本质讲是一种精神财富。这种精神财富就不只表现为法律心理、法律意识、法律思想体系等内隐性的意识形态，它也表现为人类在漫长的进步过程中所创造的法律、法律制度、法律组织机构等外显的制度化形态。这些合起来，才构成法律文化的整体内容和结构。

关于法律文化的实体内容的界定，涉及一个重要的法哲学问题，即法律意识与法律制度的关系问题。虽然这两者都属法律文化的内容范畴，但它们之间也存在着一种相互关系。就其产生而言，法律意识是客观存在的各种各样的法律现象在人们头脑中的反映。没有各种各样的法律现象，就不会有人们的各种法律意识，法律现象是被反映物，而法律意识是反映物，或是反映的结果。但是，结合法律制度来看，法律意识在法律制定过程中会成为新法律产生的要素之一，成为制定新法律的内容构成。正是从这种意义上，与法律意识形态相适应的法律规范、法律制度、组织机构、设施等构成了法律文化的重要内容。法律制度和法律规范，如果不符合立法者对法的理想、目的和设计的整体预期，它们就很难被制定或产生出来，“相适应”正是从这个意义上来讲的。

关于法律文化的实体内容，国内外法学界分歧较大的一点在于，有无必要将以法律制度为核心的“制度性文化”作为法律文化的内容。“法文化即是法观念、法意识”，这是关于法律文化的一种有代表性的观点，中外很多学者持有此类看法，尽管各自的表述有所不同。国内有学者提到，“时下热心法文化研究者渐多，但有些论者在解释法文化概念时常有把法律制度本身也列入其中的倾向，并名之为广义的法律文化。实则广义的法文化称为法律文明或更确当。法文化即是法观念、法意识，它所涉及的只是不同民族，不同地域，不同阶层的人们对法律及司法机构、法律职业家等的态度，对于解决冲突方式的选择、正义标准以及价值尺度等等”，“将制度本身也纳入法文化范畴似乎是扩大了它的地界，使它成为无病不治的灵丹妙药，最终却可能事与愿违，超出自己的研究范围而四面出击，必将导致一无所成”。而在日本有专门研究法文化的学者则指出，法律文化这个表述近年来在西方学者和日本学者中越来越流行，然而，由于对概念的精雕细琢很少有兴趣，他们依赖的还是一些先驱者对这一表述所下的定义，这个定义的精髓讲的是与法律相联系的有文化特色的价值和态度，在文字表述上小有不同。……把法律文化定义为“法律中的文化特性”虽则流行，但太宽泛，并且具有关注法律体系下的观念因素的倾向，而忽视了社会中涉及法律体系的法律秩序以及产生和维系这种秩序的社会集体，而当代法律文化问题的核心一点，就是这些社会集体的社会——法律秩序的比较文化特征。

对于“法文化即是法观念、法意识”这一观点，需要商讨的第一个问题是，既然法文化就是法观念、法意识，那么，原有的法律观念或“法律意识”概念同法律文化相同，而且有它长期形成的一套研究体系和方法，为什么还要有一个“法律文化”这一概念？又如何解释法律文化作为一个新的法学问题引起如此多的关注这种现象？“法律文化”概念除了只具有“文化”标签的象征意义外，又有何新意？对此，国内一些学者曾经提到，把法律文化与法律意识划等号，还不如使用“法律意识”概念，这样更符合中国人的习惯。在法律文化与法律意识之间其实存在一种包容关系。第二个问题是，如何理解“文化”？“文化”是否只是一种观念形态？如果“文化”只是指一种观念形态，那么，“制度文化”应归入何种范畴？其实，将法律制度作为法律文化的构成，是试图从一个全新的角度，把人类社会中与法律有关的各种现象、活动、要素联结起来，作为人类文化大系统的重要子系统，作为整体性的文化类型，来探讨该系统内部各要素之间的相互关系及与外部系统的关系。比如，世界各国法律制度产生、形成、发展的原因是什么？它们之间为什么形成如此大的差异？这些差异表现在哪些方面？除了差异之外，有无共同点？法律现象如何反映为人们的法律观念，法律观念又是如何影响法律制度的产生、变化和发展？反之，法律制度又是如何影响和改变人们的观念？法律观念在法律变迁过程中具有哪些作用？法律在社会中是如何发挥作用的？法律制度的实施需要具备何样的社会条件？等等。所有这些都是研究法律文化需要解决的问题。关于法律文化的研究，涉及如何丰富人类对法律这种极其复杂而又对人类社会至关重要的社会文化现象的认识，如何推动法律作为一个社会中整体文化类型的发展和变化，以适应迅速变革着的社会实践的需要，就此而言，法律文化也确实是一个具有重要方法论意义的概念。