第一节 拆迁许可法律制度概述
拆迁许可，既包括对城市房屋拆迁的许可，也包括对农村房屋的拆迁许可。从内容分而述之，有益于读者了解这一法律制度的特点。虽然我们在很长一段时间谈及拆迁，着重研究城市房屋拆迁，其实近几年来，农村拆迁同样需要加以规范。在城市房屋拆迁许可逐步有法可依时，农村房屋拆迁尚处于法律的创制阶段。实践中，许多城市已经搞定了城市第一轮的拆迁，有的城市已经通过规划调整开始了第二、第三轮拆迁，一些2003年以后才交付使用的房屋又成了拆迁对象。而“城中村”、城市近郊的农村早就是拆迁范围。从一定意义上说，农村房屋拆迁给中国农民的伤害一点也不弱于城市房屋拆迁给市民造成的伤害。因此，对拆迁许可制度的研究，笔者将其分为城市和农村两部分，同时也是考虑读者的阅读习惯。
一、城市房屋拆迁许可制度的概念和内容
城市房屋拆迁许可制度是城市房屋拆迁管理部门依法对拟进行城市房屋拆迁的申请进行审查，以确定是否许可该项目实施的法律制度。城市房屋拆迁许可制度是城市房屋拆迁法最重要的内容之一，是国家对城市房屋拆迁实行行政管理的最重要的途径，是规范城市房地产市场和房屋拆迁领域最起作用的措施，是辨别某一城市房屋拆迁活动合法与否的最重要的标准，是维护国家、拆迁人和被拆迁人合法权益，保障城市建设顺利进行的重要手段。
《城市房屋拆迁管理条例》第7条规定：申请领取房屋拆迁许可证的，应当向房屋所在地的市、县人民政府房屋拆迁管理部门提交下列资料：
（1）建设项目批准文件；
（2）建设用地规划许可证；
（3）国有土地使用权批准文件；
（4）拆迁计划和拆迁方案；
（5）办理存款业务的金融机构出具的拆迁补偿安置资金证明。
市、县人民政府房屋拆迁管理部门应当自收到申请之日起30日内，对申请事项进行审查；经审查，对符合条件的，颁发房屋拆迁许可证。
（一）城市房屋拆迁许可的环节
对城市房屋拆迁许可制度的内容，曾经有的文章认为，房屋拆迁许可制度集中表现为《城市房屋拆迁管理条例》第6条：“拆迁房屋的单位取得房屋拆迁许可证后，方可实施拆迁。”我们认为，该条例第6条的规定是建立在第7条规定的五项制度之上的，该法条虽然是城市房屋拆迁许可制度中最重要的部分，但不是全部。
城市房屋拆迁许可制度在现阶段主要包含以下内容：
（1）建设项目计划管理制度；
（2）城市规划管理制度；
（3）国有土地管理制度；
（4）拆迁计划管理制度；
（5）拆迁补偿安置资金管理制度；
（6）拆迁资格管理；
最后是水到渠成，房屋拆迁许可证的申请与发放管理制度。这七个重要环节，一环扣一环，缺一不可，构成了房屋拆迁许可制度的主要框架。
除了上述三个重要环节之外，还有拆迁计划和方案的制度与审查，拆迁补偿资金是否到位的审查等规定也是城市房屋拆迁许可制度的组成部分。虽然，这个制度手续繁杂，关卡似乎多了一些，但在没有改革之前，仍必须照此办理。
（二）城市房屋拆迁许可证简介
城市房屋拆迁许可的最终表现形式是《房屋拆迁许可证》，发证的具体内容有以下六项：
（1）建设项目批准文件、城市规划批准文件的批准机关、批准文号等；（2）本地区要求的其他批文，如属文物保护地区，需文物保护部门的批文；
（3）有无拆迁计划和方案，是否可行；
（4）拆迁方式是自行拆迁还是委托拆迁，受委托单位是否具有房屋拆迁资格；
（5）拆迁范围；
（6）申请拆迁人。
附：房屋拆迁许可证的格式标准
房屋拆迁许可证
拆许字（ ）第 号
________：
你单位因________项目建设，需拆迁下列范围内的房屋及其附属，经审查具备拆迁条件，予以批准，特发此证。
房屋拆迁许可证表明了国家对拟进行的城市房屋拆迁的行政许可，是拆迁人从事该城市房屋拆迁的有效法律证件。虽然，有的省市所印制的《城市房屋拆迁许可证》在格式上有的变化，但上述6个要件是不能缺少的。例如，在拆迁范围的描述上，有的省市描述的较为准确，目的是减少纷争。有的省市则考虑分期拆迁的需要，设立了各阶段的时间要求，但总的格式无实质性的变化。
（三）城市房屋拆迁许可制度的特点
城市房屋拆迁许可制度作为一项行政法律制度，具有与其他法律许可制度相同和不同的特点，主要表现在一次性、局限性、时限性三个方面。
1．一次性
有些制度对某种法律行为规定具有长期和稳定的效力，而城市房屋拆迁许可制度对某一拆迁项目的许可，是当次有效，下次再来。一份房屋拆迁许可证只授予一个项目、一次拆迁有效。如该地要再次拆迁或变更拆迁人就必须按照法定程序再申领。既不允许张冠李戴，也不允许重复使用。
2．局限性
城市房屋拆迁许可制度规定，每一个拆迁项目都必须在批准的范围内进行，不得超越《房屋拆迁许可证》所载的拆迁范围。如要超出范围，则应按照法定程序重新申请。未经批准，超越范围的拆迁行为因违法而无效。
3．时限性
城市房屋拆迁许可制度，对每一个拆迁项目都规定拆迁期限。超期必须在拆迁期限届满15日前向房屋拆迁管理部门提出延期拆迁申请，经批准可以延期。法律规定，无法律规定的特殊情况，一个项目的拆迁从批准之日起计算应在两年内完成。违者，可能受到责令停止拆迁、警告、罚款，直至吊销房屋拆迁许可证的处罚。
二、农村房屋拆迁许可制度的概念和内容
农村房屋拆迁许可制度是国家以及国家授权的行政机关，为了公共利益的需要，许可国家机关或项目建设单位对农村属于集体或村民所有的土地征收时，对所征土地上的房屋一并征收予以拆除并给予补偿的法律规范的总和。
（一）农村房屋拆迁许可的环节
农村房屋拆迁与城市房屋拆迁在程序和实体上的根本区别在于，城市房屋拆迁的前提条件是收回房屋所有人的土地使用权，而农村房屋拆迁的前提是要将属于农民集体所有但由农民个人使用的宅基地，既包括集体的所有权，也包括农民个人的使用权。在特殊情况下，农村房屋拆迁还会出现对农村工商企业房屋的所有权与土地所有权的一并征收。因此，农村房屋拆迁许可制度包括下列环节：
（1）地方政府为社会经济发展的需要拟定土地征收计划并报国家授权的国务院或各级地方政府审批；
（2）有权批准该计划的国务院或各级政府进行调研，决定是否批准该征地计划；
（3）如征地计划获得批准，编制和申报该计划的地方政府便编制具体的征地方案包括征地范围，被征土地范围地上附着物的数量，劳动力的转移与安置等，并依职权报上级政府批准。
（4）如征地方案和补偿安置方案获得批准，便授权最贴近征地范围的基层政府或土地管理机关，实施征地拆迁方案。
（5）如该征地范围已落实建设项目，便可能要求项目建设单位负责该征地拆迁工作。至此，该范围的农村房屋拆迁随着征地一起展开。
需要注意的是，依照法律规定，上述五个环节均应由政府来实施，但实践中，多由土地管理部门出面贯彻，上第一线。有的城市考虑到农民如僵硬地按《土地管理法》的规定补偿，可能损失太大。为减少社会动荡，便采用变通的办法来实施拆迁工作，直接由用地单位提出申请并负责征地拆迁。这就在实践中产生了一个争议，依照国家的有关规定凡经营性项目使用土地必须通过招标拍卖等竞价方式取得，即用地人必须在征地完成之后才能使用土地和参与征地拆迁活动。可怕的是，笔者看到的有关征地拆迁而上访的材料，多是先有开发商卷入，才有政府征地，成了六个环节。法律政策与实际情况的不相符，到底是中央的政策和法律脱离实际还是地方政策有令不行，有禁不止呢？
（二）农村房屋拆迁许可的法律特征
我们无法回避，农村房屋拆迁许可是在缺乏法律明文规定的状态下进行的，与城市房屋拆迁许可相比，几乎处于空白状态。然而这种文字的空白并不能排斥其行为的法律特征，笔者相信，农村房屋拆迁一定会形成法律制度，否则农民的利益就无法保护。为此，笔者谨根据我国法律的原则，结合农村房屋拆迁的实际情况，归纳出农村房屋拆迁许可制度的如下法律特征：
（1）农村房屋拆迁许可是一种依申请的具体行政行为。
在行政许可的体系中，一般有依申请被动作出和依职权主动作出两大类，农村房屋拆迁许可属于前一类。没有行政相对人的申请，农村房屋拆迁主管行政机关不能主动予以许可。因此，农村房屋拆迁许可的申请人必须具备相应的资格，其提出申请必须符合法律、法规规章规定的条件并要有书面的意思表示方式，即农村房屋拆迁许可申请书。
（2）农村房屋拆迁许可是一种采用颁发许可证形式的要式行政行为。
由于农村房屋拆迁许可是赋予申请人在一定时间内实施非拆迁人不能实施的行为资格。所以，农村房屋拆迁许可行为必须有特定的形式要件即发放拆迁许可证，以便于行政机关和社会对获得农村房屋拆迁许可的拆迁人与其他未获得许可的个人、单位相区别。同时，也利于行政机关对拆迁人进行监督检查。
（3）农村房屋拆迁许可是有较强时间、地点范围限制的行政行为。
与一般授予某种法律资格或法律权利的行为不同，农村房屋拆迁许可是有很强的时间、空间限制的。为了社会的稳定，拆迁必须在一定的时间内完成，而且活动的范围有着严格的限制，否则便为违法。与城市房屋拆迁许可不同的是农村房屋拆迁有着面积的权利限制，而城市房屋拆迁对行政机关没有面积的限制，只要在其行政区划内便可作出。
（4）农村房屋拆迁许可必须有法律依据。
一般行政许可均由法律、法规、规章设立，而农村房屋拆迁许可事关公民、企业的财产权保护，应当从严掌握。根据宪法和立法法的规定，农村房屋属于非国有财产，征收或征用必须符合两种条件：一是公共利益之需要；二是依人大或人大常委会制定的法律为依据。没有法律为依据，既不能许可农村房屋拆迁，也不能实施农村房屋的拆迁。
（三）农村房屋拆迁许可的原则
农村房屋拆迁许可作为行政许可的特殊种类，实施时必须遵循如下原则：
1．法定原则
农村房屋拆迁许可遵循法定原则，包含四个方面的要求。
第一，作出农村房屋拆迁许可行为的主体法定，必须有宪法和法律赋予的对农村房屋拆迁的行政管理权，而不能转授权给其他法人或组织。非拆迁主管机关作出的许可无效。
第二，作出农村房屋拆迁许可行为，必须在其职权范围内。例如房屋占地面积达到一定数量必须由上级作出。超越权限，其许可行为自始无效。
第三，作出农村房屋拆迁许可必须符合法定条件。也就是说申请人不仅要有符合法定的资格，还必须具备了法律规定的申请农村房屋拆迁许可的条件。只有申请人符合条件，这种许可才能生效。如果行政机关不依照法律法规所设定的条件作出农村房屋拆迁许可，或者在申请人条件不充分或不具备的情况下作出许可，该许可不能合法有效成立。
第四，作出农村房屋拆迁许可必须符合法律程序。农村房屋拆迁许可的作出，其步骤、方式、顺序和时限必须符合行政许可法和拆迁许可的相关法律规定。
2．公开原则
由于农村房屋拆迁许可事关当事人的合法权益，因而必须让利害关系人了解行政行为的依据、过程、结果。公开原则是政府活动公开化的体现，是公民参政权的延伸，是公民知情权的要求，是保障人民参与国家管理，对政府的拆迁许可行使行政监督权的重要途径。
农村房屋拆迁许可贯彻公开原则主要包括以下几个方面的要求：
第一，设定农村房屋拆迁许可必须公开。宪法规定，为了公共利益的需要，可以依据法律规定对土地、房屋等非国有财产实行征收征用。因此，当法律设立对土地房屋的征收或征用即农村房屋拆迁许可时必须公开。根据立法法的规定，公布是法律、法规生效的一个形式要件，是一个必须的程序。任何人的合法权益不受非公开的法律的影响，即不得以任何方式强迫任何人服从应当公布而没有公布的法律法规，更不允许地方政府以所谓的内部文件作出对房屋拆迁的规定。公开的标准是法律以全国人大常委公报为准，行政法规以国务院公报为准，地方性法规、地方政府规章应当在其实施的范围内予以公布。
第二，有关房屋拆迁的信息资料必须公开。作出农村房屋拆迁许可的背景资料和有关信息应通过一定途径让公众，特别是被拆迁人知道。例如，征地拆迁后的土地是干什么用的？是修公路还是做港口？建设单位是谁？资金来源是国家投资还是银行贷款？
第三，作出农村房屋拆迁许可的过程公开。拆迁主管行政机关作出农村房屋拆迁许可的过程中，应当给予相对人参与和了解的机会。如将农村房屋拆迁许可的相关事项，申请许可的条件和标准，许可程序和费用、范围、期限等适当对社会予以公布；拆迁主管机关依法进行的管理活动，作出的许可决定、举行的听证，除法律法规有特别规定外，应当公开，接受公民、法人或者其他社会组织的监督，以防止“暗箱操作”。需要说明的是，过程公开的方式具有选择性，可以行政机关依职权公开，也可以是应拆迁当事人的请求公开。公开的主要作用是让社会（主要是当事人）了解与拆迁有关的情报和材料，特别是有关农村房屋拆迁许可的事实和材料。
第四，作出农村房屋拆迁许可的决定要公开。对此，像城市房屋拆迁许可已有法规的规定，以拆迁公告的形式公开，而农村房屋拆迁无法律法规的规定，例如笔者目前所代理的浙江省某市的一起征地拆迁案件，村里的土地被征已两年之许，村民住宅的房屋宅基地亦在其中居然不知，直到区政府浩浩荡荡地组织数百人进场强行征地拆迁时，村民方知便群体反对，由此产生了对抗。笔者在接待赴京的村民代表时了解到，该数十公顷的土地征用，竟未通过村民大会或村委会会议，只是有关表格上盖了村委会的公章，村里的农业税两年来并未因该大楼土地被征而减少。于是村民们要求鉴定公章和签字的村委会主任的签字，其实并不需要，因为像如此大块的土地补征，无疑需要民主程序，征地批准机关也应公开征地的有关决定及情况，而不能暗箱操作。暗箱操作，损害群众利益可以得逞于一时，但不可能经受历史的检验。
3．公平与公正原则
公平与公正，是现代法治社会的重要原则，但我们又不能不承认，公平与公正是相对的，绝对的公平和公正是不存在的。那么公平与公正是否是不可捉摸与衡量的呢？对此，我们不仅要辩证地说相对标准，又必须以唯物主义的态度认识到这个衡量标准是可知的，是可以公开地交给人民群众的。
（1）公平的衡量标准是指拆迁主管机关作出农村房屋拆迁许可行为时，应当保障拆迁当事人的基本权利，平等对待当事人的任何一方。从法理上说，公平原则即是法的平等保护原则，在行使行政权力的时候，无论是实体还是程序，对所有相对人是同等对待；没有合法正当的理由，不能对任何人有歧视性待遇。
（2）公正的衡量标准有两重含义：一是实体上要求农村房屋拆迁许可行为的结果是合理的、正当的。二是程序上要求拆迁工作人员中有利害关系的应自行回避。为贯彻公正原则，国内许多行政许可制度中均设立了审裁分离的听证制度、调查制度、回避制度等等。
有关行政许可的原则还有便民原则，保护公民法人的权利原则、信赖原则等，这些原则也适用于城市房屋拆迁许可，只是由于城市房屋拆迁许可已形成行政法规，虽不是严格意义上的法律，但有关行政许可的大部分原则已纳入其中，而农民房屋拆迁许可法律尚在创制过程之中。故笔者希望通过以上重复，使读者特别是立法工作者，在创制农村房屋拆迁许可法律制度时能有更好的作为，使这一制度的创制符合目前的实际，起点更高一点。