第一编 总论

第一分编 绪论

第一章 民法概述

第一节 民法的概念与含义

一、民法的概念

在19世纪中后期欧洲的语境中，民法典在法律体系中具有实质上的“宪法性”地位，这在欧洲学术界基本上得到公认。20世纪前期有学者认为“根本法有二，一为宪法，一为民法，其他非宪法的附属法，即民法的附属法”。当代有学者说：“民法是与宪法并列的法律，宪法规定的是国家的基本理念和构造，而民法规定的是社会的基本理念和构造。”由于社会和法律的发展，虽然这些观点已经过时或者不是主流，但是不可否认，民法在法律体系中仍然居于很重要的地位。在我国，宪法是根本法，民法是重要的法律部门之一，是调整社会生活关系的基本法。

民法调整的社会关系广泛，涉及每个人、每个家庭、每个企业和其他多种社会组织，社会生活的各个方面几乎都与民法相关联。财产所有、智力成果、商品买卖、货币借贷、物品租赁、人身利益、婚姻家庭、财产继承等，小至悬赏广告，大至游客乘宇宙飞船遨游太空，都属于民法调整的范畴；人的生老病死，衣食住行，企业的成立、变更、终止与经营活动，都涉及民法问题。

民法既是行为规范，又是裁判规范。在社会生活中，民法是人们的行为规则；如果不遵守这种规则而发生诉讼时，民法是法院裁判民事案件的依据。

根据我国法律规定，民法的概念可以表述如下：民法是调整平等主体的自然人、法人、其他组织之间的财产关系和人身关系的法律规范的总称。

二、民法的语源

民法一词并非我国法律史上固有的概念。清末制定《大清民律草案》，民国初年制定《中华民国民律草案》，均称“民律”，而不称“民法”,1929年5月23日南京国民政府公布民法总则（民法典的第一编），是我国法律上使用“民法”一词的开始。日本学者将荷兰语“burgerlyk regt”的译语新创而成为“民法”，我国作为法律术语的民法一词是从日本移植而来。

过去通说认为，民法一词源于罗马法的市民法（ius civile）。罗马在古代表现为城邦的结构，按照古典的含义，它被理解为参与城市生活和防卫的自由人的组织。为了巩固市民共同体，逐渐形成了被视为市民自己的市民法。后来罗马领域逐渐扩大，市民法与万民法相互渗透，相互补充，构成罗马私法体系的主要组成部分。在罗马境内所有的人均被授予市民权以后，市民法与万民法的区别便失去了其存在的意义。

近来有学者指出，现代意义的“市民”这个概念，起源于中世纪后期的市民国家，即由工商者集居地发展起来的独立于封建诸侯国家的城市国家。这时的“市民”指的就是这种城市国家的成员，即工商者。这种国家的法也叫“市民法”。这种法是后来的资本主义法的萌芽，《法国民法典》是这种“市民法”发展到高级阶段的产物，它与古代罗马时代的“市民法”显然不是一回事，也没有直接联系。

就语源而言，民法一词可以追溯到罗马市民法；结合民法调整的社会关系的性质来说，民法源于中世纪后期市民国家的市民法。“法国大革命以后，‘市民’（Bürger）被理解成‘公民’（citoyen）。所谓民法，即是适用于全体人的法。”

三、民法与民法典

民法的表现形式有多种。民法一般是成文法，包括民事法律、法规等。从民事立法的体例看，有民法典和民事单行法之分。民法典是按照一定体系将各种基本的民事法律制度编纂在一起的民事基本规范，它由国家立法机关制定和颁布，通常冠以“民法典”的称谓。例如《法国民法典》、《德国民法典》等；也有不加“典”字的，例如《中华民国民法》。民法典的规定涵盖了民事法律的基本内容，属于民事基本法。按照一般法与特别法的分类，民法典属于一般法，专门针对某个方面制定的民事单行法，为特别法。

有学者称法典化的成文民法为形式民法（又称形式意义的民法），与形式民法对应的是实质民法（又称实质意义的民法）。实质民法是指不论是否标明“民法”二字，凡具有民法性质的法规都是民法。

四、民法与民法学

“民法”一词有时指作为一个法律部门的民法，有时指作为法学学科的民法学。民法学是研究民法规范及有关学理的一门法律科学。民法学有狭义与广义之分。狭义的民法学是以阐明现行民事法律规范为内容的民法学，称民法规范学，又称民法解释学。广义的民法学包括比较民法学、民法社会学、民法哲学和民法史学等。民法学的表现形式包括教科书、专著、学术论文和演说。

民法与民法学的性质不同。民法是由国家制定和由国家强制力保证实施的；民法学是一种学说，不具有国家强制力（法律明确规定法理作为民法渊源的是为例外）。民法与民法学互有联系、互有影响。

五、民法与商法

商法是调整商事关系的法律规范的总称，包括公司法、票据法、海商法和保险法等。民法法系（又称大陆法系）各国关于民法与商法的编纂体例有两种：一是民法与商法分立制度，简称民商分立。民商分立是将民法与商法分开，其主要表现形式是既有民法典，又有商法典。采取民商分立的国家有法国、德国、日本等。二是民法与商法合一制度，简称民商合一。民商合一是将民法和商法合为一体，其表现形式是只有民法典，没有商法典。采取民商合一的国家有瑞士、意大利、我国民国时期的民法典和新的荷兰民法典等。无论民商分立还是民商合一，民法均为基本法，《日本商法典》第1条规定：“关于商业，本法无规定的，适用商业习惯法，无商业习惯法时，适用民法。”民法的基本原理、基本原则和基本规定适用于商法。

现在我国没有民法典，也没有商法典，从《民法通则》与《合同法》等法律的规定看，我国立法采取的是民商合一制，通常说的民法包括商法在内。在立法上采取民商合一，并不排除在学理和学科设置上区分民法学与商法学，因此从学理上讲，有些情况下讲的民法包括商法，有些情况下讲的民法不包括商法。

第二节 民法的沿革

这里讲民法的沿革主要是要阐明世界上有代表性的民法典产生的历史背景、指导思想、内容、特点和我国民事立法简况。了解民法的沿革，有助于从宏观上懂得民法是什么和为什么。民法作为一个法律部门，起源于民法法系国家的法律。民法法系形成于19世纪，其突出的特点是民法的主要表现形式是民法典。罗马法对民法有重大影响，讲民法的沿革，需要从罗马法讲起。

一、罗马法的编纂及其影响

公元前8世纪罗马城建立，成为罗马城市国家，形成了适用于城邦市民的市民法。后来罗马疆域不断扩大，成了称霸地中海，地跨欧洲、非洲和亚洲的罗马帝国。随着农业、牧业、手工业的发展，商品经济得到发展，地中海沿岸便利的交通条件，促进了海陆商业贸易的兴旺发达。商品经济的发展为罗马奴隶制法律奠定了良好的基础，也为罗马法学的发展提供了良好的条件。罗马法是诸法合体，没有法律部门的划分，但在学理上区分了公法与私法，罗马法对各国影响最大的是私法。

罗马法发展的顶峰是公元6世纪东罗马皇帝查士丁尼在位期间和死后不久一个时期的法律编纂。先后编纂了《查士丁尼法典》、《法学阶梯》（《法学总论》）、《学说汇纂》和《新律》，中世纪时期统称为《国法大全》（又译为《民法大全》或者《罗马法大全》），它是历史上最完备的一部奴隶制成文法典。其中《学说汇纂》是选用39位著名法学家的9123条言论汇集辑录而成的，是罗马法的最重要的文献，后世研究罗马法者，大多取材于《学说汇纂》。

按照内容罗马法分为人法、物法和诉讼法（这是《法学阶梯》的体系）。人法是规定人格和身份的法，包括人格、家和家属、家长权、婚姻和夫权、家主权和恩主权、准奴隶等。物法是财产法，主要内容有：（1）物权，包括所有权、役权、永租权、地上权、信托、质权、抵押权等；（2）继承，包括法定继承、遗嘱继承、遗赠、遗产信托、死因赠与等；（3）债，包括契约，如买卖、消费借贷、使用借贷、租赁、劳务租赁、寄存、合伙、委任、互易、代销等。此外还有准契约，如不当得利、无因管理等。罗马法有私犯和准私犯，相当于近现代民法上的侵权行为。诉讼法主要包括诉讼的程序和法官的职权等。

罗马法对罗马奴隶制时期的商品经济关系作了详细规定。西欧封建社会中期以后，许多国家掀起了罗马法复兴运动，罗马法几乎被整个欧洲所接受。后来，罗马法和在罗马法基础上形成的中世纪后期的市民法成为反映资本主义商品经济要求的民法的渊源。

二、19世纪民法典的编纂及其典型

19世纪资本主义经济迅速发展，欧洲一些国家或者为巩固资产阶级革命成果，或者为统一国家的法律，法典编纂运动随之兴起。1804年的《法国民法典》是19世纪民法典的一个典型。《法国民法典》的体系参考了罗马法的《法学阶梯》的体例，但把诉讼法分离出去，开创了实体法与程序法分别立法的先例。该法典分为三编：第一编人，第二编财产及对于所有权的各种变更，第三编取得财产的各种方法，共2283条，1804年生效。

《法国民法典》是在拿破仑亲自领导下完成的，他任命了仅由四位经验丰富的法律实务家组成的起草委员会。在参政院审议起草委员会起草条文的102次会议中，拿破仑亲自担任会议主席的至少有57次。在会议上，他不断地将人们的注意力集中到生活的现实而不是法律的技术上，他对于纯粹的法律论争极少参与，他坚持法典的风格对于即使如他那样的非法律家也应当透明易懂。《法国民法典》确认人人具有平等的法律地位，贯彻了所有权绝对、契约自由和过失责任三大原则。《法国民法典》巩固了大革命的重要成果，文字生动明朗，对许多国家的民法产生了深远的影响。值得注意的是，作为法国大革命的产物和曾经是大革命宣传工具的《法国民法典》，不仅没有和大革命以前的旧法律一刀两断，而且吸收了传统的与先进的民法理论。它是“经过深思熟虑吸收了长期历史发展的成果，并且在很大程度上是深受罗马法影响的南部成文法与日耳曼法、法兰克习惯法为基础的北部习惯法这两种传统制度的巧妙融合物”。

1896年颁布的《德国民法典》是19世纪民法典的另一个典型。1871年德意志帝国成立时，各邦早已有自己的法律或法典，制定民法典主要是为了经济发展的需要，并通过民法典统一各邦的法制，以加强帝国在政治上的统一。德国统治者不要求迅速完成民法典的制定，而要求起草者尽量细致地进行工作。《德国民法典》从1873年开始起草，经过23年，到1896年颁布，1900年1月1日施行。早在17世纪末期德国各邦就开始编纂法典，在法典编纂过程中民法理论水平逐步提高，至19世纪后半期最终形成了潘德克顿法学派。从学理上看，《德国民法典》是潘德克顿法学的产物。《德国民法典》的编纂深受罗马法《学说汇纂》的影响，编纂技术比《法国民法典》有显著进步。该法典分五编：第一编总则，第二编债务关系法，第三编物权法，第四编亲属法，第五编继承法，共2385条。

《德国民法典》结构严谨，概念精确，逻辑清晰，被法制史学者称为19世纪德国法律科学的集成，对20世纪一些国家的民法典产生了巨大的影响。《德国民法典》对契约自由原则作了一些限制，规定了一些一般条款，如“诚实信用”、“善良风俗”，后来在司法实践中这些规定发挥了灵活适用法律的积极作用。《德国民法典》是为法律家制定的，语言艰深晦涩，有些规定苛细难懂。

三、20世纪至今有代表性的民法典

进入20世纪以后，西方国家的民法典有的以《法国民法典》为蓝本，有的从《德国民法典》模式，但不同国家民法典的结构也多有不同的特点。

20世纪初叶，具有划时代意义的民法典是《瑞士民法典》。该法典是为适应经济发展需要、统一各州的私法而制定的。学识渊博而负有盛名的欧根·胡贝尔（Eugen Hubel）教授受托起草民法草案，草案经公开讨论并由专家委员会咨询，总的来说《瑞士民法典》成了一部个人的作品。该法典共四编：第一编人格法，第二编亲属法，第三编继承法，第四编物权法，1907年通过，1912年1月1日生效。瑞士早在1881年公布了《瑞士债法典》，后来经过修订，以《关于补充瑞士民法典的联邦法律（第五编：债务法）》的名义颁布，1912年1月1日生效。

《瑞士民法典》是世界上第一部采取民商合一的民法典（1881颁布的《瑞士债务法》包括了商法的内容）。《瑞士民法典》的立法者抛弃了法、德两国立法者力求民法典完备的观念，明确规定“如本法无相应规定时，法官应依据惯例；无惯例时，依据自己作为立法者所提出的规则裁判”，并把诚实信用和禁止权利滥用提高到基本原则的地位。《瑞士民法典》保持了一种民族化的生动语言，具有通俗清晰、相对有余地的体系。《瑞士民法典》在立法指导思想、编制体例和风格方面对其他国家民法典的编纂有重大影响。

1947年荷兰开始制定新民法典，按计划最后确定为10编：（1）人法和家庭法；（2）法人；（3）财产法总则；（4）继承法；（5）物权法；（6）债法总则；（7）有名合同；（8）运输法；（9）智力成果法；（10）国际私法。到2003年1月1日，前六编和第八编的一部分已经生效。这部新民法典取代1838年颁布的荷兰民法典和商法典，由民商分立转变为民商合一。这部民法典体系新颖，颇具特色，在世界上引起了广泛的关注。

世界上第一部社会主义民法典是1922年颁布的《苏俄民法典》，这部法典是在列宁指导下制定的，它是将战时共产主义政策转变为新经济政策的产物。该法典的体系基本上参考的是《德国民法典》，分总则、物权、债和继承四个部分，共436条。婚姻家庭关系没有规定在民法典中，1926年制定了《苏俄婚姻、家庭与监护法典》。

在实行公有制和计划经济的情况下，民法的调整对象是什么，对此苏联民法学者和经济法学者曾经进行过长期激烈的争论，1961年公布的《苏联和各加盟共和国民事立法纲要》明文规定民法的调整对象为“因利用商品货币形式而产生的财产关系，以及与这些财产关系有关的人身非财产关系”。各加盟共和国的民法典包括《苏俄民法典》均以该纲要为根据。1964年颁布的《苏俄民法典》共569条，分为8章：（1）总则；（2）所有权；（3）债权；（4）著作权；（5）发现权；（6）发明权；（7）继承权；（8）外国人和无国籍人的权利能力、外国民事法律、国际条约和国际协定的适用。

苏联解体后，自1994年至2006年《俄罗斯联邦民法典》分四个部分先后通过。该法典分为七编：总则；所有权和其他物权；债法总则；债的种类；继承法；国际私法；智力活动成果和个别化手段的权利。共77章，1551条。该法典在体例上继受了1964年的《苏俄民法典》的一些规定，包括总则编第2条明文规定民事立法所调整的关系；第2章规定民事权利和义务的产生，民事权利的实现与保护；婚姻家庭法不在民法典中规定。该法典一个突出的特点是关于知识产权的规定（第七编），共327条。

四、我国的民事立法

中国是世界古老文明的发祥地之一，古代社会经历5000年发展形成了独具特色的中华法系，被推崇为世界五大法系之一，影响扩及东、南亚一带及周边地区。从区分公法与私法的角度看，我国古代公法特别发达，私法不发达。西周是我国奴隶制法制的鼎盛时期，民事法律方面，土地所有权、债务、侵权行为的认定等均在典籍中有不少记载。民事法律的主要渊源为“礼”, “分争辨讼，非礼不决”。唐代昌盛时期，农业复兴，手工业和商业繁荣，多种契约关系都有发展，并出现了契约“样文”，立约便捷，但是有关契约的法律规定却很少，而刑事法典《唐律疏议》体系完整，内容详备，被认为是中华法系具有代表性的法典；另外还制定了关于官制的法典（唐六典）。宋王朝为了防止唐末五代藩镇割据局面的重演，把中央集权制度又推向高度发展的新阶段。宋代商品经济空前发展，宋朝政府对民间借贷采取“任依私契，官不为理”政策，从一个侧面反映了我国古代统治者的法律观。商品经济发展迟缓和古代王朝法律侧重巩固政权，是私法不发达的主要原因。

1840年鸦片战争以后，我国由封建社会逐渐沦为半殖民地半封建社会，在列强的打击下，清政府被迫寻找富民强国的出路，编纂法典是其措施之一。1907年开始了我国历史上首次民法编纂，1911年完成的《大清民律草案》未及公布，清王朝即覆灭。

中华民国成立之后，即着手制定民法，1924年至1925年间完成民律草案，司法部通令各级法院作为事理引用。1929年立法院指定五人组成民法起草委员会，国民党中央政治会议决议提出民法各编立法原则57条。民法的各编于1929年5月至1930年12月陆续公布，名为《中华民国民法》，分为总则、债、物权、亲属、继承五编，共1225条，这是我国第一部民法典。该法典采民商合一制，将传统商法中的代理商和属于商行为的买卖、交互结算、居间、行纪、仓库、运送营业、承揽运送、隐名合伙等列入债编，作为债的组成部分。对内容较多、具有相对独立体系的公司法、票据法、海商法、保险法等，分别制定单行法，为民事特别法，其体系颇有特色。

1949年中华人民共和国成立后，废除了民国时期的六法全书，作为六法全书组成部分的民法在大陆地区随之失去效力。新中国长期采用单行法的形式处理民事关系，早在1950年5月就颁布了《婚姻法》。在实行公有制和计划经济的体制下，在经济领域里主要适用行政法，同时也制定了一系列调整民事关系的法规，例如工矿产品购销、货物运送、银行贷款等方面的规范。

1954年全国人大常委会组织起草民法，1956年完成草案，分总则、所有权、债和继承四编，共525条，体例采1922年《苏俄民法典》的模式。1962年全国人大常委会第二次组织起草民法，至1964年7月完成《中华人民共和国民法（试拟稿）》，包括总则、所有权、财产流转三编，共262条，其内容实际上是当时的经济与民事政策的条文化。1979年全国人大常委会第三次组织起草民法，1982年5月完成了《中华人民共和国民法草案（第四稿）》，该草案共8编：（1）民法的任务和基本原则；（2）民事主体；（3）财产所有权；（4）合同；（5）智力成果权；（6）财产继承权；（7）民事责任；（8）其他规定（包括期限、诉讼时效和适用范围三章），共465条。上述三个民法草案，由于政治、经济以及法律观念等方面的原因均被搁浅。

1986年4月12日全国人民代表大会通过的《民法通则》是民事基本法，是我国民事立法重要的里程碑，1999年3月15日全国人民代表大会通过的《合同法》表明我国民事立法进入了新的阶段。2002年12月全国人大常委会审议了《中华人民共和国民法（草案）》，这是新中国成立以后立法机关首次审议民法草案。因为这个草案不够成熟，没有通过。2007年3月16日全国人民代表大会通过了《物权法》,2009年12月26日全国人大常委会通过了《侵权责任法》。当今，我国民法以《民法通则》为中枢，《物权法》、《合同法》、《婚姻法》、《继承法》和《侵权责任法》是民法的基本组成部分，《著作权法》、《专利法》和《商标法》等知识产权法与《公司法》、《证券法》、《票据法》、《海商法》、《保险法》和《破产法》等商事法，是民事特别法。今后民事立法主要是制定民法典。

改革开放以来，我国民事立法广泛借鉴外国法律和理论，兼收并蓄，结合我国经验，使我国民法有了诸多“中国元素”的民事法律制度。“具有明显‘中国元素’的民法制度宣告中国的民事立法已经摆脱唯某一个其他国家或地区的民事法律是尚的阶段，正式由‘照着讲’到了‘接着讲’的阶段。……它意味着中国民法学界在‘照着讲’的同时，将开启 ‘接着讲’的时代！”

第三节 民法的调整对象

一、民法调整的财产关系

（一）财产的概念

人们通常说的财产是指土地、房屋、物资等物质财富和金钱的总称。民法上讲的财产有广义与狭义之分。狭义的财产是指有金钱价值（即能用金钱表示或者能用金钱衡量的价值）的权利的总和。物权、债权、知识产权等属于狭义的财产。广义的财产是指财产权利和财产义务（债务）的总和，可称为总财产。总财产在特定的时间体现为金钱价值时，可能是正数，可能是零，也可能是负数。例如，企业破产时，其总财产为负数。

没有形成财产权利但具有金钱价值的利益，也属于财产的范围。例如，商业秘密是一种具有金钱价值的利益，后来商业秘密归入知识产权。信息财产和网络虚拟财产在法律确定其为财产权之前，属于具有金钱价值的利益。

具有精神、文化或者纪念价值的私人书信、照片、手稿和录音等，可以用保护财产权的方式予以保护，其中有些也可以成为具有金钱价值的财产。

（二）民法调整以平等自愿为基础的财产关系

财产关系是基于财产而形成的社会关系。根据财产关系主体相互地位的不同，财产关系可分为平等主体之间的财产关系和不平等主体之间的财产关系，民法调整平等主体之间的财产关系。基于行政经济管理发生的财产关系，属于不平等主体之间的财产关系，由行政法、经济法调整。

民事主体地位的平等性，决定了他们之间发生财产关系必须坚持自愿原则，由当事人自主决定，国家一般不干预。民法调整的财产关系所反映的平等、自愿的特点，也是民法区别于行政法和经济法的界限。

（三）民法调整财产归属关系与财产流转关系

根据财产关系的内容，财产关系可分为财产归属关系和财产流转关系。财产归属关系是指财产所有和支配关系。因有金钱价值的物质资料和智力成果的归属发生的关系，是基本的财产归属关系；土地承包经营和建设用地使用等土地用益关系，是土地所有关系派生的，也可以纳入财产归属关系中。财产流转关系是指财产由一方向另一方转移而发生的关系。财产流转的基本内容是商品交换关系，其表现形式有商品买卖关系、货币借贷关系、货物运送关系、物品保管关系以及知识产权转让关系等。财产流转关系多为有偿的，也有无偿的，例如借用关系、赠与关系和继承关系等。

二、民法调整的人身关系

（一）人身关系的概念

人身关系是与人身不可分离、以人身利益为内容、不直接体现财产利益的社会关系。人身关系包括人格关系和身份关系两类。人格关系是基于人格利益而产生的社会关系。人格利益包括生命、健康、姓名、肖像、名誉等方面的利益。身份关系是基于身份利益产生的社会关系。身份利益包括亲属和监护等方面的利益。

人身关系不是仅由民法调整，但主要由民法调整，根据宪法确认和保护各种人身权利是民法的基本任务。行政法和刑法也保护人身权，其保护方法与民法不同。人身权受到非法侵害时，民法采用恢复名誉、赔偿损失等民事责任方式予以保护；行政法和刑法对人身权的保护，分别采用行政制裁和刑罚的方法。

（二）民法调整的人身关系的特征

1．主体地位平等

民法调整的人身关系的主体具有平等的法律地位，相互之间没有隶属关系。不同类型的人身关系有不同的内容，当事人的权利义务各有不同，但主体地位都是平等的。

2．与人身不可分离

人身关系与人身不可分离，离开了人身就不会发生人身关系。例如，配偶一方死亡，原有的夫妻关系就成为历史，夫妻关系就不存在了。

3．不直接体现财产利益

人身关系体现的是精神上的利益，不直接体现财产利益。人身权在特定情况下可能体现财产利益。例如，肖像权是人格权，基于肖像发生的关系是人身关系，肖像的使用权依法有偿转让，就产生了财产利益。

第四节 民法的性质

一、民法是私法

学理上将法律分为公法与私法，民法是私法。将法律区分为公法与私法，是民法法系国家沿用罗马法的一种法的分类。划分公法与私法的标准是什么，历来有不同的学说。利益说认为，保护公益的法律为公法，保护私益的法律为私法。此说由古罗马法学家乌尔比安提出，后来被多数学者否定，主要理由是所有的法律规则都可以说同时服务于私人利益和公共利益。后来曾长期处于主导地位的是隶属说，此说认为公法的根本特征在于调整隶属关系，而私法的根本特征在于调整平等关系。当今主导的学说是主体说。该说认为，如果至少一方当事人是以公权主体的性质参加这项法律关系的，则这项法律关系就属于公法范围；不符合这一条件的所有法律关系都属于私法范围。有学者指出此说也有不足之处：在什么时候主体行使的是公权，且行使的方法足以表明国家是在上述定义的意义上参与法律关系？而且国家和国家机关也参与很多私法关系，例如购买或者租赁一块土地，进行消费借贷等。近来有一种将某些主流理论结合在一起的趋势，以发现一种足够宽广的区分基础。它主要倾向于将主体说和隶属说结合起来。有学者认为，只有国家等公共机构行使职权的时候的关系才属于公法的调整范围，这是折中说。本书作者认为折中说较有说服力。

虽然对公法与私法区分的标准有不同观点，但对于民法属于私法并无异议。19世纪末20世纪初，特别是20世纪30年代资本主义世界经济危机以来，由于国家干预经济等因素，出现了公法的私法化与私法的公法化现象。但是，公法与私法的划分仍然是法律的最基本的分类，公法的私法化与私法的公法化主要体现为两种不同的调整方法，在不同领域以不同方式和不同程度的结合。

不同社会的私法具有不同的社会性质，我国民法是社会主义初级阶段的私法。我国民法与资本主义的民法在理论上和立法技术上有共同点，这是市场经济规律和人类社会生活都有其共性决定的。另一方面，由于社会制度、指导思想和国情的不同，我国民法必然有其特点。

二、民法是调整市场经济关系的基本法

市场经济是通过市场进行规制的经济体系，是以商品交换为基础的商品经济。从民法所调整的财产关系的性质看，民法是调整市场经济关系的基本法。要进行商品生产和商品交换，必须具备三个基本条件：一是有进行商品生产和商品交换的人，二是有商品，三是有商品与货币（或者商品）的交换。关于这三个方面的基础性法律问题，是由民法规定的。各国民法的体系和具体内容有所不同，但是都有民事主体制度、物权或者财产权制度、债权债务制度或者合同制度。“民法规定的财产法确立了有关财产的归属及其转移的基本框架和规则。这恰好是规定经济关系最基本部分的法。在这个意义上可以说，这里所说的财产法是经济关系的基本法。”改革开放以来，随着由计划经济向市场经济转变，我国制定了相应的民事法律，从而使民法成为调整市场经济的基本法。

三、民法是调整市民社会关系的基本法

这里说的市民社会既不是古代学者讲的，与落后的乡村的“乡民社会”相对的繁荣的城市的“市民社会”，也不是古代城邦的社会，而是指与政治国家分离的市民社会，这种市民社会是欧洲封建等级社会向资本主义社会转变的产物。德国学者黑格尔首创了与政治国家相区分的市民社会概念和理论。黑格尔指出，在市民社会中，每个人都以自身为目的，其他人便成为其达到目的的手段。每个人既从别人那里取得满足的手段，同时他也不得不生产满足别人的手段。于是彼此配合，互相联系，一切个别的东西就这样地成为社会的。他还指出，农业已经不具有原来的自然性，变得和工业、商业一样的方式经营。据此可以将黑格尔讲的市民社会解释为自由资本主义体制下的市场经济社会。黑格尔认为市民社会的矛盾需要通过外部国家的秩序克服，需要法律维护他们的特殊利益和公共利益。黑格尔区别了“市民”与“公民”。在市民社会中，个人的身份是“市民”，即谋求自己利益的“私人”；在政治国家中，个人的身份是“公民”，公民需要为国家尽义务。

马克思的市民社会思想来源于对黑格尔思想的改造，这已为我国学术界所公认。马克思通过对欧洲市民社会发展历史的考察，确证了市民社会与政治国家的分离乃是现代国家的基本特征。马克思指出：“只有法国革命才完成了从政治等级到社会等级的转变过程，或者说，使市民社会的等级差别完全变成了社会差别，即没有政治意义的私人生活的差别。这就完成了政治生活同市民社会分离的过程。”马克思批判了黑格尔从伦理学上论证市民社会与国家的关系的观点，指出市民社会“这一名称始终标志着直接从生产和交换中发展起来的社会组织，这种社会组织在一切时代都构成国家的基础以及任何其他的观念的上层建筑的基础”。马克思还论证了非政治“市民”和政治“公民”的二重化等问题。

如今讲的市民社会一般是指“当代社会秩序中的各种非政治领域”。“市民社会理念于近一二十年间的复兴与拓深，几近形成了一股可以被称之为全球性的‘市民社会思潮’。……其目的乃在于透过对市民社会的重塑和捍卫来重构国家与社会间应有的良性关系。”市民社会理论成为政治学、社会学、法学和哲学等多学科的话题，从民法学领域讲，应当明确民法是调整市民社会关系的基本法。

明确我国民法是调整市民社会关系的基本法，应当着重把握两点：（1）在观念上应当区分市民社会与政治国家，区分市民与公民。民法调整市民社会关系，重在保护市民的私权，协调市民利益，以构建和谐的市民社会秩序。（2）市民社会是市场经济社会，我国民法作为调整市场经济的基本法，重在反映市场经济的发展规律，促进市场经济健康发展。

第五节 民法的本位

法律的本位是指法律的中心观念或者立足点。“民法之基本观念，亦即民法之基本目的，或基本作用，或基本任务，时论多称之为本位。”学者通常从法律发展史的角度讲法律的本位，认为法律分为义务本位、权利本位和社会本位三个时期。古代社会个人为家族的构成分子，没有独立的地位，法律的中心观念在使各个人尽其特定身份上应尽的义务，对此称为义务本位的法律。随着社会进步，家族逐渐解体，发生了由身份到契约的转变，法律的基本任务由使人尽其义务而转向保护权利，对此称为权利本位的法制。19世纪末，社会发生了重大变化，出现了各种社会立法，对所有权和契约自由加以限制，法定义务增强，对此称为社会本位的法制。所谓社会本位的法制，只是权利本位法治的调整，绝非义务本位法律的复活。有学者认为，于今社会本位，仍在发端时期。

20世纪80年代末，我国法理学界在否定“以阶级斗争为纲”的法学理论基础上，有些学者提出了新的权利本位理论，并逐步系统化。这种权利本位的要义是：在整个法律体系中，应当以权利为起点、核心和主导。在权利和义务的关系中，权利本位的法律精神意味着：权利是目的，义务是手段，法律设定义务的目的在于保障权利的实现。在权利和权力的关系中，权利本位的法律精神意味着：公民的权利是国家权力的源泉，也是国家权力配置和运作的目的和界限。

我国民法以权利为本位是以人为本理念在法律上的体现。民事权利是人们进行生产、交换和保障人们生活的基本权利，民法是法治的基础，是国家法律文明程度的重要标志。作为《法国民法典》的起草者之一的波塔利斯说，民事法律“即使不是构成政府的基础，也是维系政府之所在”。“只有私权利才能保障公权力。”民法的基本任务是确认和保护民事权利，以权利为本位是发挥民法功能之本。“本”者，根也，不伤根，不离本，充分保护民事权利，乃实现依法治国之本，富民强国之道。从这个意义上说，民法是长治久安法。

第六节 民法的渊源

民法的渊源一词有不同的含义，通常在法学上所说的法的渊源是指法的效力来源，包括法的创造方式和表现形式。这里讲的民法的渊源是指民法的表现形式，以下根据我国民法，结合学理，阐述我国民法的渊源。

一、制定法

（一）宪法中有关民法的规定

宪法是国家的根本法，具有最高的法律效力，是民事立法的根据，不是作为“民法表现形式”的渊源。宪法中有关基本权利的规定是否可以直接适用于民事法律关系，有不同的观点。有学者认为“鉴于宪法高于法律，理论上宪法应该能够直接适用于私人之间事务”。德国的通说认为德国《基本法》一般并不直接涉及私人之间的法律行为，只有《基本法》第9条第3款是例外。这一款明确规定，旨在限制或者排除建立以维护和促进劳动条件或者经济条件为宗旨的社团（主要是工会和雇主联合会）的约定，是无效的。德国学者创立了“基本权利对第三人的间接效力”理论，这一理论认为：宪法上规定的基本权利不具有私法上的直接效力，基本权利在私法领域产生效力应以民法上的概括条款或者不确定性概念为“桥梁”，通过法官对概括条款的“合宪解释”，以宪法精神和内容充实之，将基本权利转化为私法规范，从而使基本权利对民事法律关系发生间接效力。本书作者认为应当借鉴基本权利对第三人的间接效力说，将宪法的有关规定通过民法的基本原则或者其他概括性条款作为“桥梁”，使基本权利对民事法律关系发生效力。这样既维护了宪法的最高效力，又有利于保持民法的稳定性和灵活性。

（二）民事法律

这里说的民事法律是指由全国人民代表大会及其常务委员会制定颁布的民事方面的规范性文件。如《民法通则》、《合同法》等，其效力仅次于宪法。

有些法律从整体上看其性质属于行政法或者经济法，但是其中有关于民事方面的条款，也属于民法规范。例如《房地产管理法》中关于土地使用权出让、房地产转让、房地产抵押、房地产租赁等规定，《产品质量法》中关于售出产品不合格的损害赔偿、诉讼时效的规定等。

（三）民事法规

根据宪法规定，国务院有权制定行政法规、发布决定和命令。在我国，行政法规专指作为国家最高行政机关即国务院所制定的一种规范性文件。“行政法规”一词是从规范文件的制定机关的性质而得名的，其内容不限于行政性质的规范，也包括民事规范，其效力次于民事法律。

国务院所属各部（委）在各自权限内所发布的规范性文件，称为部门规章，其中有些属于民事方面的规定。部门规章规定的事项应当属于执行法律或者国务院的行政法规、决定、命令的事项。

（四）地方性法规中的民事规范

省、自治区、直辖市和较大的市的人民代表大会及其常务委员会制定的地方性法规中，有些属于民事规范，这些规范不能与宪法、法律和行政法规相抵触。

（五）特别行政区的民事规范

根据“一国两制”的方针，1997年和1999年我国先后对香港、澳门恢复行使主权，设立香港特别行政区和澳门特别行政区。根据《香港特别行政区基本法》和《澳门特别行政区基本法》的规定，港、澳两地的法律制度基本不变。两地的原有法规中有大量的民法规范。根据《香港特别行政区基本法》第18条和《澳门特别行政区基本法》第18条的规定，全国性法律除列于两个基本法附件三者外，不在该两个特别行政区实施，而这两个基本法的附件三中列举的法律，没有民事法律规范。

（六）国家机关对民事法律规范的解释

根据我国现行法律规定，我国的法律解释分为立法解释和司法解释。在我国有些民事法律内容较为简要的情况下，最高人民法院的司法解释弥补了法律的不足，对实践中出现的新问题的处理起着积极作用。

（七）国际条约中的民事法律规范

国际条约是国际法的主要渊源，不属于我国国内法范畴。但是通过法定程序，国际条约可以具有与国内法同样的拘束力，因此也成为我国民法的渊源之一。《民法通则》第142条第2款规定，中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定的，适用国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留的条款除外。例如，我国参加缔结的《联合国国际货物销售合同公约》，就是我国处理涉外买卖合同关系的一种民法渊源。

二、习惯

作为民法渊源的习惯是经有权的国家机关认可，赋予其民事法律规范效力的习惯。有些国家的民法明文规定习惯是民法的渊源，法律无规定时，依习惯。我国民法没有对习惯作一般规定，在法律有特别规定的情况下承认习惯的效力。例如，《合同法》第61条规定，合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。

三、判例

我国是否应当实行判例法制度，学术界认识不同。有一种观点认为我国应当实行判例法制度，主要理由是判例法与成文法并重是近代立法发展的趋势，成文法不可能概括民法调整的全部社会关系，判例法制度具有提高审判效率、灵活地适应新情况等优点；如果排斥判例法作为法律的渊源，审判人员的自由裁量权太大，不利于法律的统一。有的学者还认为最高人民法院的判例事实上是民法的渊源。主流观点认为我国不应当实行判例法制度，主要理由是判例法制度不适合中国现行政治制度；中国没有判例法历史传统；判例法制度对法官的培训要求很高；判例法制度不民主。同时，应当强化判例的作用。本书作者赞成后一种观点。2010年11月26日发布的《关于案例指导工作的规定》第1条规定：“对全国法院审判、执行工作具有指导作用的指导性案例，由最高人民法院确定并统一发布。”第7条规定：“最高人民法院发布的指导性案例，各级人民法院审判类似案例时应当参照。”

四、法理

法理是指法的原理。作为民法渊源的法理，是由立法精神演绎而形成的处理民事关系的原理，作为民法渊源的法理的作用在于弥补民法法律规定之不足。《瑞士民法典》第1条第2款规定，如本法无相应规定时，法官应该依据惯例；如无惯例时，依据自己作为立法者所提出的规则裁判。第3款规定，在前款情况下，法官应依据经过实践确定的学理和惯例。我国民法没有规定法理是民法的渊源，但是法理对于解释民法和裁决民事案件实际上起着重要作用。

第七节 民法的效力

民法的效力，又称民法的适用范围，是指民法发生效力的范围，即民法对什么人、在什么地方和在什么时间发生效力。

一、民法对人的效力

民法对人的效力是指民法适用于哪些人。

《民法通则》第8条第2款规定，本法关于公民的规定，适用于在中华人民共和国领域内的外国人、无国籍人，法律另有规定的除外。据此，在我国领域内有中国国籍的自然人，依据我国法律设立的中国法人和其他组织相互之间的民事法律关系，均适用我国民法。外国人、无国籍人在我国领域内的民事关系，一般适用我国法律，但法律另有规定的除外。我国自然人、法人在国外发生的民事关系，一般适用所在地国家的法律，但法律另有规定的除外。

《涉外民事法律关系适用法》规定：当事人依照法律规定可以明示选择涉外民事法律关系适用的法律（第3条）。中华人民共和国法律对涉外民事法律关系有强制性规定的，直接适用该强制性规定（第4条）。外国法律的适用将损害中华人民共和国公共利益的，适用中华人民共和国法律（第5条）。

二、民法在空间上的效力

民法在空间上的效力是指民法在哪些地方发生效力。《民法通则》第8条第1款规定，在中华人民共和国领域内的民事活动，适用中华人民共和国法律，法律另有规定的除外。这里所说的“领域”是指我国领土、领空、领海，还包括我国驻外使领馆，以及在我国领域外航行的我国船舶和飞行于我国领空以外的我国飞行器等。

由于民事法律规范制定的机关不同，其适用的领域也不同，大体有以下几种情形：（1）适用于我国全部领域的民事法律、法规。全国人民代表大会及其常务委员会制定的民事法律，国务院制定的民事法规，适用于我国全部领域，但法律另有规定的除外。（2）地方性民事法规适用于制定者所管辖的区域之内。（3）香港特别行政区和澳门特别行政区法规中的民事规范，只适用于各该特别行政区。

三、民法在时间上的效力

民法在时间上的效力是指民法生效时间和失效时间，以及民事法律规范对其生效前发生的民事关系有无溯及力。

（一）民法生效的时间

民事法律规范生效的时间一般根据其性质和实际需要而定。主要有以下两种类型：（1）自民事法律规范公布之日起开始生效。有些民事法律规范的施行不需要准备工作，自公布之日起生效。（2）民事法律规范公布后经过一段时间后生效。有些民事法律规范涉及面广，情况比较复杂，需要经过一定准备时间才便于实施的，明文规定法律颁布后的某个时间生效。

（二）民法失效的时间

民法失效的时间是指民事法律规范效力终止的时间。民事法律规范失效的时间主要有以下三种类型：（1）新法直接规定废止旧法；（2）旧法规定与新法相抵触的部分失效；（3）由国家机关颁布专门的决议规定，宣布某些法律失效。

另外，如果新法与旧法规定相冲突时，应适用“新法优于旧法”、“后法优于前法”的原则，以新法、后法为准，这在学理上称为默示废止。

（三）关于民法的溯及力问题

我国的民事法律规范贯彻法律不溯及既往的原则，一般没有溯及力，但也有例外。通常我国民事法律规范的追溯力，体现为“有利追溯”原则。所谓有利追溯原则，是指如果民事法律规范具有追溯力，有利于保护民事权益，就使其具有追溯力。