第二章 民法的基本原则

第一节 民法基本原则概述

一、民法基本原则的含义

民法的产生和发展由习惯到习惯法，由习惯法到成文法，经历了漫长的历史时期。民事立法由民事单行法到民法典，由民法典中没有基本原则的规定到有基本原则的规定，是近现代民法观念和立法技术发展的结果。

什么是民法的基本原则？从汉语语义上讲，原则是指说话或者行事所依据的法则或者标准，民法的基本原则是民事立法、民事行为和民事司法的基本准则。以下从三个方面说明民法基本原则的含义。

（一）民法基本原则是民事立法、民事行为和民事司法的基本准则

民法典中明文规定的基本原则，体现了立法者的指导思想和价值取向，有了正确的基本原则，就能正确地反映民法所调整的社会关系的基本规律。我国民法的基本原则是我国社会主义初级阶段，平等主体的财产关系和人身关系本质和特征的集中反映，它反映了这些社会关系的一般规则与要求。民法的基本原则通常规定在民法典中，在我国规定在《民法通则》中，民事立法包括民事基本法和单行法的内容都应当贯彻民法的基本原则。民事主体的民事行为不仅要遵守具体的民法规范，而且要遵循民法的基本原则；在有的民事行为还没有民事法律规范的情况下，应当依据民法的基本原则进行。民事司法不仅要依据民法的具体规定处理案件，而且要以民法的基本原则为依据，理解法律、解释法律和适用法律。

（二）民法基本原则是贯穿于民事法律规范整体的基本准则

民法基本原则是就民事法律规范的整体而言，不同于各种具体民事法律制度的原则。例如，公示、公信原则是物权法的原则，一夫一妻原则是婚姻法的原则，而不是民法整体的基本原则。

（三）民法基本原则是民法调整的社会关系和民法观念的综合反映

法律是它所调整的社会经济、文化和人们生活关系的反映，不同时期不同国家的社会制度不同，法律原则也不同。同一项原则在不同的社会制度不同的时期其内涵也会有所不同。

民事法律是由国家制定的，立法者的法律观念、价值取向对民事立法起着重要的作用，一定时期的国家政策，也会反映在民事立法政策上。例如，1947年日本修订《民法典》时增加了基本原则的条文（第1条），其中第一项原则是“私权应服从公共福利”。日本实行的是资本主义私有制，民法上却强调私权应服从公共福利，这是在过分强调私权神圣而发生了重大弊端的情况下，国家推行新政策的体现。《民法通则》特别强调对民事权益的保护，其中“等价有偿”原则就是针对过去经济关系中违反价值规律的现象而制定的，它体现了改革开放的国家政策。现在从民法整体上看，等价交换不是民法的基本原则，它属于公平原则的组成部分。

二、学理民法基本原则与法定民法基本原则

（一）学理民法基本原则

学理民法基本原则是从学理上提出的基本原则，通常是由一定的观念、理论为指导概括出来的。民法基本原则是民法观念与理论的结晶，更深的渊源来自法理学乃至经济学、社会学、政治学和哲学的原理。18世纪法国资产阶级高举反封建的旗帜，提倡人权、法治、自由、平等，这些进步的观念和原则在1789年8月公布的《人权宣言》中得到体现，1804年的《法国民法典》具体体现了这些原则。学者概括法国民法有三大原则，即所有权绝对原则、契约自由原则和过失责任原则。事实上，《法国民法典》对此并没有明文规定，但它们确是《法国民法典》的指导原则。其他一些国家的民法典也没有基本原则的条文，但在条文中都会体现立法的指导方针和原则。

（二）法定民法基本原则及其与学理民法基本原则的关系

法定民法基本原则是指在民事基本法中明文规定的基本原则。法定民法基本原则与学理民法基本原则性质不同，法定原则具有法律效力；学理原则只有理论性，没有法律效力。学理基本原则对法定基本原则有指导意义，如果其被立法者采纳，就转化成为法定基本原则。有句法律谚语说：“条理乃法之精神，法之条理变，则法亦变。”足见民法学理对民法影响之大。反之，法定原则一经颁布，也会对民法基本原则的研究起推动作用。

三、民法基本原则的功能

（一）指导功能

民法基本原则的功能突出表现在它的指导性。学者在论述民法基本原则时，强调它是指导原理、指导原则、指导方针。民法的基本原则对民事立法、民事行为和民事司法均有指导意义。

立法者在制定民事法律规范特别是在制定民事基本法时，立法的指导思想是什么？民法所反映的社会经济文化制度的本质和特征是什么？将其落实为概括性条款上就成为民法基本原则。基本原则确定之后，不仅是民事基本法的指导原则，也是各项民事立法的指导原则。

民事主体掌握了民法的基本原则，就能把握民事关系的大方向，在不了解民法具体规定的情况下，懂得民法基本原则，就能大体上懂得应当怎样做，不应当怎样做。

民法基本原则是司法机关处理民事案件的指导准则。司法机关以民法基本原则为指导，才能正确理解、解释和适用民法规范。

（二）约束功能

民法基本原则对民事立法、民事行为和民事司法都有约束力。民法基本原则对民事基本法中的具体规范和单行民事法规，具有约束力，民事法律规范不能违反民法的基本原则。民事行为受民法基本原则的约束，违反民法基本原则的民事行为不受法律保护。民法基本原则对民事司法活动具有约束力，法官解释和适用民事法律规范应当以民法的基本原则为依据，如果偏离民法基本原则，就会形成错判。

需要研究的一个问题是，当某一民事法律规范违背民法基本原则，或者因为社会实践的发展，某一民法规范已经过时而又未修订，原规定已与民法基本原则相违背时，可否适用民法基本原则处理民事案件？对此有不同的观点。从民事立法和司法的发展历史看，民法的一般条款和基本原则的重要作用在于克服民事法律规范的局限性，必要时司法机关在处理个案时，可以根据民法的基本原则限制法律条文的效力。德国、日本、我国台湾地区都有这种判例，学理上对这种功能称为修正功能。在肯定民法基本原则的修正功能的同时，还应强调适用基本原则处理案件时，应充分阐明理由，应有严格的程序。

（三）补充功能

民法基本原则在民事法律规范中处于指导与统帅的地位，但是，通常在民事法律规范有具体规定的情况下，必须适用具体规定，不能直接适用民法基本原则。有学者称民法基本原则是“帝王条款”，不可轻易动用，否则就会造成适用法律的偏差和混乱。在民事法律规范没有具体规定的情况下，民法的基本原则对民事法律规范起补充作用。由于立法者的认识有局限性；由于法律具有稳定性，不能朝令夕改；由于社会关系不断发展，立法不可能穷尽一切，因此现行法规往往不能完全适应社会实际需要。在民事法律规范存在漏洞的情况下，需要法院补充法律漏洞，需要法院造法，这是各国民事立法与民事司法经验的总结。补充法律漏洞和法院造法，比根据基本原则限制法律的效力有更高的要求，应当十分慎重，需要针对个案，根据民法基本原则，以正确的理论为指导，说理充分。由于基本原则是没有具体构成要件和后果的抽象规定，如何准确地适用基本原则，需要不断总结经验，形成案例类型。

根据我国《民法通则》的规定，结合学理解释，可将我国民法的基本原则概括为：（1）平等原则；（2）自愿原则；（3）诚实信用原则；（4）禁止权利滥用原则；（5）公平原则；（6）公序良俗原则。

第二节 平等原则

《民法通则》第3条规定，当事人在民事活动中的地位平等。法国、德国、日本、瑞士等国家的民法典没有明文规定平等原则，学者称其为无须明文规定的公理性原则。平等原则是民法调整的社会关系的性质决定的，没有平等就没有民法，平等原则是民法的其他基本原则的基础。突出平等原则对于划清民法与行政法、经济法的界限，在立法和司法上都有实际意义。

平等原则主要体现在：

1．民事权利能力平等。《民法通则》第10条规定，公民的民事权利能力一律平等。民事权利能力平等，即民事主体资格平等。自然人自出生之日起就具有民事权利能力，享有平等的民事主体资格。法人自有效成立时起，具有民事权利能力，享有民事主体资格。法人的业务性质不同，具体业务范围不同，但法人的民事主体资格是平等的。具有民事主体的自然人、法人和其他组织的民事主体资格一律平等。

2．民事主体地位平等。在民事法律关系中，没有领导和被领导的关系，即使在行政上有隶属关系的上级组织与下级组织，在民事法律关系中，其法律地位也是平等的。无论自然人还是法人，不论所有制性质为何，不论经济实力强弱，民事主体的任何一方都没有凌驾于另一方之上的特权。在一定的财产关系范围内，国家也是民事主体，国家作为民事主体，与其他民事主体也处于平等地位。

3．民事权益平等地受法律保护。作为民事主体的自然人、法人和其他组织的合法的民事权益都平等地受民法保护，任何组织和个人都不得侵犯。作为调整平等主体的财产关系的民法对财产的保护方法，主要是支付违约金、返还被侵占的财产、赔偿损失等，并不因为民事主体的所有制性质不同或者经济实力不同，保护就不同，承担民事责任就不同。社会上存在的分配不公、贫富差距悬殊等问题，是行政法、经济法和社会保障法解决的问题；民法可以在其功能范围内保护弱者，限制形式上平等而事实上的不平等。例如，对借款利率的限制（《合同法》第204条、第211条），对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释（《合同法》第41条中段）等。

第三节 自愿原则

《民法通则》第4条规定，民事活动应当遵循自愿原则。自愿原则是指民事主体根据自己的意愿，自主地行使民事权利，参与民事法律关系，国家对于民事关系不过多干预。自愿原则是民法调整的财产关系和人身关系的特征的突出反映。没有自愿，商品交换关系难以进行，婚姻关系就难以成立，就没有遗嘱制度，自愿原则是民法的核心原则。

有学者认为自愿的语意含义是指不受强制，自愿原则还不足以反映民事法律关系的性质，应当用私法自治原则代替自愿原则。近代西方民法确立了私法自治原则，什么是私法自治？有学者指出，我们把人的行为自由（如订立合同的自由或设立遗嘱的自由等）称为私法自治。所谓私法自治“是指各个主体根据他的意志自主形成法律关系的原则”。有学者说：“法律制度赋予并且确保每个人都具有在一定范围内，通过法律行为特别是合同来调整相互之间关系的可能性。人们把这种可能性称作‘私法自治’。”现代西方国家对私法自治的限制有所加强，学者提出了合同自由与合同正义（有称合同公正）结合的理论。本书作者认为，应对自愿原则作扩大解释，其内涵和当代西方民法对私法自治原则的确认与限制大体一致。在我国私法自治这个概念容易被人们误解，因此私法自治可以作为学理原则，不宜规定为法定原则。自愿原则主要体现在：

1．民事主体根据自己的意愿自主行使民事权利。民事主体有自主占有、使用或者处分其所有物，发表作品，转让专利权，设立遗嘱等权利。为体现自愿原则，民事法律有较多的任意性规范。

2．民事主体之间自主协商设立、变更或者终止民事关系。

3．当事人的意愿优于任意性民事法律规范。在民事立法上特别是合同法上规定有较多的任意性规范，在有任意性规范的情况下，当事人的协议的效力优于任意性规范的效力。在继承关系中，在有遗嘱的情况下，优先适用遗嘱继承。

第四节 诚实信用原则

《民法通则》第4条规定，民事活动应当遵循诚实信用原则。诚实信用原则（简称诚信原则）是对民事主体之间相互关系的基本要求。通常讲的诚实信用属于道德规范，从法律上看，诚实信用源于罗马法中的善意（bona fides）（善良诚实之意），这种善意是被用来为未受法律调整的交易行为产生的诉讼说明理由。法国、德国、日本、瑞士和我国民国时期的民法典都有诚实信用原则的规定。《德国民法典》将诚实信用规定为解释契约（第157条）和履行债务（第242条）的基本原则。后来德国判例和学说将诚实信用提升为民法的一般原则，诚实信用原则具有了法律价值判断、填补法律漏洞和修正制定法的功能。

什么是诚信原则？对此学者论说不一：一是认为是人类社会的理想；二是认为是交易上的道德基础；三是认为与罗马法上的一般的恶意抗辩的意义相同；四是认为是对当事人利益的公平较量。较多的学者赞成第四说。有学者认为诚实信用原则的基本含义是“心怀善意，没有欺骗”。诚实信用原则主要是针对民事法律关系中的弄虚作假、欺骗他人、损人利己的行为而形成的基本原则。诚实信用原则侧重于对民事主体的主观要求，但是衡量是否违反诚实信用原则，需要客观地衡量当事人之间的利益来认定。

诚实信用原则主要体现在：

1．在设立或者变更民事法律关系时，不仅要求当事人诚实，不隐瞒真相，不作假，不欺诈，还应当给对方提供必要的信息。

2．民事法律关系建立后，当事人应当恪守诺言，履行义务，维护对方的利益，满足对方的正当期待，应当“根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务”（《合同法》第60条第2款后段）。

3．民事法律关系终止后，当事人应当为维护对方的利益，实施一定行为或者不实施一定行为。例如，合同的权利义务终止后，当事人应当遵守诚实信用原则，根据交易习惯履行通知、协助、保密等义务。离婚时，如一方生活困难，另一方应从其住房等个人财产中给予适当帮助。

什么情况属于违反诚实信用原则，需要通过判例，使其类型化。以下是违反诚实信用原则的事例：（1）建筑施工企业谎报资质等级，超出其实际资质等级许可的范围，订立施工合同。（2）债务人交付的商品的瑕疵极小，债权人据此主张退货。（3）债务人履行债务迟延30分钟，债权人没有因此受损失而拒绝受领。（4）借款合同的甲乙双方约定偿还借款可以在任何地点。后来甲乙一起旅行，途中遭遇强盗，此时债务人提出还款。（5）甲遗失贵重物品，登报称：拾得人送还遗失物时，给付酬金1万元。乙将拾得的该物送给甲，甲以登报给付酬金是出于无奈，不是真实意思表示为由，拒绝给付酬金。（6）病人出院时请求医院复制其病历，医院拒绝。

第五节 禁止权利滥用原则

禁止权利滥用是否为民法的基本原则，外国民法有不同的规定，我国学者有不同的观点。《德国民法典》和我国民国时期的民法典将禁止权利滥用规定在总则编关于权利的行使一章，德国判例认为禁止权利滥用原则适用于全部私法领域，尤其是商法及工商财产权的保障方面。《日本民法典》和《瑞士民法典》将禁止权利滥用作为基本原则规定在总则中，与诚实信用原则并列。《法国民法典》虽然没有禁止权利滥用的规定，但学说和判例都承认禁止权利滥用原则。我国《宪法》第51条规定，中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。据此，本书作者认为禁止权利滥用应当成为我国民法的基本原则。

禁止权利滥用原则是民事主体行使民事权利的界限。权利都有一定的界限，没有不受任何限制的权利。行使民事权利，超出了一定界限而损害他人权益或者公共利益的，是权利滥用。通说认为，构成权利滥用需具备三个条件：一是当事人有权利存在；二是权利人有行使权利的行为；三是当事人的行为有滥用权利的违法性。

怎样认定滥用权利的违法性，各国规定的条件不同：《德国民法典》规定是权利的行使专以损害他人为目的（第226条）；我国民国时期民法典规定是权利的行使违反公共利益，或以损害他人为主要目的（第148条）; 《瑞士民法典》规定是明显地滥用权利（第2条第2款）。我国台湾地区判例认为，对权利的行使自己所得利益极少，而他人及社会所受之损失甚大者，为权利滥用。

对滥用权利的法律后果，《瑞士民法典》规定“不受法律保护”。不同的权利滥用的后果不同，应区别对待。权利人虽滥用权利，但其原有权利并不丧失，例如在对越界建筑不宜拆除的情况下，权利人有权请求赔偿损失或者采取其他补救措施。

对诚实信用原则和禁止权利滥用原则的关系，学者有不同的观点，主要有两说：一说认为诚实信用原则是最高原则，禁止权利滥用原则是违反诚实信用原则的效果；二说认为诚实信用原则是从主观上要求建立的权利的内在界限，禁止权利滥用原则是划出权利的客观界限。民法就权利的行使，自主观的及客观的两方面作规定，二者的范围有时偶然一致，但其基准不同。从外国判例看，二者有重合现象，难以绝对区分清楚，但是权利滥用有其不同于一般的违背诚实信用原则的特点。

认定是否权利滥用，主要是从行为人的利益和他人或者社会受到的损害程度的比较，根据不同情况判断。以下举例说明：（1）故意损害邻人利益。一被告设置一段高10.15米，长15.80米，漆成黑色的木版围栏，目的是使邻人具有“监狱的感觉”，法国法院判决被告拆除该围栏。（2）对越界建筑的处理。比利时法院认为，越界建筑侵犯邻人权利轻微，要求拆除建筑，是权利滥用；我国台湾地区也有这类判例。法国法院对侵犯地产的违法建筑减损了地产的功用的，判决拆除该建筑。（3）被上诉人本于所有权请求上诉人拆除地上变压设备，地上变压设备一旦被拆除，高雄市都会区居民的生活将陷于瘫痪，所有生产工厂均将停顿。我国台湾地区法院判决认定被上诉人行使权利违反公共利益，应为法所不允许。（4）某石油公司向缔约人出借一些专门的罐，借用人考虑到为避免罐体穿底，以及将罐从土中取出后恢复土地原状的费用，提出归还出借人类似的新罐，或者给付相当的价金，但是出借人拒绝了这一建议，要求归还原来出借的罐。法国法院判决认定出借人滥用权利。（5）股东权的滥用。股东对股东大会的决议提起撤销之诉，因股东引发的法律纠纷，使公司在很长时间内无法采取必要的经济措施。股东此举的目的，是迫使公司以高出股票价值数倍的价钱来购买股东的股票，对此德国法院判决为权利滥用。在法国，关于股东大会上多数股东滥用权利的判例非常多，也有少数股东滥用权利的判例。

第六节 公平原则

《民法通则》第4条规定，民事活动应当遵循公平原则。外国民事立法对公平原则大多有明文规定。例如，《法国民法典》第1135条规定，契约不仅对其中所表述的事项具有约束力，而且对公平原则、习惯以及法律依其性质赋予债的全部结果具有约束力。《德国民法典》规定，给付应由合同的一方或者给付第三人确定的，有疑义时，必须认为是依照公平裁量确定的（第315条第1项、第317条第1项）。

公平是人类社会的崇高理念，也是基本的法律价值理念。何谓公平？不同社会不同时期不同的人会有不同的公平观。公平与否，应当从我国民法的基本精神出发，以我国现阶段的交易习惯和人们的一般观念为标准。民法上讲的公平，是指民事主体之间的利益平衡，公平原则是衡量当事人之间利益的标准。

公平原则和诚实信用原则既有联系，又有区别。认定是否违反公平原则或者诚实信用原则，都是在客观上判断当事人之间的利益是否失衡，这是其共同点。不同之处在于诚实信用原则主要是从道德观念上要求当事人应当怎样做，不应当怎样做，在人身关系方面贯彻诚实信用原则，更注重道德标准。公平原则主要是从客观上判断当事人之间的利益是否失衡。国际统一私法协会制定的《国际商事合同通则》（1994年5月）第1.7条规定，每一方当事人在国际贸易交易中应依据诚实信用和公平交易的原则行事。这一规定采用了诚实信用与公平两个概念，而不是以诚实信用原则涵盖公平交易原则。另外，对于认定是否权利滥用，有时也需要用公平原则考量。公平原则比诚实信用原则的层次更高，内涵更丰富。

公平原则主要体现在：

1．当事人的权利与义务的平衡。当事人之间设立的相互的权利与义务应当是平衡的。在合同关系中的公平不是要求绝对等价，一般应当有相近的价值。当事人出于自愿形成利益不平衡的，法律上不受限制，以体现自愿原则。

民法规定的当事人之间的权利与义务体现了公平原则，当事人除另有约定外，通常都以法律规定作为处理其相互关系的依据。民法还规定，对显失公平的民事行为，当事人有权请求撤销（《民法通则》第59条）。合同订立后，在发生情事变更时，应当根据公平原则，变更或者解除合同。

民事主体在精神利益关系上，也应贯彻公平原则。例如共同的作品、发明、发现的署名先后，应当以贡献大小为序。公平原则也适用于亲属法，德国“民法典中规定了许多特别的适用情形，如亲属法中的众多公平条款”。

2．当事人承担民事责任的平衡。例如，在适用过错责任原则的情况下，有过错的承担责任，双方都有过错的，由双方各自承担相应的责任；在赔偿损失责任中实行过失相抵，损益相抵。法律规定在一定情况下适用无过错责任原则，例如从事高度危险作业，造成他人损害时，不问从事高度危险作业者有无过错，都应当承担民事责任，体现了对弱者的保护。《合同法》第119条规定，当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。这些规定都体现了公平原则。

3．风险负担的平衡。在合同履行过程中有时会发生意外风险，风险损失应当由哪一方负担，应当根据公平原则确定。例如，在一般情况下，所有权转移，风险即随之转移。

第七节 公序良俗原则

《民法通则》第7条规定，民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，扰乱社会经济秩序。法国、德国、日本和我国民国时期的民法典都规定，违反公共秩序或者善良风俗的法律行为无效。我国学者通说认为，《民法通则》第7条规定的社会公共利益，近似外国民法典规定的公共秩序；该条规定的社会公德，近似外国民法典规定的善良风俗。公共秩序和善良风俗为多国民法典通用的规范用语，因此可以将《民法通则》第7条规定概括为公序良俗原则。公序良俗原则是指民事行为不得违反公共秩序或者善良风俗。

公共秩序是指社会的存在及其发展所必要的一般秩序。通常，违反禁止性规定的，即为违反公共秩序。法律难以将禁止性规定列举周全，公共秩序比禁止性规定的外延宽，除包括涉及公共秩序的现行法律规范外，还包括现行法律没有规定的某些情况。

善良风俗是指社会的存在及其发展所必要的一般道德。作为民法基本原则的善良风俗，是将人们应当遵守的最低限度的道德法律化，故意违背应当遵守的最低限度的道德，就是违反善良风俗原则。

关于公共秩序与善良风俗的关系，学者通说认为二者的范围大致相同，有时难以区分，不过一则是从社会秩序方面立论，一则是由人们道德方面着眼，概括起来就是要求行为具有社会妥当性。

公序良俗原则是维护国家和社会利益的需要，是约束民事行为的最低要求，是当事人行为自主的底线，不可逾越。

社会在不断发展，人们的观念在不断变化，公共秩序和善良风俗的内涵也会随之变化。在司法实践中适用公序良俗原则，认定民事行为无效，是个比较复杂的问题，应当以整个法律的价值体系和一般道德观念为基准，区分不同的情况，慎重裁量。以下是可供参考的违反公序良俗原则的立法例和例判：（1）利用他人处于急迫情势、没有经验、缺乏判断力或者意志显著薄弱，以法律行为使他人为某项给付，而向其自己或者第三人许诺或者给予和该项给付明显地不相当的财产利益（《德国民法典》第138条第2项，对此学理上称为暴利行为）。（2）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益（《民法通则》第58条第4项）。（3）滥用垄断地位，规定不合理的流通条件，违背流通所需要的合理的法律秩序，获得不合理的好处。（4）订立限制人身自由或者限制近亲属正常往来的合同。（5）以婚外同居为条件赠与财产。（6）订立借腹生子协议。（7）订立以实施犯罪行为为目的的协议。