（四）社会主义国家的立法
如所周知，1922年的苏俄民法典在制定时着重参考了德国民法典和法国民法典。其编制体例及主要制度大抵仿照德国民法典。但关于所有权移转，立法者却不采德国民法物权行为无因性理论，而采取了法国民法的立场，以物权变动为债权行为当然结果，不承认有所谓物权行为。其第66条规定，物之所有权，依出让人与受让人间所缔订之契约而移转之。对于特定物，自缔订契约之时起，受让人取得所有权；关于依种类规定之物，自其交付之时起，受让人取得所有权。此规定显然参考了法国民法典第1583条。其中所称契约，当然是指买卖契约，即债权契约。毫无疑问，这一规定采取了纯粹意思主义。
法国、日本及苏俄（1922）民法所采纯粹意思主义，使物权变动基于当事人的债权行为，不承认有物权行为之存在，买受人因买卖契约之成立即取得标的物所有权，程序简单，便利交易活动，是其突出优点。惟不以交付登记为生效要件，使物权变动缺乏外部表征，致第三人无从辨识，因而对交易安全不利。[14]比较起来，奥地利民法采意思主义与交付主义之结合，以交付或登记为物权变动生效要件，可避免纯粹意思主义的缺陷。这恐怕是1964年的苏俄民法典修正关于所有权移转立法方针的主要原因。1964年的新法典第135条规定，按合同取得财产的所有权，如果法律或合同没有其他规定，自财物交付之时起产生。如果关于转让物的合同须要登记，则所有权自登记之时起产生。显而易见，上述规定是意思主义与交付主义之结合，与奥地利民法相同。
鉴于前苏联的立法和理论对其他社会主义国家的影响，1964年苏俄民法典第135条也为其他社会主义国家民法所仿效。例如，1964年捷克斯洛伐克民法典第134条，1975年东德民法典第26条，1977年重新颁布的匈牙利民法典第117条，我国民法通则第72条。值得一提的是，东德在一个长时期内继续沿用1896年的德国民法典，其间，物权行为无因性理论当继续有效，但新的法典断然抛弃物权行为无因性理论，而采取了意思主义。
由萨维尼所创立的物权行为概念及无因性理论，由1896年德国民法典采为立法基本原则，经过了将近一个世纪的实践检验，其优点和缺点经过长期争论，已显露无遗。物权行为无因性理论及物权合意主义立法的优点，依学者一致见解，有以下三项：
其一，有利于使法律关系明晰。以买卖为例，依物权行为无因性理论，被划分为三个独立的法律行为：一为债权行为即买卖契约；二为移转标的物所有权的物权行为；三为移转价金所有权的物权行为。三个行为截然分开，相互独立，概念清楚，关系明确，每个法律行为的效力容易判断，有利于法律适用。[15]
正是这一点受到反对者的尖锐批评。因为它将生活中简单的财产转让，硬从法律上分解为相互完全独立的三个行为，显然违背生活之常情，与一般观念不符。即便是到商店购买一副手套，当场一手交钱一手交货，也硬要当事人把这一如此简单的过程设想成三个相互独立的法律行为。首先是缔结一个债权契约，由此产生一方交副手套和对方支付价款的债务；其次缔结一个转移手套所有权的物权契约，和一个转移价金所有权的物权契约；最后是一方交付手套和对方支付价款的事实，完成整个买卖过程。这完全是人为的拟制，极端的形式主义，不仅没有使法律关系明晰，反而使本来简单明了的现实法律过程徒增混乱，有害于法律的正确适用。[16]这一理论，捏造了独立于债权行为之外的物权行为，又进一步割裂原因行为与物权行为的联系，极尽抽象化之能事，符合德国法学思维方式对抽象化之偏好，严重歪曲了现实法律生活过程，对于法律适用有害无益。毫无疑问是不足取的。
其二，有利于保障交易安全。此最为学者所注重。[17]仍以买卖为例，在标的物交付之后，若买卖契约未成立、无效或被撤销，依不承认物权行为无因性的立法，不发生标的物所有权的转移。买受人如果已将标的物转卖，属于无权处分。基于任何人不得将大于自己之权利让与他人的原则，第三人纵为善意亦不能取得标的物所有权。反之，依承认物权行为无因性立法，则物权行为不受买卖契约的影响，买卖契约虽未成立、无效或撤销，买受人仍取得所有权。从而其转卖属有权处分，第三人亦能取得标的物所有权。因而有利于保障市场交易之安全。
无可否认，物权行为无因性理论在一定程度上确有保障交易安全的功用，但这只是在未规定善意取得制度的条件下。在规定了善意取得制度的条件下，第三人可藉助于善意取得制度而受保护，而不必求助于物权行为无因性。例如，按照德国民法典第932、933条，其物虽非属于出让人，取得人属于善意时仍可取得其所有权。实际上，在法国、日本、瑞士等国，正是用善意取得制度保护善意第三人的利益，使交易安全获得保障。例如法国民法典第2279、2280条，日本民法典第192条，瑞士民法典第714条第2款，1922年苏俄民法典第60条，1964年苏俄民法典第152条等。就此点而言，物权行为无因性理论，可谓已失其存在之依据。[18]
其三，有利于减少举证困难。依德国民法典，动产物权移转以交付为要件，不动产物权的移转以登记为要件。其第891条关于土地转让规定，在土地登记簿上，登记某人为某项权利的权利人时，就推定其权利属于某人；从土地登记簿上涂销已登记之权利时，就推定其权利不存在。因此，物权取得之证明极为容易。
但减少举证困难，为登记或交付主义之功用，而与是否承认物权行为及其无因性理论没有关系。不承认物权行为及其无因性的法律，亦可采登记主义，赋予此种登记以推定力，使物权之变动易于证明。因而物权行为无因主义，在举证上并无多大利益。[19]
物权行为无因性理论和物权合意主义立法的最大缺点，在于严重损害出卖人利益，违背交易活动中的公平正义。[20]在交付标的物之后发现买卖合同未成立、无效或被撤销，因物权行为具有无因性，不受债权行为影响，买受人仍取得标的物所有权，而出卖人仅能依不当得利制度请求对方返还不当得利。这种情形，出卖人从所有权人变为债权人，不能享受法律对物权的特殊保护，其地位十分不利。（1）如果买受人已将标的物转卖，即使第三人为恶意，亦能获得标的物所有权。出卖人不能对第三人行使任何权利，他只能向买受人请求返还转卖所得价金。（2）如果买受人已将标的物提供担保，即在标的物上设定担保物权，担保物权在法律效力上优于债权，因而出卖人不能请求返还标的物，只能向买受人请求赔偿。（3）如果买受人的其他债权人对该标的物为强制执行，则出卖人不能依法提出异议之诉。（4）如果买受人陷于破产，出卖人不能依物权行使别除权从破产财产中取回标的物。他只能同其他债权人一起，按照债权额比例受清偿。（5）如果非因于买受人的过失致标的物灭失毁损，买受人可以免责。
反之，若不适用物权行为无因性理论，在契约不成立、无效或撤销时，所有权不发生移转，出卖人仍保有标的物所有权。他可以得到物权法上的保护。在第（1）种情形，如第三人属于恶意，则出卖人得直接向该恶意第三人起诉，请求返还标的物；第（2）种情形，则担保设定行为应为无效；第（3）种情形，出卖人得依法提起异议之诉；第（4）种情形，出卖人可以行使别除权；在第（5）种情形，如买受人对于契约之不成立、无效或被撤销有过错，则不能免除责任。前四种情形，出卖人均可望依法取回标的物，第五种情形，亦可望获得赔偿。
鉴于上述缺点，德国判例和学说于是通过解释方法，对物权行为无因性理论之适用予以限制，即所谓物权行为无因性之相对化趋势，甚至主张废弃物权行为无因性理论，变更立法主义。
物权行为无因性之相对化，即以某种理由使物权行为的效力，受作为原因的债权行为的制约，限制物权行为无因性理论的适用。其一，共同瑕疵理论。即使物权行为与债权行为得因共同的瑕疵而致无效或撤销。例如，因当事人无行为能力或限制行为能力，因欺诈、胁迫、错误、显失公平及违反公序良俗，使物权行为与债权行为均为无效或一并撤销。其二，条件关联说。即使当事人依其意思，将物权行为的生效系于债权行为之有效。买卖契约无效时，物权契约亦无效。此种意思可以是明示也可是默示。其三，法律行为一体化理论。即依据德国民法典第139条关于法律行为一部无效，原则上应全部无效的规定，解释买卖契约与物权契约为统一的法律行为，则买卖契约无效时，物权契约亦应无效。[21]
德国学说和判例除想尽办法限制物权行为无因性理论之适用外，不少学者主张干脆抛弃物权行为概念及无因性理论，改变立法主义，采意思主义与交付主义之结合。在否认物权行为概念之后，将移转所有权的意思纳入于债权契约的意思表示之中，同时表示之。其他如赠与、互易、设立担保之约定等，均作如此解释。[22]我国台湾学者如史尚宽先生、郑玉波先生主张限制物权行为无因性理论之适用，即采相对的无因说。[23]刘得宽先生认为，主张物权行为无因性，实际上并无多大的实益可言。建议参考德国判例学说之趋向，对应否继续维持物权行为之无因性，进行检讨。[24]王泽鉴先生则主张改采意思主义与交付原则之混合制度，彻底抛弃物权行为概念及其无因性理论，而将发生物权变动的意思表示，纳入债权行为之中，与成立债权关系之意思一并表示之，不必加以独立化而自成一个法律行为。[25]
我国在民法通则颁布前，立法关于财产所有权转移未有明文规定。民法理论和实践所持立场是允许双方当事人在买卖契约中就标的物所有权转移作出约定。当事人无约定时，则所有权转移时间依标的物是特定物或种类物而分别确定。标的物为特定物，所有权在契约成立时移转于买受人；标的物为种类物，则所有权移转时间以标的物实际交付时间为准。[26]这是采纳了苏俄1922年民法典第66条的立场。我国从1979年起开始第三次民法起草工作，着重参考苏俄1964年民法典、1964年捷克斯洛伐克民法典、1975年东德民法典及1977年修订重新颁布的匈牙利民法典，注意到这些法典关于所有权转移立法方针的改变并采纳了苏俄1964年民法典第135条的新规定。1981年4月的民法草案（征求意见二稿）第73条规定，依照合同或其他合法方式取得财产的，除法律另有规定或当事人另有约定的以外，财产所有权自财产交付的时候起转移。正式颁布的民法通则第72条，与此相同。
《民法通则》第72条规定：“按照合同或者其他合法方式取得财产的，财产所有权从财产交付时起转移，法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”其中所说“合同”，当然是指债权合同，包括买卖合同、互易合同、赠与合同等。所说“其他合法方式”，首先是指民法方式，如继承、遗赠等，其次应包括法院判决、拍卖，最后应包括某些公法上的行为，如征收、没收等。法律不要求另有移转所有权的合意即所谓物权行为，系以所有权转移作为债权行为（买卖合同等）及其他合法方式的当然结果、但要求以交付（动产）为生效要件。在立法主义上，非采德国民法之物权合意主义，也不是法国、日本民法之纯粹意思主义，而是采取奥地利民法及苏、捷、匈等民法之意思主义与交付主义之结合。虽然允许当事人就所有权转移时间作另外的约定，但这种约定属于债权行为的合同内容之一部，并不构成独立于债权合同之外的物权合同。另外，我国城市私有房屋管理条例规定私有房屋所有权转移应进行登记，我国土地管理法规定改变土地的所有权或者使用权应办理土地权属变更登记，即我国对于不动产物权变动，以登记为生效要件。此即属于民法通则第72条所谓“法律另有规定”。依城市私有房屋管理条例第7条的规定，办理房屋所有权登记，要求提交房屋所有权证，及债权文书包括买卖合同、赠与书、换房协议等，同样不要求另有物权契约，这与民法通则的规定完全一致。[27]
综上所述，我国现行法不承认有物权行为，以物权变动为债权行为之当然结果，并以交付或登记为生效要件，在立法主义上系采意思主义与交付主义之结合，与现代民法、判例和学说之最新发展趋势正相吻合。那种认为我国民法有独立物权行为的观点，不符合现行立法规定精神，且与法律发展潮流相悖，是不足取的。
（原载《法学研究》1989年第4期）
[1] 徐开墅等：《民法通则概论》，群众出版社1988年版，第109页，王利明等：《民法新论》上册，中国政法大学出版社1987年版，第370页。
[2] 陈允、应时：《罗马法》，第199—201页；黄右昌：《罗马法与现代》，第371—373页。
[3] 王泽鉴：《民法学说与判例研究》第1册，第282—283页；刘得宽：《民法诸问题与新展望》，第467页。
[4] 史尚宽：《物权法论》，第19页；刘得宽：《民法诸问题与新展望》，第465页；王泽鉴：《民法学说与判例研究》第1册，第276页。
[5] 史尚宽：《物权法论》，第22页；刘得宽：《民法诸问题与新展望》，第467—468页；王泽鉴：《民法学说与判例研究》第1册，第280—281页；张龙文：“论物权契约”，载《民法物权论文先辑上》，第21页。
[6] 引自王泽鉴《民法学说与判例研究》第1册，第283页。
[7] 王泽鉴：“民法总则编关于法律行为之规定对于物权行为适用之基本问题”，载《法学丛刊》总第123期，第28页。
[8] 史尚宽：《民刑法论丛》，第102页；《法学丛刊》总第123期，第29页。
[9] 梅仲协：《民法要义》，第68页；史尚宽：《物权法论》，第22页；郑玉波：《民法物权》，第37页。
[10] 王择鉴：《民法学说与判例研究》第1册，第282页。
[11] 张龙文：“论物权契约”，载《民法物权论文选辑（上）》，第17—18页。
[12] 史尚宽：《物权法论》，第21页。
[13] 刘得宽：《民法诸问题与新展望》，第471—472页。
[14] 王泽鉴：《民法学说与判例研究》第1册，第289—290页。
[15] 同上书，第284页。
[16] 刘得宽：《民法诸问题与新展望》，第468页。
[17] 史尚宽：《民刑法论丛》，第110页；王泽鉴《民法学说与判例研究》第1册，第284页。
[18] 王泽鉴：《民法学说与判例研究》第1册，第287页。
[19] 史尚宽：《民刑法论丛》，第113页。
[20] 王泽鉴：《民法学说与判例研究》第1册，第286页。
[21] 王泽鉴：“民法总则编·关于法律行为之规定对物权行为适用之基本问题”，载《法学丛刊》总第123期，第41页；刘德宽：《民法诸问题与新展望》，第470—471页。
[22] 刘得宽：《民法诸问题与新展望》，第472页注19、20；王泽鉴《民法学说与判例研究》第1册，第290页注35。
[23] 史尚宽：《物权法论》，第26页；郑玉波：《民法物权》，第38页。
[24] 刘得宽：《民法诸问题与新展望》，第475页。
[25] 王泽鉴：《民法学说与判例研究》第1册，第291页。
[26] 王家福、谢怀栻等：《合同法》，第202页。
[27] 我国尚未对动产善意取得制度作明文规定，是为漏洞。但学说和实践向来承认有此制度。见章戈“试论善意取得”，载《法学研究》1986年第6期。