一 民法理论上的歧见

第一种意见认为，产品制造者、销售者之责任属于过错责任，即应适用过错责任原则。此说以著名学者佟柔先生为代表。佟先生主编的法学教材《民法原理》，在论述特殊侵权行为时将产品责任排斥在外，表明作者认为产品责任属于一般侵权行为而不是特殊侵权行为，当然应适用一般侵权行为之过错责任原则。^[1]佟先生主编的另一著作《中华人民共和国民法通则简论》特别强调指出：“该条法律规定表明我国对产品责任案件适用过失责任原则。”^[2]

第二种意见认为，民法通则此条规定既不是过错责任，也不是严格责任，而属于“视为有过错的侵权责任”。此说以著名学者江平先生为代表。依江先生的见解，根据产品质量不合格的事实本身，就应视为产品制造者有过错。这种“视为”是法律的直接认定，不允许责任人用反证予以推翻。^[3]

第三种意见认为，产品制造者、销售者之责任属于严格责任或称无过错责任。责任之成立不以主观上有过错为要件。不论产品制造者、销售者有无过错，均应对产品所造成损害承担责任。多数民法学者主张此说。^[4]

上述第一说和第二说，均坚持以过错为责任的要件，即无过错便无责任，因而同属于过错责任的范畴。但两说亦有重大差异。依第一说，应由受害人负举证责任，证明产品制造者或销售者具有过错，否则不能获得赔偿。同时，产品制造者或销售者亦可通过证明自己无过错，例如证明产品符合有关质量标准，而获免责。但依第二说，受害人不负举证责任。产品制造者、销售者亦不能通过证明自己无过错而免责。因此，第一说属于严格意义上的过错责任原则，受害人所处之地位最为不利。第二说所谓“视为”，亦即外国法上所说“不可反驳的推定”。通过这种法律技术之运用，免除了受害人的举证责任，使其从最不利地位转变为较有利。第二说虽然未脱离过错责任的范畴，但在效果上已与严格责任非常接近。

就所达到的效果言之，第二说与第三说已非常接近，但两说仍有重大差别。即第二说仍然坚持以产品制造者、销售者具有过错为责任要件，而第三说全然不考虑有无过错问题。依第三说，根本不发生过错举证问题，当然也就无须借助于推定、视为这类法律技术。过错责任包括推定的或者视为过错责任，其基本思想在于对过错行为的惩戒；而严格责任之基本思想乃在于不幸损害之合理分担。^[5]