第一节 非政府组织是国际法律体系的重要参与者
自从1648年《威斯特伐利亚和约》（the Peace Treaty of Westphalia）签订以来，国际法经历了三百六十多年的历史发展，已经逐渐形成了较为稳定的体系和结构。一直以来，由于国家是国际法或者说国际事务的中心或主体，因此，国际法律体系拒绝包括非政府组织在内的非国家行为体的参与。第二次世界大战后，特别是20世纪70年代以来，随着市民社会的兴起和全球化的迅速发展，非政府组织日益活跃并积极参与到国际法的制定、监督执行和司法争端解决等国际事务中，成为国际法律体系的重要参与者，与此同时，国际法律体系也正经历由封闭走向包容和开放。
一 非政府组织的界定与分类
（一）非政府组织的界定
随着非政府组织不断发展及其对国际法的影响力不断扩大，很多国际法律文件中都会提到非政府组织，同时很多相关著作中有关非政府组织的阐述和评论也越来越多，然而，至今还没有一个得到认可并被普遍使用的非政府组织定义。但是，任何有关非政府组织的研究都有必要对其研究对象进行界定，所以本文也不例外。因此，下面通过对一些国际组织的法律文件、国际条约和相关著作中所使用和提出的有关非政府组织的定义及其相关特征和要素进行介绍和分析，然后根据本文研究目的，归纳出一个非政府组织的可操作性定义。
1.非政府组织在国际法律文件中的定义
《联合国宪章》（UN Charter）是最早提及非政府组织的国际公约，但其并没有包含任何关于非政府组织的定义。[1]联合国经社理事会（ECOSOC）1950年在评估其与非政府组织的咨商安排时的第288 B （X）号决议中首次提出了非政府组织的定义：“根据这一安排，任何不是通过政府间的协议而成立的国际组织都是非政府组织，包括那些接受由政府任命成员的组织机构，但条件是这种成员资格并不会影响该组织自由表达其观点。”[2]1968年，联合国经社理事会对1950年的第288 B （X）号决议进行修改时对非政府组织的概念作了进一步的标准限定。[3]1996年，联合国经社理事会在《关于联合国与非政府组织咨商关系》的第1996/31号决议中，通过设定条件和标准的形式对非政府组织的概念进行了重新界定。该决议第4条明确规定其所提到的非政府组织一词指的是“国家、区域、次区域或国际各层次的非政府组织”，其他条件包括：支持联合国的工作和准则；具有公认地位或代表性；有明确的总部及执行干事；有由授权代表为会员发言之权；有一个代表机构并具有对其成员负责的适当机制；该组织之基本资源主要部分应来自各国内附属机构或其他组成部分，或来自私人之缴款，而其他部分的资金来源也必须透明。[4]因此，总的来说，联合国经社理事会有关非政府组织的定义主要包括以下几个方面的标准：①建立的依据或法律；②活动不受政府控制；③支持联合国的工作和原则；④专家或代表性；⑤内部治理结构（总部、民主、透明和问责机制）；⑥非营利性和公开外部资金来源。
联合国贸发会议（UNCTAD）在1968年的《非政府组织参加联合国贸发会议活动的安排》第43（Ⅶ）号决议中对非政府组织设置了以下标准：①该组织必须要与贸易事务以及与贸易的发展有关系。②有一定建立关系的安排，保证要有来自特定能力组织的信息或建议，并能使这些代表公共意见重要方面的组织表达其观点；③该组织的目标应和《联合国宪章》的精神、目的和原则一致；④承诺支持联合国贸发会议的工作；⑤具有公认的身份，并能在其运行的特定领域内代表组成其大部分人群；⑥应建立其总部，有执行官和政策制定机构；⑦有权通过授权代表为其成员说话；⑧其结构应该是国际性的，而不是通过政府间的协议建立而受政府控制。[5]
欧洲委员会（Council of Europe）[6]在1986年通过的一份有关非政府组织的重要文件《承认国际非政府组织法律人格的欧洲公约》（European Convention on the Recognition of the Legal Personality of International NGOs），该公约第1条规定：“本公约适用于符合以下条件的协会、基金或其他私人机构（以下称为“非政府组织”）：它的国际事务具有非营利性目标；根据一成员方国内法成立并受其管辖；其活动效力影响两个国家以上；以及在某一成员方境内拥有法定的办公场所，并在该成员方境内或在其他成员方境内具有核心管理和控制力。”[7]由此可见，欧洲委员会对非政府组织主要有以下要求：①建立的依据或法律；②活动不受政府控制；③具有在成员方组织活动的基础；④具有非营利性目标；⑤活动具有国际性；⑥其活动必须对国际社会有益。
美洲国家组织在1971年通过的《美洲国家组织与联合国、联合国下属机构及其他国内和国际组织建立合作关系的标准》（以下简称《标准》）中，把“非政府组织”定义为“任何由私人性质的自然人或法人组建的国内或国际组织”。[8]1999年美洲国家组织又通过了《市民社会组织参与美洲国家组织活动的指导大纲》，该《指导大纲》是对1971年《标准》的详细说明，并使用“市民社会组织（CSOs）”代替了《标准》中使用的“非政府组织（NGOs）”一词。“市民社会组织”一词更加宽泛，可以指“任何国内或国际机构、组织或实体”。[9]
此外，很多国际法律文件如条约或公约等也从专业性等方面对非政府组织进行了定义和要求。例如，1985年通过的《保护臭氧层的维也纳公约》（以下简称《维也纳公约》）第6条第5段对非政府组织作了如下描述：“任何国家或国际机构，政府或非政府组织，如果在保护臭氧层的任何方面具有资格，并向秘书处声明有意以观察员身份出席缔约国会议，则除非有至少三分之一的出席缔约国表示反对，亦可参加会议。观察员的参加会议应受缔约国会议议事规则的约束。”[10]可见，《维也纳公约》对非政府组织的要求主要有两点：一是要有国内或国际性；二是具有保护臭氧层方面的专业资格。此外，其他国际法律文件如《巴塞尔公约》（Basel Convention）、《联合国气候变化框架公约》（UN FCCC）、《联合国生物多样性公约》（UNCBD）和《联合国防治沙漠化公约》（UNCCD）等都对非政府组织进行了类似的定义。[11]
综上，虽然各种国际组织和国际法律文件中对非政府组织的定义不尽相同，但大都根据各自规范的范围从不同的方面为非政府组织设定了不同的条件和标准，主要包括以下方面：①非政府组织的创建依据，通常是一个国家的国内法；②非政府组织的总部和执行官员；③非政府组织的目标和活动；④非政府组织的专业性或代表性；⑤非政府组织的非营利性及资金来源；⑥非政府组织活动的非政府控制性；⑦非政府组织的内部治理。
2.非政府组织的学术定义
国际组织年鉴是能提供有关非政府组织及其在国际层面活动的经验信息方面最有影响力的来源之一，它从七个方面把国际非政府组织同政府间国际组织以及跨国公司相区别：①目标：其目标必须的确具有国际性的特征，其业务开展必须在至少三个以上国家中进行。②成员：要有至少来自三个国家的个人或是集体参与，并具有完全的投票权；其成员资格必须要向该组织业务开展地区的任何有资格的个人或是实体开放；成员的投票表决权不能受到其他国家团体的控制。③结构：该非政府组织的章程必须要提供一个正式的组织，该组织能给予其成员定期选择其管理机构和官员的权利；其必须要有一个永久性的总部和相应的资金能够使其持续运行。④官员：该非政府组织的总部及其官员必须在不同的成员国定期的轮换。⑤财政：其本质上的财政预算至少来自三个国家，其并非要通过盈利向其成员分配资产，而事实上，此标准不包括国际工商企业、投资公司和企业联合体。⑥同其他组织的关系：即使与其他组织保持联系，但其能证明该国际非政府组织是独立的并选出自己的官员。⑦活动：其当前正在开展活动。国际组织年鉴关于国际非政府组织的这个定义正被很多学者广泛应用在国际非政府组织活动的统计资料和其历史发展的研究。[12]这一定义仅适用于国际非政府组织，而排除了草根和其他国家非政府组织、专家非政府组织以及很多组织更加松散的组织和行动者网络，因此没有完全反映出非政府组织参与国际法的实践。
此外，一些著名的学者也从不同的角度对非政府组织进行了定义。例如，彼得·维利斯（Peter Willets）认为非政府组织是指“任何非盈利、非暴力的不谋求政府机构倾向而组织起来的人群”。[13]在该定义中，他排除了那些使用或是主张暴力的非政府组织，其最后一个词语“不谋求政府机构倾向”表明了其和政党及其反对派组织相区别。而巴斯·奥茨（Bas Arts）关于非政府组织的定义更加宽泛，他认为非政府组织是指“在全球层面就一些特定问题谋求政治决策影响力的促进性压力组织”。该定义中“压力组织”这一词语用来区分那些“抗议性组织”，但它并没有把专家非政府组织包括进去。[14]索尼娅·瑞丁格尔（Sonja Riedinger）认为非政府组织是指：“由私人或私人团体而不是由政府间协议组成的永久性非营利性的组织，其活动由其成员的共同目标和集体意愿决定，如该组织成员言论自由受到保护，其成员可能是由政府任命。”[15]这一定义包括了那些与政府有关的混合性的非政府组织，在措辞上与联合国经社理事会的定义相类似。
3.本文对非政府组织的界定
通过上述介绍和分析，我们可以看到当前国际组织机构、国际法律文件和学术界还没有一个普遍使用的非政府组织定义。比较而言，根据各自不同的情况，大多是使用不同的要素或标准对非政府组织进行定义。因此，根据本文研究目的，综合考虑上述有关非政府组织定义中的一些突出特征，对非政府组织定义如下：
“非政府组织是由自然人或法人组成的而非根据政府或国际条约建立的独立组织或团体，其具有非营利性，不为自身谋求任何政治权利，不使用或促进暴力活动，拥有自己的组织机构。”
该定义要求非政府组织必须独立于国家，不能由国家建立或以国家作为其成员。此外，该组织还必须是由自然人或法人组成，必须遵守法律，以此排除了那些暴力团体、犯罪组织或非法团体。该定义包括那些拥有自己的组织机构，不追求政治权利或不以营利为目的在国内法中享有不同地位的组织或团体。该定义还包括那些公共利益组织以及各种社团、慈善机构、基金会、宗教团体，但不包括公司、政党和议会团体。此外，该定义并没有严格区分国际非政府组织和国内非政府组织，因为随着全球化的发展，即使是国内非政府组织大都或多或少地参与到国际事务中去，而且国内非政府组织也是国际法的积极参与者，因此，刻意区分并没有任何实际意义。
此外，有必要对非政府组织和市民社会（Civil Society，CS）或市民社会组织（Civil Society Organization，CSO）进行区分。很多国际法律文件或国际组织将非政府组织看作是市民社会的一种类型，还有些把市民组织看作是非政府组织的同义词，常常互相代替使用。[16]从全球治理的角度看，市民社会通常被看作是与国家、市场相区分的一种社会领域或是阶层。对于市民社会组织，普遍认为它是由来自市民社会阶层的人组成的一种非国家、非营利、自愿的组织。因此，市民社会包括了各种的组织形式，既包括了正式注册的组织，也包括因为共同事务结合在一起的非正式的社会运动，主要有宗教团体、劳动团体、当地社区组织以及研究组织等。但是，市民社会不包括政党、商业媒体和营利组织。与市民社会相比较，非政府组织通常要有正式的组织机构，且是已在国家登记和注册过的组织。本书中的非政府组织与市民社会不等同概念，不能相互替换使用，非政府组织的范畴要小于市民社会。
总之，本书对非政府组织的定义反映了国际社会和国际法实践的现实，符合当前国际法上一般认可的能够参与国际事务的非政府组织的构成条件和标准，具有普遍适用性。如果在下文论述中提及的其他国际组织或文件中关于非政府组织的定义与本定义有不同之处，将会进行必要的说明，以避免混淆。
（二）非政府组织的分类
非政府组织越来越多地参与到国际法进程中，不仅在数量上快速增长，而且在种类上也不断增多。正如詹姆斯·保罗指出的那样，“除了大量的非政府组织参与到人权、环境保护和人道主义援助中，还有非政府组织代表工业协会和宗教组织；有些非政府组织非常独立，而有些则是政府部门、商业利益的产物；有些非政府组织机构和人员数量庞大，遍布世界，有些则只有几人，鉴于非政府组织的多样性，要想对其进行概括是很难的”。[17]对非政府组织进行分类，一方面有助于我们更加全面深入了解非政府组织作为国际法律体系参与者的活动方式，另一方面有助于我们认识不同国际组织机构对不同非政府组织参与制度安排的区别所在。当前，从国际法的视角来看，对非政府组织主要有以下三种分类形式。
第一，根据非政府组织的活动目标和动机进行分类。例如，世界银行根据非政府组织活动的目标将其分成两类：一类为倡议类（Advocacy NGOs）非政府组织，主要是指那些以推动和维护某项特定事业为目标，并寻求世界银行的政策和实践的非政府组织；另外一类为操作类（Operational NGOs）非政府组织，主要是指那些以规划和完成与发展有关项目为目标的非政府组织。[18]在实践当中，世界银行认识到，这两类组织并不互相排斥，而是一种彼此相互渗透的关系。操作类非政府组织有时也实施倡议活动，而倡议类有时也采取行动完成相关项目。例如，一些人权非政府组织在进行倡议活动时也会同时展开行动帮助那些人权受到侵害的个人。当然，有时还可把非政府组织分为代表一定经济部门利益的商业或工业类非政府组织，或是为了改善卫生保健和教育、维护和平与全球经济公平以及开展人道主义援助等代表公共利益的非政府组织。[19]
第二，根据非政府组织参与活动的范围进行分类。通常很多国际组织把非政府组织分为开展单一活动的非政府组织和开展多种目的活动的非政府组织，联合国经社理事会就是一个很好的例子。根据非政府组织在联合国经社理事会的咨商地位可以分为三种：第一种是取得全面咨商地位（General Status）的非政府组织，它们可以参与经社理事会几乎所有的活动；第二种是取得专门咨商地位（Special Status）的非政府组织，主要是在特别领域具有特别专长的非政府组织，它们可以参加经社理事会部分领域的活动；第三种是取得注册地位（Roster Status）的非政府组织，主要是指那些偶尔参与经社理事会的活动并对经社理事会工作有帮助的非政府组织。[20]这一分类方法常常发生在那些广泛授权的国际组织中，主要是作为一种组织方式避免过多非政府组织的参与而引起的参与低效的现象。[21]
第三，根据非政府组织的组织结构或形式进行分类。根据这一分类形式，非政府组织可以被分为当地非政府组织、国内非政府组织和国际非政府组织，这主要取决于非政府组织活动的领域和组织的构成。此外，根据非政府组织的结构还可以把非政府组织分为集中型非政府组织和分散型非政府组织，如绿色和平组织（Green Peace）就是集中型非政府组织的代表，而地球之友（Friends of the Earth International）或气候行动网络（Climate Action Network）等属于分散型非政府组织。
此外，还有一些其他的分类形式，如国际社团联合会根据非政府组织的组织形式将其分为常规型非政府组织、跨国型非政府组织和特殊型非政府组织。[22]根据非政府组织成员代表的主要构成可分为代表发达国家的非政府组织和代表发展中国家的非政府组织。还有的根据非政府组织资金来源可将非政府组织分为内部成员资助的非政府组织和外部资助非政府组织。尽管上述关于非政府组织的分类标准不同，但是，从参与国际法律体系的进程来看，非政府组织对国际法发展所产生的重要影响是无法忽视的。
二 非政府组织参与国际法律体系的理论支持
当代国际法律体系的多样化与碎片化趋势[23]逐渐吸引了很多国际法学者将目光转向了国际法的理论研究，同时，这也是对全球化带来的非国家行为体广泛参与国际法律体系以及世界多极化要求的一种积极回应。[24]传统的国际法理论如实证主义理论、现实主义理论以及自由主义理论等对非政府组织参与国际法律体系的承认是有限度的，它们强调权威或服从，而且它们忽视非政府组织等国际社团利益的增长和扩大，而更多的是关注其参与的非正式性，这些都会引起异化、分化或是强权的风险。当然，也有一些国际法理论，如国际法宪政主义理论、法律进程理论以及全球法律多元主义理论等表现出对非政府组织参与国际法律体系的包容和支持。
（一）国际法宪政主义理论中的非政府组织
宪政主义理论是世界主义理论的一种重要学说。世界主义是以自然法为理论基础，包含了所有追求建立一种真正的公共秩序的立场和学说，这种所谓的公共秩序能够保证提供全球范围内和平解决冲突的手段以及完成集体目标的公共规则和程序。[25]全球宪政主义理论强调在国际法领域使用宪政主义原则，以提高国际法律秩序的效率和公平正义，并确认应在国际层面对权威进行的限制。全球宪政主义还认为应该由政治家和法律人士通过相关学术对话逐渐实现国际法律秩序中的宪政元素。[26]由于吸收了康德的世界主义和乌托邦主义思想，全球宪政主义理论要求政治的现实主义和对非国家行为体的参与开放。[27]
宪政主义理论形式多样，其中以汤姆斯凯特（Tomuschat）的“基本宪政理论”最为著名，其又被称作“进步实证主义理论”。基本宪政理论认为运用法律和组织的手段建立一种超越国家主权的公共秩序是可能的。汤姆斯凯特认为，建立起来的法律形式通过实证主义的法律理念作用于国际法的规范问题，使受其作用的人闻知，就能弥补国际法的缺陷，保证其效率。[28]汤姆斯凯特还把构建主义理念引入其实证理论中来，并将国际法看作是“人类的共同法”，以此解决人类的公共利益。这样，非政府组织就不应该被看作国际法正当性的来源，也无所谓对国际法民主化的贡献了。非政府组织可以通过其网络关系，向公共传播国际法并帮助那些弱势群体，以此来发挥重要作用。而决策者应该致力于建立一种全球治理的公共反馈机制。汤姆斯凯特的基本宪政主义理论更强调国际社会的概念，因为这一概念提供了国际法正当性的来源，即国际社会共同价值观代表性的参与。[29]因此，国际法创制的正当性体现在国际社会所有相关成员的充分的沟通。
哈贝马斯（Habermas）通过对国际法的历史和未来的解释使宪政主义理论有所发展。他认为国际法在国际公共权威实践中起到了宪法性的作用。[30]哈贝马斯提出了全球治理的多层体系，包括国内、跨国家和超国家间三个层次。他认为，在跨国家治理层面上，新的国际立法问题不断出现，尤其表现在全球经济和环境问题上。这就要求非政府组织更高层次的合法化参与以及更有效的制度化参与形式。他认为，有必要在不同的决策者和世界公民之间建立起有效的沟通网络，通过这些沟通网络，非政府组织和其他非国家行为者能发挥重要的作用。国家通过建立起永久的会议和谈判场所，并向所有利益相关者开放商谈大门，以此解决全球经济和生态问题。[31]非政府组织和其他非国家行为体可以在会谈场所和国家以及全球公众之间充当调节者的身份发挥重要作用。这一理论把国家看作立法的权威，将非政府组织看作是国家和公民之间的调节者，并要求把估计政策制定和立法过程向那些边缘化的公民开放，以便倾听他们的声音。
（二）法律进程理论中的非政府组织
法律进程理论认为，非国家行为体在国际法律制定过程中起着重要作用，它将国际法的制定看作是一个经过授权的法律决策的进程，而不是一个具有约束力的法律体系。[32]政策定向学说和跨国法律进程理论是两种代表性的法律进程理论。
1.政策定向学说与非政府组织
政策定向学说是由拉斯维尔（Lasswell）、麦克道格尔（MacDougal）和雷斯曼（Reisman）等在20世纪40年代创立和逐渐发展起来的。该学说认为国际法的创制就是向着人类尊严迈进的一种决策制定过程，因此，从本质上看它是一种法律进程学说。该学说承认在当前政策制定进程中适当的依赖过去的做法，但在结果上应尽量避免实证主义那种过于正式的规则制定过程。[33]它把国际法的制定看作具有七种功能，其中之一就是制定政策以维护国际社会秩序。[34]它认为，随着国际法制定进程中诸如非政府组织等新的参与者出现，世界共同进程的范围也随之扩大了。所以，要想适应这种新的情况，国际法的理论应该承认全体人类构成一个共同体或共同社会，要采取政策定向的方法来准确评估跨国法律体系，以便为未来选择新政策制定的目标。可以说，政策定向说对可能参与决策的行为体提供了最大范围的包容度，“在传统的民族国家以外，人类社会的决策进程还包括了政府间国际组织、非自治领土、自治地区、土著居民及其他民族、私人实体，例如跨国公司、媒体、非政府组织、私人军队、团伙与个人等非国家行为体，只要具有真实或潜在的影响，就有资格以独立的或彼此相互联系的形态参与全球决策程序”。[35]
希金斯（Higgins）对政策定向说进行了解释性的评析。她在其专著《问题与进程：国际法及我们如何利用国际法？》（Problems and Process：International Law and How We Use It？）中详细讨论了国际法的行为体，即“国际法律体系的参与者”。她认为众多国际法著作所依赖的主体和客体两分法并无特别益处，而如果把国际法看成是一个特别的决策进程似乎更有帮助，而且也更接近于当今国际社会的事实，该进程应该是一个持续变动而非静止的进程。在该进程中包含众多的参与者，它们通过国家这一“外在形式”提出各种诉求，目标是最大限度地提出各种价值。然后得到授权的决策者——外交部门的法律顾问、仲裁庭以及法院则会对这些诉求做出判断和决定。因此，在这一模式中，没有所谓的“主体”和“客体”，只有“参与者”。个人就像国家、国际组织（例如UN、IMF或ILO）、跨国公司以及私人性质的非政府组织一样，都是国际法律进程的参与者。[36]
2.跨国法律进程理论与非政府组织
第二次世界大战后，由于汉斯·摩根索（Hans Morganthau）和乔治·凯南（Gegoge Kennan）的现实主义国际关系理论不断发展，其否定国际法在国际事务中作用的观点越来越受到质疑。20世纪60年代，哈佛大学法学院的埃布拉姆·查耶斯（Abram Chayes）、托马斯·欧利希（Thomas Ehrlich）和安德里亚斯·罗恩菲尔德（Andreas Lowenfield）三位学者提出了国际法律进程理论。[37]该理论是由美国国内法的“法律进程”理论发展而来，将其应用到国际法的正式和非正式的进程中。20世纪80年代，哈罗德·克欧（Harold Koh）和玛丽·欧康奈尔（Mary O’Connell）针对国际法律进程理论中规范性的缺陷，提出了“跨国法律进程”理论，也称作“新国际法律进程”理论。
欧康奈尔认为，国际法的制定应该被看作是价值建立的过程，其中国际法院、国际组织以及其他非国家行为体在这一进程中可以进行民主的对话。[38]克欧在确定一个行为体是否属于国际法律体系时特别强调该行为体的影响力，他承认国家和非国家行为体在法律的形成过程中都扮演了重要的角色：“随着跨国行为体的相互交往，它们创造了行为的方式以及外部行为的一般规范。”[39]克欧认为：“跨国法律进程迫使国家更加地需要遵守法律……一国由于违反国际法而导致的摩擦和矛盾会阻碍该国继续参与跨国法律进程。应该建议让非政府组织有权提起跨国公法上的诉讼，因为这会引发前述摩擦，从而也就会有助于确定政府政策的规范性方向。如果确能如此，非政府组织就不仅仅是跨国法律进程的旁观者，而是重要的参与者。它们的行为会影响跨国法律进程，它们的无所作为则正表明它们对跨国法律进程取得的结果表示认同。”[40]由此可以看出，非政府组织在一国执行国际法的过程中也是有影响力的，它们参与国际法的进程有助于国际法的形成和发展。
总之，跨国法律进程理论有四个鲜明的特征。第一，它反对传统的在国际法研究中占主导地位的两分法，即国内法和国际法或公法和私法。第二，它强调了跨国法律进程中的行为体不应该仅仅或主要是民族国家，还应该包括非政府组织等在内的非国家行为体。第三，它认为法律是动态的而非静止不变的，因此公法和私法之间、国际法和国内法之间可以相互转变和渗透。第四，它强调法律的规范性，在国际法律进程中，规范性的内容得到了法律上的解释、内在化以及实施，并据此产生了新的法律规则。[41]
（三）全球法律多元主义理论中的非政府组织
全球法律多元主义（Global Legal Pluralism）认为，由国家和非国家行为体互动而形成法律规范已经成为国际社会不可回避的现实，因此，从实际的角度来看，纯粹的主权主义和世界主义似乎已经不能永远成立。[42]全球法律多元主义对我们生活的世界进行了更加准确的描述和解释，为思维上的争论和创新以及在立法和司法机构中培养包容、对话和相互适应的理念提供了可能性，同时也考虑到那些认为折中性法律规范的形成是法律互动性结果的观念。全球法律多元主义对法律程序机制的设计、制度性参与的设计以及对当前这种混合型分散的法律实践都有潜在的益处。所以，从根本上看，全球法律多元主义承认考虑现实背景以及相关司法解释和裁决的重要作用。
巩特尔·托布纳（Gunther Teubner）的法律自创生理论（Autopoiesis Theory）是全球法律多元主义理论的一种，它把世界体系的自我创制看作是法律全球化进程中民族国家的有力竞争者。这些在社会中自我形成的不同部门体系，如经济、科学、交通、文化以及健康系统等形成了真实的全球社会，而全球法律主要形成于社会的边缘而不是民族国家和国际组织等政治中心。因此，该理论认为民族国家法律和不同民族、文化和宗教社会的法律之间有密切的关系。[43]托布纳认为，由于全球化的发展，大规模商业行为成为法律形成的主要形式，国际商业行为体不断体现法律规范自我生成的特点，大量法律规范或争端规范在传统的国家体系之外形成，私人化的法律形成方式事实上具有明显的“公共”特征。由于经济全球化的发展和自由市场的驱动，国际法的私有化趋势日益明显，其中非政府组织等非国家行为体积极参与国际法的制定和实施已经成为一种普遍的现象。
著名的国际关系学者尼古拉斯·奥努弗（Nicholas Onuf）于1989年首先在国际法律体系中使用构建主义的概念。后来，尤塔·布鲁尼（Jutta Brunnee）和史蒂芬·托普（Stephen Toope）把构建主义理论适用于国际法，认为国际法是由国家和包括非政府组织等其他非国家行为体通过沟通和互动实践而形成的一些正式和非正式的法律规则和实践。[44]国际法构建主义关心非国家行为体真正做了哪些事情，或是如何达成共识以便对行为体的确认，并促进其自身结构的进一步发展。因此，尤塔·布鲁尼和史蒂芬·托普把构建主义思想和法律理论相结合，来理解国际法的渊源，明确提出了国际法互动理论（Interactional Theory of Internaional Law）。国际法互动理论认为国际法的道德性是其合法性的基础，而法律制定过程中的平等性原则也有重要的作用，尽管当前国际法的道德性和平等原则正处在发展阶段，但已经取得了很大的变化。根据国际法互动理论，国际法创制过程中的互动性主要有两个要求：一是正式的法律进程，二是所有利益方的参与。因此，那些有重大利益或是可能受到相关法律规则影响的非政府组织等非国家行为体的参与是必要的。在当今国际或是区域性的国际组织中，公共利益代表的参与越来越受到重视和认可。
此外，苏珊·马克斯（Susan Marks）的观念批判理论（Ideology Critique）也属于全球法律多元主义，它使用批判的理论方法分析国际法创制和实施的进程，并试图揭示有关行动、话语或其他的交流形式的明确含义，建立和维持主导观念，推动平等、自由的改革。[45]马克斯提出了合法化、虚掩化、统一化、具体化和自然化五种观念运行模式，指出了观念的含义会随着时间和现实不断发生变化，结果需要在不断变化的环境中多次构建、解构和重构，最终形成当前的理解。因此，观念批判理论承认国际法是一种动态发展的过程，具有互动性的特征。这种观念批判的理论与国际法和全球化理念的结合，有利于分析非政府组织参与国际法创制和实施进程及其相关法律制度安排。
综上所述，国际法宪政主义理论、法律进程理论以及全球法律多元主义理论都认为国际法律体系是一个动态的发展进程，应该不断适应国际社会现实的变化发展，通过多种方式完善和实施国际法律规则。这些理论都认为，相关利益者（包括非国家行为体）的统一是国际法正当性的根本基础，也是国际法民主原则的重要体现。总之，从国际法创制和实施的角度来看，这些理论都认为国际法是主客体两分法以及国家中心论等没有反映当前国际社会的现实，忽视了非政府组织等非国家行为体在全球化时代对国际法发展的重要影响和作用。因此，这些理论以其现实的视角、敏锐洞察力和包容的精神是对非政府组织参与国际法律进程的重要支持。
三 非政府组织参与国际法律体系的实践分析
上述各种国际法理论从不同角度论述了非政府组织在国际法律体系中参与的合理性，为非政府组织参与国际事务提供积极的理论支持。尽管非政府组织在当前的国际法律体系中还没有特别的法律地位，但这丝毫没有影响或阻碍非政府组织参与国际立法、国际法的监督执行以及国际司法诉讼等国际法律进程。正如彼得·凡登布希（Peter Van den Bossche）论述的那样：“有效的参与并影响国际组织的决策、政策的监督执行和国际司法争端解决活动即使不是非政府组织存在的理由，至少也是非政府组织的一个主要目标。”[46]因此，下面将从非政府组织参与国际法进程中的身份、场所领域、功能作用和参与方式等国际法实践的视角证明非政府组织已经成为国际法律体系的重要参与者。
（一）非政府组织参与国际法律体系的身份识别
非政府组织参与国际法实践的角色实际是有关非政府组织以何种法律身份参与国际法实践的问题，这实际上涉及了国际法的一个经典核心问题，即国际法上的行为体及其法律地位问题。[47]
著名国际法学者罗莎琳·希金斯（Rosalyn Higgins）认为国际法是一个运动变化而非静止不变的法律制定过程，很多行为体带着共同的最大化的价值参与到这一过程中来。在这一模式中，只有参与者而没有了主体和客体之分，跨国公司、私人及非政府组织同国家和国际组织一起被认为是国际法律秩序的参与者。[48]同时，另外一位学者认为，如果用国际法的宪政主义或功能主义的方法来看待有关非政府组织是否在国际法律秩序中成为新的主体，长期的相关争论就会不复存在了。[49]
尽管当前关于非政府组织的法律地位问题还处在变化的政治现实与传统的法律原则的十字路口，但是，所有与非政府组织有关的国际法规则和实践都为确定非政府组织参与国际法律体系的身份提供了信息。这些规则往往包括在国际法的相关文件中或是相关的国际法实践中，例如，联合国经社理事会第1996/31号决议明确赋予非政府组织咨商的法律地位，非政府组织可以观察员的身份参与经社理事会及其附属机构的各种会议和活动。再如，国际刑事法院建立过程中，各种非政府组织作为观察员或被邀请者积极参加各种筹备会议，为《罗马规约》的起草和通过作出了重要贡献。因此，所有明确涉及非政府组织或可用于支持非政府组织在国际层面行事的法律规则和实践都有力地证明了非政府组织是国际法律体系的重要参与者这一明确的身份。
（二）非政府组织参与国际法律体系的场所领域
从地域空间来说，非政府组织参与国际法实践可以在有关国际场所进行，也可以在国内场所进行。尤其是，由于国际法的自身特殊性，国际法的实施机制主要是在国内法意义上的。[50]因而，从法律实践的角度说，非政府组织参与国际法的实践主要发生在国内场所。但应当注意的是，随着国际社会组织化程度的不断提高及国际组织行动能力的不断增强，非政府组织在国际场所参与国际法实践越来越多。从国际法形成的速度和范围来看，20世纪90年代以来，国际法规则的形成速度和规模明显加快了，越来越多的国际组织或正在建立，或正在完善，或可能建立有关非政府组织参与的国际法规则创制的制度安排或程序。[51]此外，从国际法实施的角度看，国际法实施机制的组织化、法律化趋势也为非政府组织制度性参与国际法实施机制创造了条件，包括非政府组织参与国际法的监督执行机制和参与国际司法争端解决程序等方面。
从国际法律体系的内容结构来看，随着全球化的发展，许多全球性问题和危机如环境污染、传染病蔓延、恐怖主义和金融危机等不断出现，国际法律体系的调整内容也随着国际社会的发展而不断增加。当前，非政府组织参与国际法的领域范围已经从国际人道法、国际海洋法、国际人权法等传统国际法领域逐渐扩展到包括国际环境法、国际贸易法、国际金融法以及国际反恐和传染控制等国际法领域。与此同时，非政府组织在这些新的国际法领域的参与机制和规则秩序也随着参与实践的发展而不断发展完善。[52]
总之，非政府组织在国际法律体系中的参与不仅出现在国际和国内场所，而且参与国际法各领域的范围也在不断扩大，因此，我们说，非政府组织参与国际法律体系实践的机会也越来越多。
（三）非政府组织参与国际法律体系的功能作用
从功能主义角度来看，非政府组织通过参与会议、参与讨论、对话协商和提出建议等多种方式，在国际立法、国际法的监督执行和国际司法诉讼进程中发挥着重要的作用。
在促进国际立法方面，非政府组织不仅积极参与国际法的解释和编撰工作，还通过参与起草条约、参加条约谈判等方式促进国际立法进程。例如，红十字会国际委员会作为日内瓦四公约的强力捍卫者，帮助澄清了强奸是违反国际人道主义法的一种罪行，[53]1984年国际法学家委员会、国际刑法协会以及摩根人权研究所提出的西拉库萨原则是对《公民和政治权利国际公约》第19条规定的“表达自由以及该种自由应受的必要限制”的最好解释。[54]此外，非政府组织还积极参加国际会议，促进有关领域的国际立法，如很多非政府组织出席了1992年联合国环境与发展会议、1994年开罗人口与发展会议和1995年北京世界妇女大会等，积极促进了会议的谈判和会议宣言等的通过。在国际环境法领域，非政府组织参与了《国际濒危物种贸易公约》、《生物多样性公约》和《荒漠化公约》等条约的起草准备以及谈判工作，为条约的形成和签署发挥了重要作用；[55]在国际人权法领域，非政府组织为《联合国反对酷刑公约》以及《儿童权利公约》等条约的签订和准备工作作出了积极的贡献。总之，非政府组织通过参加国际谈判和会议等影响着国家和国际组织的行为，可以说非政府组织间接地参加了一些国际习惯法规则的形成过程。
在促进国际法监督执行方面，非政府组织积极监督国家的履约义务。通常，非政府组织监督国家实施其签署的条约、调查和揭露国家违反国际法的行为，所以经常能够迫使国家遵守其国际义务，非政府组织在监督国家遵守国际人权法、国际环境法以及国际人道主义法等方面已经成为普遍现象。[56]例如，非政府组织一直都在参与根据国际人权条约建立的各类机构的工作，以监督执行这类条约。当人权委员会在定期报告中审查各缔约国的情况时，总能得到国际非政府组织提供的大量信息资源的协助。此外，非政府组织还积极促进国家管辖以外的人权保护，大赦国际（Amnesty International）每年发布《年度报告》，记录世界上任何一个政府严重侵犯人权的行为，因此在监督国际性或地区性人权公约的实施方面、在揭露或控诉某些国家践踏人权方面的工作业绩名声显赫。[57]另外，非政府组织在全世界范围内防止和解决冲突方面以及环境保护领域也都发挥着积极的作用。当然，不同的非政府组织其监督国际法执行的方式也不同，例如国际红十字会侧重于支持和协助国家政府遵守和实施其所签署的条约，而大赦国际、绿色和平组织则经常致力于揭露、抗议有关国家的违反国际义务行为，这类组织有时甚至违反法律来迫使国家或跨国公司来遵守其国际义务。但是，不论监督的方式如何，非政府组织在加强和实施国际法方面发挥着重大作用。
在促进国际司法争端解决方面，积极参与国际司法诉讼程序。非政府组织不仅可以作为诉讼方参与国际司法诉讼程序，还可以作为非诉讼方参加国际司法争端的解决。在国际刑事法院中，非政府组织可以作为受害方或受害方的代理人直接提起诉讼和启动案件，维护自身或被代理人的权利和利益，欧洲人权法院则允许非政府组织在一定条件下当其自身是违反人权事件的受害者时其有权向法院起诉。尽管当前国际法院只在有关咨询管辖的案件中允许任何国际组织参加诉讼过程，并没有明确这些国际组织是否包括非政府组织，但是非政府组织对国际法院也有一定影响，如在有关“核武器和多瑙河水力发电案”中，非政府组织一度表现得非常积极，是促进争端一方向国际法院提出诉讼要求的重要力量。[58]非政府组织常常在区域性的人权法院中作为法庭之友提交意见书，这些都有相关的法律制度加以保证，例如，欧洲人权法院为国际非政府组织向法院提供意见创造了明确的法律基础，从1983年到1995年，法院在26个案件中接受了37个非政府组织作为法庭之友的意见书。[59]非政府组织在WTO中作为法庭之友的法律地位是在1998年10月的“某些虾及虾制品禁止进口案”终审裁决中正式确认，这对非政府组织参与有关贸易方面的国际法的编撰、发展以及实施产生了重要影响。
（四）非政府组织参与国际法律体系的主要方式
非政府组织为了实现其参与国际法实践的各种功能，往往通过各种方式、渠道或活动达到目标。当然，国际组织或国际会议等也为非政府组织的具体参与方式和形式提供了相关的法律基础和制度保障。
由于非政府组织大多具有某一领域专业知识，因此，它们常常通过收集、编辑和散发一些信息，进行相关的调查研究，出版研究报告以及在一些会议中举行会边活动来提高政府代表、普通人群或是参会人员的相关科学、政策和法律知识。
非政府组织为了实现其倡议和游说目的，积极参与政府间的国际谈判，通过提交正式的或非正式的书面报告，或是在会议中进行口头陈述等方式影响国家和政府代表的决策。当然，非政府组织还积极建立与政府代表的非正式联系，如在会边活动、研讨会和正式会议中积极与政府代表接触，或是通过走廊谈话或是利用通信技术与政府代表进行讨论和交流，以实现一定的影响力。当然，有时非政府组织还通过在国际会议会场外举行抗议和游行等方式，直接或间接向国家和政府代表施加压力，提高其对相关政策的影响力。例如，1999年11月WTO第三届部长级会议在美国西雅图召开时，由于非政府组织的示威游行和干扰所产生的压力及成员间在一系列重大问题上的意见分歧，会议未能启动拟议中的新一轮多边贸易谈判，最终以失败告终。
此外，为了促进国际法律的执行和实施，非政府组织积极参与国际人权条约机构或国际环境条约委员的相关会议，提交缔约国的履约信息或不遵约情况，在会议上进行书面或口头报告，通过这些形式实现国际法的监督执行。此外，在国际司法诉讼程序中，非政府组织通过提交法庭之友意见书或是其他证据信息等形式参与国际司法争端的解决。
总之，非政府组织参与国际法律体系的方式和活动是多种多样的，通过这些方式非政府组织积极影响着国际法的立法、监督执行和国际司法进程。随着非政府组织参与国际法实践的发展，一些新的参与方式和形式也会根据实践的需要不断发展起来，以更好地促进参与效率和实现参与目标。
四 迈向更加包容与开放的国际法律体系
国际社会的价值观和实践决定了国际法律体系的发展。正如奈杰尔·怀特（Nigel White）指出的那样，“如果我们审视1919年后到1945年后的国际秩序，可以看到，在以重要法律文件为基础形成的体系中，是社会价值观影响了这一复杂的制度体系”。[60]从上面分析可知，全球化的发展动摇了国际法律体系的基础，改变了国际法律体系的结构，那么，面对国际社会的变化，即全球化和全球治理的挑战，当代国际法律体系应该何去何从？是墨守成规并僵化不变，还是积极应对而从容适应？以非政府组织为代表的市民社会在国际法律体系中参与实践的不断增强已经证明了当代国际法律体系正在积极适应国际社会的新发展。
（一）传统国际法律体系受到挑战
《联合国宪章》在序言中讲到“我联合国人民同兹决心……”[61]此处的“联合国人民”尽管可能不包括国家间的国际组织，但是其应该包括个人、人类群体以及由个人或群体组成的能表达集体呼声的非政府组织或公司等实体。联合国是由主权国家组成的国际组织，因此，根据《联合国宪章》，国家应该有义务去实现《联合国宪章》中提到的“联合国人民”的目标。[62]由此可见，只有国家才拥有国际权利和义务已经是由来已久的观念。这一观念认为，国际法律体系是由国家构成并为国家服务的，因为联合国成员国只包括主权国家。《国际法院规约》也声明“只有国家才是国际法院案件的当事方”[63]，并且只有国家行为的实践才是国际法的明确渊源。[64]“国际法仅仅是国家间的法律，只有国家才是国际法的唯一主体”[65]，显然，这一观点是十分封闭和保守的。
根据这一占主导地位的传统国际法律体系观念，即使非国家行为体在国际法律体系中发挥了作用，它仍是该国际法律体系的客体，而不是主体。它们如同国际法中的领土与河流一样，都是该法律体系的客体，因为该法律体系的规则是国家制定的，它们也都是国际法律体系的受益者。传统的国际法律体系理念还认为，非国家行为体如非政府组织等的行为活动受制于国家，并完全依赖于国家同意。例如，根据国际人权法，个人有权利向国际人权监督机构就国家侵犯人权提起申诉因为国家在批准该人权条约时表明其同意个人的这一权利。[66]
尽管如此，传统的国际法律体系理念也在随着社会实践发展而发生着变化。我们十分欣喜地看到，那种传统的绝对权力处理一国领域内事务排他的国家主权已经不再盛行。例如，前联合国秘书长布特罗斯·加利（Boutros Ghali）曾说道：“绝对的排他的国家主权时代已经过去，……其理论不能再适应社会的现实。当今国家领导应该明白这一点，并应努力在国内善治和持久相互依赖的世界需求中寻找平衡。经济、交通以及环境等问题已经超越了国家管理的界限，但是，在国家内个人是其经济、政治和社会生活的主导。”[67]
传统国际法律体系对于国家主权变化的承认是有限的，其将这种变化看作是国家主权向联合国等国际组织的让渡。[68]但是，这些国际组织是由国家组成的，尽管其能够采取与国家不一致的行为，但其行为仍是国家的集体行为。国际法律体系局限于国家的行动或是通过国家的集体行动的观念不再受到强化。在这一观念下，非政府组织等非国家行为体的活动仍然被限制在主权国家内。
（二）包容性国际法律体系的特征与发展
尽管备受批判，但是建立在国家中心基础上的国际法律体系在当今社会仍然占据主导地位。但是，自1945年以来，一些活动促使国际法律体系发生了重大变化。一些国际组织如世界贸易组织（WTO）和世界银行（WB）等作用不断加强，全球化浪潮，尤其是跨国公司以及市民社会的行动，还有国际环境法、国际刑法、国际人道主义法和国际人权法的发展，这些都深刻影响着国际法律体系。[69]建立在国家基础上的传统国际法律体系理念已经不能作为规范性框架更好地服务于当今和未来的政治现实，时代呼唤新的理念。[70]
构建一种新的国际法律体系理念，是因为有必要祛除传统国际法律体系关于“主体”和“客体”的区分。这种有关主客体对立的二元分类遭到了极大的批判，主要是因为它赋予了国家话语权，而剥夺了其他国际事务潜在参与者的话语权。事实上，正如罗莎琳·希金斯（Rosalyn Higgins）所指出的那样，“主体和客体的概念没有可信的现实，而且，以我的观点，更缺乏功能性的目的。是我们自己选择创建了一种观念的牢笼，并宣布其是不可改变的禁锢”。[71]
当今社会已经发展到21世纪，一种更适合国际社会发展的法律体系应该是建立在“参与”基础上的法律框架，而不是主权国家。这一理念恰同国际法院的咨询意见相一致，“纵观历史，国际法的发展受到国际社会生活要求的影响，同时国家集体行动的不断增多也引发了国际社会中非国家行为体的行动”。正如国际法院承认的那样，国际社会[72]包括了国家和非国家行为体。随着国际社会的变化，以及国际社会生活或国际法调整领域的不断发展，国际法律体系也应随之不断发展。这就意味着对该体系有影响的行为都应该得到承认，而并非因为存在一个以国家为基础的优先标准而再决定哪些行为应该得到考虑。[73]正如凯尔森·劳特派特（Hersch Lauterpacht）在1947年指出的那样，国际法体系内存在着包括像非国家行为体那样的国际社会实践，并同时认为，“这些发展同国际法律体系的结构并不矛盾。在特定情况下，有关对个人或个体是否成为国际法的主体这一问题的回答必须以现实的事件并参考其实际的行为不同于预先的有关国际法主体的理念的其他理由”。[74]
在国际法律体系中承认了不同行为体的不同程度参与，这与国内法律体系是一致的，即从公司法到家庭法，在不同的法律领域有不同的参与者。正如国内法那样，国际法律体系内的参与是广泛的，可涉及很多国际事务或是局限在一些问题上，因此，我们应该不断地调整我们的观念，以适应多边权威构成的多层面的社会现实，其中，重要的不在于是否具有正式的参与地位，而在于如何更实际地和更好地体现参与功能。[75]
凯伦·科诺普（Karen Knop）有力地证明了参与的重要性，并且指出，“除了在决策中的实际参与，参与是对其他人的观念进行表达的手段”。[76]这种参与的理念是发展中国家要求建立国际经济新秩序的重要组成部分，[77]并且被应用于国际法律体系中一些自由主义的概念中。[78]因此，这种参与的理念不必需要一个先前承认的任何概念或方法。事实上，参与的理念在国际法律体系内提供了一种有价值的探索参与的框架，同时也是一种手段来验证国际法律体系的包容性程度到底有多大。[79]
综上，当代国际法律体系应该是一个包容与开放的法律体系，而不是将非政府组织等非国家行为体排除在外。当然，至少到目前为止，国家仍然是该体系的重要组成部分。一个包容的国际法律体系开启了国际层面对话的可能性，这种对话不仅仅是政府和国家间的对话，更包括了个人、团体以及其他非国家行为（如武装反对团体、恐怖分子以及跨国公司等）以及它们相互间的对话，尤其是当国家的对话失败时。包容性的国际法律体系的理念同《联合国宪章》序言精神一脉相承。这一包容性的国际法律体系一定会随着非政府组织等非国家行为体不断参与国际法的创制、发展和执行过程得到强化，并最终得到确立。[80]事实上，非政府组织在联合国体系内和WTO中制度化参与[81]的实践已经证明了当代国际法律体系的包容性。