一 国际法上的主权豁免

国际法上的主权豁免包括国家豁免和外交豁免。国家豁免与外交豁免产生于同一渊源，即派遣国或其君主的主权。尽管从严格意义上来讲，外交豁免远在国家豁免之前即已确立为国际法原则，但是，两者是基于共同的国际法基本原则，即与国家平等与尊严相联系的主权和独立。^[105]从某种意义上说，外交使节的豁免可视为国家豁免的最初形态。驻外使团及其人员作为国家外交机关的有机组成部分，其特权与豁免在本质上可归于国家职能的有效履行。因此，从主体的角度可以将外交豁免包含于国家豁免之中。^[106]传统的国家豁免主要是指一个国家及其财产不受他国国内法院的司法管辖。早在16世纪，国际法学者就认识到最高统治者例如皇帝和皇后以及派出大使的豁免问题。但是直到19世纪，现代单一民族国家形成后，国家豁免原则才被认可并成为一项国际法习惯规则。国家豁免存在着绝对豁免和相对豁免两种理论。

绝对豁免理论主张国家及其财产在其他国家法院应享有完全绝对的豁免，理由是其所有从事的行为都是主权行为，除非自己同意，否则国家绝对不能接受外国法院的管辖。其理论依据存在治外法权说、尊严说、国际礼让说和主权平等说，其中以主权平等说最为认可。^[107]《奥本海国际法》指出：“国家在国际法面前一律平等，是从国家的国际人格推引出来的一个特性。按照传统的学说，尽管各国之间大小、人口、力量、文化程度、财富或其他特性是不平等的，然而，作为国际人格者，他们是平等的。这种法律上的平等，具有下述四个重要后果……国家平等的第三个后果是：按照平等者之间无统治权的规则，没有一个国家可以对另一个国家主张管辖权。因此，虽然国家能够在外国法院提起诉讼，然而他们通常不能在外国法院被诉，除非他们自愿服从该国法院的管辖权。这个规则不仅用于对外国国家直接提起的诉讼，并且适用于间接的诉讼，如对外国国家占有的船舶提起的物权诉讼。虽然有时候法院在实行这个规则时以‘国际礼让’作为他们判决的根据。但是，主权国家免受其他国家法院管辖的原则，在事实上已被许多国家视为一项国际法规则。”^[108]也有学者认为上述观点是形式正当性的体现，国家豁免还有功能正当性的考虑。功能正当性关注的是该原则意图实现的实际效果，首要的功能正当性是其提升了法院地国与外国的关系，实现国与国之间的互惠。^[109]

相对豁免理论试图限制传统的国家及其财产管辖豁免原则，把国家的行为分为主权行为和非主权行为，主张只有国家的主权行为才享有豁免。第二次世界大战后，美英等国家先后放弃绝对豁免原则，转向限制豁免原则。限制豁免意味着存在国家不得援引豁免的诉讼。根据《联合国国家及其财产管辖豁免公约》第10条的规定，一国如与外国一自然人或法人进行一项商业交易，而根据国际私法适用的规则，有关该商业交易的争议应由另一国法院管辖，则该国不得在该商业交易引起的诉讼中援引管辖豁免。但该规定不适用于国家之间进行的商业交易或该商业交易的当事方另有明确协议。而且，如果国家企业或国家所设其他实体具有独立的法人资格，并有能力起诉或被诉和获得、拥有或占有和处置财产，包括国家授权其经营或管理的财产，其卷入与其从事的商业交易有关的诉讼时，该国享有的管辖豁免不应受影响。商业交易是指为销售货物或为提供服务而订立的任何商业合同或交易；或任何贷款或其他金融性质之交易的合同，包括涉及任何此类贷款或交易的任何担保义务或补偿义务；或商业、工业、贸易或专业性质的任何其他合同或交易，但不包括雇佣人员的合同；或投资事项。确定一项合同或交易是否为商业交易的标准，应主要参考该合同或交易的性质，但如果合同或交易的当事方已经达成一致，或者根据法院地国的实践，合同或交易的目的与确定其非商业性质有关，则其目的也应予以考虑。

其他不得援引国家豁免的诉讼包括：雇佣合同；人身伤害和财产损害；财产的所有、占有和使用；知识产权和工业产权；参加公司或其他集体机构；国家拥有或经营的船舶；仲裁协定的效果。^[110]

国际社会一直努力推动相关国际法律的制定，但迄今为止只有《欧洲国家豁免公约》获得通过。联合国为此努力了几十年，然而，2004年制定的《联合国国家及其财产管辖豁免公约》因未获得足够的国家批准至今仍未生效。^[111]部分国家通过制定国内法的方式确认国家豁免，例如美国1976年制定了《外国主权豁免法》，英国、澳大利亚、加拿大和南非也制定了相应的国内法。^[112]