二 国内法上的主权豁免
国内法上的主权豁免，是指国家及政府部门基于主权免于承担国内法上的民事赔偿责任，主要指侵权责任。支持国家侵权责任豁免的理由有:（1）国家是主权的拥有者,它代表的是公共利益,而国家侵权对象的请求赔偿权利只是一种私人利益；（2）对政府机关破产的担忧,担心国家财政的承受能力；（3）担心国家机关的正常工作受到妨碍和干扰；（4）政府过错形成的客观性；（5）损害程度的计算在客观上有困难。[113]
根据英国普通法的原则，政府既豁免承担民事责任也豁免刑事指控。美国普通法采纳了该原则，除非明确放弃，否则联邦政府受到主权豁免原则的保护。在美国，主权豁免原则来自于法院的创造，成文法中并没有相应规定。《1794年宪法修正案》第11条规定，联邦法院不能受理一州公民或外国公民对州提起的诉讼，可以解释为具有主权豁免的意义。但是当时制定这个条文的原因在于维持联邦制度，保持州的权力，并不是表现主权豁免原则。尽管没有成文法的规定，但该原则在美国的法律制度中根深蒂固。根据美国法院的判例，主权豁免原则具有下列含义：其一，这是一个司法原则，只有国会立法才能变更，即只有国会有权放弃主权豁免，行政部门没有这种权力；其二，主权豁免原则假定主权者不能被诉，对主权者起诉，只能在法律放弃主权豁免的范围之内；其三，对放弃主权豁免的法律采取严格解释，避免包括法律规定范围以外的诉讼原因。[114]后来，随着行政职能的扩张，公民遭受政府行为侵害的几率大大增加，顽固地坚持主权豁免越来越背离现代社会文明、法治的要求。于是，各国纷纷在一定程度上放弃主权豁免思想，有条件地承认国家的赔偿责任。美国于1946年制定了《联邦侵权赔偿法》，首次从立法上放弃了绝对豁免原则，承认了国家的赔偿责任，但也设置了诸多例外。其中最典型的包括行使自由裁量权的例外和故意侵权行为的例外。根据《联邦侵权赔偿法》第2680节的规定，美国政府职员已经尽了适当的注意义务，在执行法律或法规中的行为或不行为，不负赔偿义务，不问法律是否违宪，法规是否有效成立；美国对行政机关或其职员行使自由裁量权的行为或不行为，不负赔偿责任，不问有关的自由裁量权是否滥用。[115]但由于何为自由裁量行为并不容易确定，因而实践中政府在何种程度上承担民事责任往往取决于法院对自由裁量权的界定。然而，正是由于大量例外的存在，导致政府可以在很多情况下以此主张免责抗辩，因而事实上“仍然在相当大的程度上保存了主权豁免原则”[116]。联邦最高院发展出一个两步走的检验标准，以确定是否适用自由裁量的例外。首先法院询问审理的诉讼是否适用强制性的法律、法律目的或者法规，或者其本质上就是可自由裁量的。如果起诉是自由裁量的，那么法院接下来要询问审理的诉讼是否受到社会的、经济的或政治目的分析的影响，因为这正是法院认为根据国会意图根据《联邦侵权赔偿法》保护的一类行政诉讼。[117]后文相关法院的判决表明，主权豁免仍然被作为政府机构免于承担责任的一般理由。美国学者也认为，基于2680节的规定，美联邦对于行政官员自由裁量的行为仍保留了主权豁免。[118]当然，主权豁免不同于绝对豁免, 在Moore v.Valder[119]案中，哥伦比亚特区联邦巡回上诉法院的判决说明了尽管绝对豁免和主权豁免具有相似之处，但它们并不是完全相同的。绝对检察豁免的范围要窄于主权豁免的范围，因为绝对检察豁免仅仅适用于与检察官提起指控和提供证据相关的辩护性的行为，其并不涵盖调查行为。《联邦侵权赔偿法》规定的主权豁免的自由裁量的例外具有更加宽泛的外延，因为该例外既包含检察官提起指控的决定，也包括与该决定紧密联系的其他行为。该紧密联系的属性扩大了豁免的范围，因为其包含了可能被视为调查性而不是司法性的行为，[120]而如后文分析的那样，只有司法性的行为检察官才能享有绝对豁免权。从这个角度来说，主权豁免可能涵盖不属于绝对豁免调整范围之内的行为，因此主权豁免更加宽泛。笔者认为，从《联邦侵权赔偿法》的立法目的和精神来看，是对主权豁免原则的放弃，但是由于诸多例外的规定，尤其是自由裁量权例外的规定，使得该种放弃并不彻底，因而事实上政府机构豁免承担民事责任的情形较为普遍。但鉴于主权豁免的观念深入人心，人们（包括法官、学者）习惯上仍然将政府机构不承担民事责任的情形称之为“主权豁免”。
美联邦最高法院直到1882年才在United States V.Lee[121]案中明确确认了主权豁免原则，但是少数法官对该原则持保留意见，因为主权豁免来源于“国王不能为非”的普通法理念，但美国并没有国王。同时，法院并不愿意主权豁免延伸适用于政府官员。70年后，在Larson v Domestic & Foreign Commerce Corp[122]案中，最高法院改变了看法。法院认为，在联邦政府机构与代表其行为的职员之间进行区别是站不住脚的。法院应当判断，一个针对职员提起的诉讼是否在本质上是针对政府的，对后者，没有其明确同意，法院并无管辖权。也就是说，如果针对职员的诉讼本质上属于针对政府，该职员也享有主权豁免的保护。但是，法院也明确了两点例外：其一，如果该职员的行为超出了法律授权的范围；其二，如果该职员违反了宪法规定。在这两种情形下，则不受主权豁免的保护。Larson案的判决在Malone V.Bowdoin[123]案中得到支持。该案中，法院认定Larson案解决了关于主权豁免的相互冲突的先例之间存在的矛盾，并进一步限制Lee案中判决是宪法一般原则的特殊例外。该判决为反主权豁免运动敲响了丧钟。[124]
在20世纪，主权豁免的适用范围也超出了其最初的狭窄范畴。自罗斯福新政之后，出现大量的公共工程纠纷，法院开始用代理理论扩展主权豁免原则，将那些严格遵循政府指示承包政府工程或项目的承包商也纳入豁免的范围。联邦最高法院在1940年Yearsley v.W.A.Ross Construction Co.[125]一案中，提出了“政府承包商防御”理论。主要观点是，承包商在执行国会意图时不产生民事责任，只有其超越了授权或者没有获得有效授权的情况下，才存在责任。这样，主权豁免的外延就从政府延伸到非政府实体。此后，法院进一步扩张和提升了承包商防御理论，在1998年，联邦最高法院确认了军火承包商对产品的豁免责任，只要满足以下三个条件：（1）美国政府合理的对产品给予了准确的指示和说明；（2）这些产品严格按照上述指示和说明制造；（3）承包商已经对美国政府就使用该类产品可能产生的风险进行了警示。这些标准后来得到进一步应用，尤其是在国防领域。尽管如此，私人实体在适用主权豁免的范围和程度上仍然是有限的。在军火领域之外，法院还对自律组织启动了主权豁免的保护。但国会或联邦最高法院从未表明自律组织应当享有主权豁免。更疑惑的是，将主权豁免延伸适用于自律组织的法院经常性的混淆绝对豁免和主权豁免原则。[126]
（一）美国联邦政府的主权豁免
对于联邦政府主权豁免，尽管被认为是确定的或普遍接受的观点，但是对于为什么采取主权豁免却存在不同的解释。在1821年的Cohens v.Virginia 案中，首席大法官马歇尔指出：“不能对美国联邦政府提起任何诉讼或指控，这是被普遍接受的观点。”[127]美国联邦不能作为被告，但并未对此进行解释。1882年，联邦最高法院在United States v.Lee一案中指出，该原则的原理从未被讨论，但是其一直被视为既定的原则。[128]1846年，联邦最高法院首次确认，如果法律放弃了豁免权，美国联邦政府可以被诉。但仍未对该原则进行解释。
美国宪法制定之初并未对主权豁免问题进行规定。宪法起草人认为，基于普通法上“国王不能为非”的观念，联邦豁免是作为一个新国家的不容置疑的特征。汉密尔顿指出，“未经许可不受制于个人的诉讼，这是主权性质的内在要求”。支持者们认为，尽管在宪法中缺乏相关文本的支撑，联邦主权豁免不过是宪法“接受的前提”。[129]也有人认为，应遵循宪法文本原意，排除联邦政府主权豁免的适用。联邦最高法院在United States v.Lee一案中，对此表达了某种忧虑。该案涉及联邦政府夺取李将军的土地修建国家公墓，判决写道：“在我们的制度下，人民，那些被称为主体的人，是主权。他们的权利没有义务让步于对君主的忠诚感。”[130]Louis Jaffe先生指出，或许问题不是主权豁免是否正确，而是是否在实践中存在过。自古以来，如果不采取针对国王的诉讼形式，许多与王权有关的请求能够在普通的法庭获得支持。当确有必要起诉国王时，国王当然会以其名义给予同意。1789年以前，主权豁免没有成为救济的障碍。人民以请愿书的形式行使权力，尽管是冗长的、延误的救济，但的确是救济。如果人民是受到官员不当行为的受害人，在许多案件中，他可以起诉国王的官员要求损害赔偿。复审令、书面训令、责问令状以及人身保护令可以针对许多政府机构发出，尽管直到最近我们没有发现针对国王高级国务卿人员的案例。这是美国宪法起草时英国的现状。[131]
霍姆斯大法官认为，尽管关于未经主权者自己的允许，主权豁免于诉讼的起源问题有一些质疑，但该答案自从霍布斯（Hobbes）时代就已经成为公共财产。主权豁免于诉讼，不是因为任何正式的概念或过时的理论，而是基于逻辑和实践的理由，即没有法律权利能够对抗制定创造该权利的法律的权威。[132]
部分学者对于联邦豁免可能与宪法相符的问题进行了解释。例如，一些人认为拨款条款表明了一定程度的联邦豁免：如果国会被授予动用公共资金的唯一权力，或许未经其同意，没有涉及赔偿的判决能够执行。另一个观点是国会对联邦管辖的控制给予了国会相当的权力以拒绝授权针对政府的诉讼。1789年《司法法》明确赋予联邦地方法院只针对美国政府是原告或申请人的案件具有管辖权，明确禁止联邦政府作为被告的诉讼。因此，联邦政府的主权豁免在许多方面可以被描述为国会对联邦地方法院管辖控制的特别设计。无论如何，不考虑其虚弱的文本和历史背景，底线就是“主权豁免原则在任何时间都不能对官方不利”[133]。
联邦侵权赔偿法设置了诸多例外的规定，除了上文提及的自由裁量权的例外，还包括以下情形：政府职员的故意侵权行为：包括人身攻击、殴打、非法禁闭、非法逮捕、恶意追诉、滥用诉讼程序、诽谤、造谣中伤、虚伪的陈述、欺骗、干涉合同权利等十一项内容，其中，对于执法人员和调查人员实施的前六项的侵权，国家负赔偿责任，但国家对于其他政府职员上述所有的故意侵权行为不负责任。其他例外主要是指在某些特定领域中，由于其他法律已经规定救济手段，或者由于公共政策的考虑，不适用联邦侵权赔偿法。例如邮政运输、海事案件、财政活动等。[134]这些例外意味着联邦政府承担侵权赔偿责任的可能性极低，因而构成了事实上主权豁免的保留。
（二）美国各州的主权豁免
州主权豁免的起源和性质也存在较大的争议。有学者认为州的豁免起源于州在宪法前作为独立主权的存在。关于州享有主权豁免的最简单的解释是第十一修正案。制定第十一修正案是为了推翻法院关于Chisholm v.Georgia[135]案的判决。传统的观点对此的解释是州立法者迅速对该案提出抗议，从而导致了第十一修正案的产生，以恢复宪法起草者关于州应当豁免于私人诉讼的原始理解。关于州豁免法理的巨大争议在于州放弃豁免或者赋予国会限制州豁免的程度。州豁免的正当理由有三个：普通法确认了主权豁免；主权豁免保护州的国库资产；私人对州提起诉讼侵犯了州的尊严。
第一起关于州主权豁免的案例是依据《联邦条例》做出的。宾夕法尼亚州最高法院废除了下级法院签发的针对隶属于弗吉尼亚州货物的扣押令，虽并未做出书面判决，但评论者相信法院是基于主权豁免的一般原则做出的决定。
Chisholm v.Georgia案是联邦最高法院关于州主权豁免的第一起判决。在Chisholm案中，法院依据《宪法》第三款和1789年《司法法》的规定，许可南卡罗来纳州的市民对佐治亚州提起诉讼，拒绝了州的主权豁免抗辩。该判决因州的强烈反对导致了第十一修正案的产生。第十一修正案规定：“合众国的司法权不得解释为可扩大受理另一州公民或任何外国公民或臣民根据成文法或衡平法对合众国任何一州之起诉。”第十一修正案通过后不久，在Cohens v.Virginia一案中，首席大法官马歇尔指出，除非取得其同意，否则主权独立的州是不可诉的。[136]他还指出，州豁免的原因是为了保护它们的国库，第十一修正案的制定是为了回应各州对其债务责任的关切，而不是保护州的尊严。[137]
到19世纪中叶，州和其他主权不可诉的原则已被普遍接受。1857年，在Beers v.Arkansas案中，首席大法官Taney指出，未经其许可或同意，主权不能在其自己的法院或者其他法院被诉，这是所有文明国家普遍确定的法理原则。[138]1883年，在Louisiana v.Jumel一案中，法庭认为，在作为一个有组织的政治团体的职责范围内，一州不能被提起诉讼。[139]四年后，在In re Ayers案中，法院首次运用尊严理论，指出第十一修正案制定的目的是为了避免州在个人的请求下受制于司法程序的侮辱。法院进一步指出，豁免禁止的不仅是合同损失请求，还包括无论是基于成文法还是衡平法提起的其他诉讼。[140]这些案件的法理只是依赖于豁免是主权的内在要求的一般原则，但具体推理并不一致，存在保护财产还是维护尊严的分歧。
此后，联邦最高法院一直坚持州主权豁免的原则。1934年，在Monaco v.Mississippi一案中，法院将州豁免应用于针对外国的诉讼中。判决指出，州豁免于诉讼，除非放弃该豁免权属于制宪会议的计划之内。[141]
直到20世纪80年代，法院认为州豁免的正当性基础主要是为了保护国库资产，主要原因还是因为各州对美国革命战争期间欠下的债务的关切。到了20世纪90年代，最高法院主要以尊严说作为州豁免的正当性基础，聚焦于州在联邦体制的主权尊严，而不仅仅是因被私人起诉带来的侮辱。进入21世纪，法院视主权尊严为州豁免的杰出目的和首要功能，保护州的国库是第二位考虑的因素。法院近期案例再次确认了Ayers 案确认的规则，即豁免禁止的是所有的诉讼，无论寻求何种救济，而不仅仅是对责任的抗辩。法院还明确州的豁免权同样延伸于其商业行为。[142]
关于第十一修正案是否为了州豁免权而制定，存在争议。如果该修正案是为了规定州豁免权，那为什么其只禁止一个州的公民对另一个州提起诉讼？公民对自己所在的州提起诉讼，是否受豁免制约？在Hans v.Louisiana案中，联邦最高法院对此进行了明确。在引用了联邦党人文集、批准宪法过程中的辩论、对Chisholm 案的反映等之后，法院认为无论是宪法的历史，还是第十一修正案，都完全、明确的排除了公民对自己州提起诉讼的可能。法院指出允许公民对自己的州提起诉讼将与Chisholm 案一样令人吃惊和难以预料。因此，法院认定基于历史、经验和既定的事物秩序，允许针对州政府提起诉讼，对于普通法和制定第十一修正案的目的而言是令人生厌的。[143]
州主权豁免的批评者不限于第十一修正案的文本问题，他们还对最近法院关于主权豁免的判例的逻辑性提出质疑。一些人甚至呼吁取消豁免，因为其与美国法律体制的基本原则不相符。即使支持州主权豁免的学者也承认第十一修正案一团糟。尽管如此，州豁免诉讼是不争的事实。在Alden v.Maine案中，Kennedy法官写道：“州的主权豁免既不是来源于第十一修正案，也不受十一修正案的约束。相反，正如宪法的结构及其历史，本院对此的权威解释明确的那样，州豁免诉讼的权利是主权的基本内容，该权利在宪法批准前各州就已享有并一直保留到现在……”[144]
就当今多数法院的观点而言，州主权豁免是联邦体制的不容置疑的特征，不仅仅植根于第十一修正案，而且植根于对合众国属性和结构的历史认识中。就像联邦主权豁免一样，州的主权豁免必将一直守候，总之，其影响的范围在近年来事实上已得到提升。[145]即便一些已经废除了豁免权的州，在自由裁量或政府职能方面仍然保留了豁免规则。[146]
在最近二十年，联邦最高法院进一步扩展了州的主权豁免，表现在三个方面：其一，在缺乏明确的国会授权或州的同意的情形下，法院排除了公民依据联邦法律在州法院对州提起诉讼。其二，法院有效地将国会剥夺主权豁免的权力限制在与国会意图救济的违反宪法方面相符的立法规定情形。其三，法院认为国会只有依据第十四修正案或者《宪法》第一条第八款破产条款才能剥夺州的主权豁免。[147]