导言

证券业自律组织（如证券交易所、证券业协会）在履行自律监管职责时，能否因监管不当而被诉诸法院要求承担民事责任？例如，因上市公司虚假陈述、信息披露失实而使投资者遭受损失，投资者能否以交易所疏于监管为由要求其承担民事赔偿责任？当证券公司违规从事交易，进行市场操纵或内幕交易，因交易所未能及时发现并制止而给投资者带来损失，投资者能否要求交易所承担相应的民事赔偿责任？当自律组织未能有效监控证券公司或上市公司风险，甚至不当的予以推荐，一旦这些公司巨额亏损甚至破产时，投资者主张自律组织赔偿损失是否正当？当投资者认为交易所对某只股票采取的暂停交易、终止交易等措施不当对其带来损失时，能否要求交易所赔偿？当会员或其他主体认为自律组织对其的处罚措施不当，而给自己带来财产上的损失时，能否要求自律组织承担民事责任？诸如此类的问题说到底就是自律组织是否具有可诉性？

自律组织是否应因自律监管承担民事责任，是一项重大的制度安排，关乎自律组织的自律监管权力如何行使，关系到证券市场相关主体的切身利益，甚至决定着一国证券市场的发展前景。这是因为，如果要求自律组织承担民事责任，虽然能有效地约束自律组织权力的行使，但也可能因某项监管不到位引发大规模的集团诉讼。如美国安然、世通公司财务欺诈案，投资者损失惨重，如果都诉诸交易所承担民事责任，交易所恐怕不堪重负，甚至走上破产的边缘。交易所破产将直接危害国民经济的安全，其后果更是不堪设想。如果赋予自律组织民事责任豁免权，虽然能够避免上述危机的发生，但如何约束自律组织谨慎行使自律监管权力不无疑问。如果自律组织疏于监管或滥用监管权力，市场主体的利益如何保障也是必须面对的问题。尤其是随着交易所非互助化进程的推进，自律组织的民事责任豁免问题将进一步引发争论。因此，对自律组织民事责任豁免问题的研究具有重要的理论价值。

就目前掌握的资料看，关于证券自律组织民事责任豁免的研究主要集中在美国，^[1]其悠久的证券市场自律实践为该课题的研究提供了重要的支撑。比较典型的判例有Austin Municipal Securities Inc.v.NASD^[2]，Weissman v.NASD^[3]，D'Alessio v.NYSE^[4]，In re NYSE Specialists Securities Litigation^[5]等，这些判例的背后体现了不同时期司法态度的差异，也充分表明了自律组织民事责任豁免制度在证券市场乃至国民经济中的重要地位。代表性的理论成果有：Rohit A.Nafday, “From Sense to Nonsense and Back Again: SRO Immunity, Doctrinal Bait-and Switch, And a Call for Coherence”,U.Chi.L.Rev., Vol.77（Spring 2010）；Jennifer M.Pacella, “If the Shoe of the SEC doesn’t Fit: Self-regulatory Organizations and Absolute Immunity”, Wayne L.Rev., Vol.58（Summer, 2012）；Robert S.Karmel, “Should Securities Industry Selfregulatory Organizations be Considered Government Agencies?”,Stan.J.L.Bus.& Fin.,Vol.14（2008）等。^[6]最初，美国司法实践基于绝对豁免原理认定自律组织在准司法职能上的民事责任豁免权，然而随后的司法判例却将豁免权从准司法职能延伸适用于准政府职能，完全背离了绝对豁免适用的基本前提。运用主权豁免原理解释自律组织的民事责任豁免权也存在逻辑上和实践上的混乱，在正当程序的适用上，法院基于政府行为理论的视角，基本不认同自律组织是政府行为者，因此不适用正当程序的宪法要求。然而在民事责任豁免的适用上，法院却倾向于通过准政府职能的类推，肯定自律组织的主权豁免，这种矛盾性如何解释需要从理论基础和实践需要两个方面进行深入解释。

值得注意的是，最近发生的Weissman v.NASD，Opulent Fund v.NASDAQ Stock Market^[7]和In re Facebook, Inc., IPO Securities and Derivative Litigation^[8]等案呈现出司法对自律组织豁免权采取严格解释的倾向，因此引发了学界激烈的争论。司法实践的发展也推动了理论的研究，出现了一些代表性的成果，主要有： Andrew J.Cavo, Weissman v.National Association of Securities Dealers: A Dangerously Narrow Interpretation of Absolute Immunity for Self-Regulatory Organizations, 94 Cornell L.Rev.（2009）等。需要说明的是，这些成果并不是孤立的证券法律问题，而是与美国整体的立法、司法制度、经济政策和经济发展密切相关，能否拿来所用还需要进行充分的论证。

国内关于该课题的研究刚刚起步，针对性的研究成果明显不足。卢文道先生的《证券交易所自律管理论》（北京大学出版社2008年版）在这方面做了开创性的研究，但遗憾的是由于主旨所限，仅用了一节的篇幅（5000字左右），未能充分展开。徐明、卢文道先生出版的《判例与原理：证券交易所自律管理司法介入比较研究》（北京大学出版社2010年版），翻译了关于美国证券自律组织民事责任豁免的经典案例，并对国内相关案例进行了介绍，这为本课题的研究提供了重要素材。蔡伟先生的《我国证券（期货）交易所的民事责任豁免探讨》（《证券市场导报》2011年第8期）基于创新的视角对我国交易所民事责任豁免制度进行了研究。除此之外，国内围绕该主题的论文大多是在证券交易司法介入的大背景下，在部分章节对证券自律组织民事责任豁免问题进行了探讨，如最高人民法院立案庭课题组（主持人：姜启波、徐明）的《证券交易所自律管理中的司法介入》（《上证联合研究计划》第18期课题报告）。还有少量论文从证券交易异常情况的处理角度建议赋予自律组织某种程度的民事责任豁免权，如顾功耘的《证券交易异常情况处置的制度完善》（《中国法学》2012年第 2期）。这些论文尽管涉及了证券自律组织的民事责任豁免问题，但都是在面对交易所等自律组织可能产生的巨额赔偿责任时，主张借鉴美国的自律组织民事责任豁免制度，给予一定的豁免权。至于美国证券自律组织为什么享有民事责任豁免权，其历史和法理基础为何，则基本没有探讨。这种只借鉴结论而不重视结论的推理基础的做法值得商榷，因为如果不了解一国某项制度的历史基础与法理逻辑，就盲目的借鉴引进，很有可能会适得其反，甚至产生水土不服。只有深入理解该制度的历史与法理，才可能更好地理解和把握该制度的基础，也能在移植的过程中，结合我国相关制度适当调整，更好地为我所用，充分发挥该制度的价值。本书首先对绝对豁免、相对豁免的法理进行探讨就是出于这样的考虑。

国内针对证券交易所的诉讼已发生多起，例如因为上海水仙退市引发的朱恒等诉上海证券交易所案，陈伟诉上海证券交易所、广州白云国际机场等权证交易侵权赔偿纠纷案，邢立强诉上海证券交易所财产损害赔偿纠纷案等^[9]，法院多以不予受理或驳回诉讼请求的方式进行了处理。不予受理的裁定往往依据的是最高人民法院2005年颁布《关于对与证券交易所监管职能相关的诉讼案件管辖与受理问题的规定》，反映了司法介入的谨慎立场，但这种限制诉权的做法在法理上能否经得起推敲值得商榷。驳回诉请求的处理往往以交易所正当履行职责和缺乏因果关系为由，但如何界定职责的正当性，如何认定因果关系的存在在理论界和实务界都是相当困惑的问题，基于这种理由的判决往往难以起到定纷止争的作用。如果换个思路，从自律组织豁免的角度分析或许会实现较为理想的效果，易于法院操作，节约审判资源，提高审判效率，也容易被当事人接受。

可以预见的是，随着证券市场的发展和投资者法律意识的提高，针对自律组织的诉讼将日趋增多。诉权理论的完善也将改变法院“不予受理”的敷衍做法，使该种诉讼成为常态。中国证券市场的开放将导致更多的外国投资者涌入中国市场，他们也可能成为推动自律组织豁免权研究和实践的重要力量。本书认为，今后的关注点不应纠缠于是否应予受理的程序问题上，而是应当聚焦于自律组织是否享有民事责任豁免的实体问题上。这么做既符合法治原则，也是解决涉及自律组织诉讼的根本思路。自律组织的豁免权问题研究应当提上议事日程，加强该方面的理论研究具有重要的实践意义。

本书试图通过对美国证券市场自律组织民事责任绝对豁免权的研究，结合我国证券市场的实践和发展趋势，探寻适合我国证券市场特点的自律组织豁免权法律制度。我国司法实践针对该问题的回避态度并不表明该问题不重要，相反，这正是因为缺乏理论的支撑而不得不做出的权宜之计。证券市场全球化必然伴随着投资者的多元化和国际化，当大量外国投资者提起针对自律组织的诉讼时，我们恐怕难以再采取不予受理的态度。这不仅是诉权限制问题，更事关证券市场的法治化程度。人们有理由相信，一个法治化程度不高的证券市场也将是投资者利益难以充分保障、投资者信心不足的市场，投资者信心缺失将是证券市场发展的桎梏，这样的证券市场是难以融入全球化趋势中的，也是难以发展甚至难以生存的。这就要求我国证券市场的规则也要逐步与国际趋同，在投资者利益保护和自律监管作用发挥方面进行合理平衡。本书的研究试图为我国证券自律组织民事责任豁免权进行制度设计，在绝对豁免与投资者保护之间寻求平衡。

[1] 由于资料来源所限，除美国外，目前只确认我国香港地区存在类似规定。香港《证券与期货条例》第22条规定：（1）以下人士——（a）认可交易所；或（b）任何代表认可交易所行事的人，包括——（i）该交易所的董事局的任何成员；或（ii）该交易所设立的任何委员会的任何成员，在履行或其本意是履行第21条所规定的该交易所的责任时，或在执行或其本意是执行该交易所的规章授予该交易所的职能时，如出于真诚而作出或不作出任何作为，则在不局限第380（1）条的一般性的原则下，无须就该等作为或不作为承担任何民事法律责任，不论是在合约法、侵权法、诽谤法、衡平法或是在其他法律下产生的民事法律责任。（2）凡认可交易所的认可控制人在履行或其本意是履行第63条所规定的该控制人的责任时，向该交易所发出指令或指示或作出要求，而该交易所按照该等指令、指示或要求出于真诚而作出或不作出任何作为，则就该作为或不作为而言，第21条或该交易所的规章所规定的该交易所的责任不适用于该交易所。

[2] 757 F.2d 676 （5th Cir.1985）.

[3] 500 F.3d 1293 （11th Cir.2007）.

[4] 258 F.3d 93 （2d Cir.2001）.

[5] 503 F.3d 89, C.A.2 （N.Y.）,2007.

[6] 其他成果有：Jerrod M.Lukacs, “Much ado about nothing: how the securities SRO state actor circuit split has been misinterpreted and what it means for due process at FINRA”, Ga.L.Rev.,Vol.47（Spring, 2013）；Richard L.Stone & Michael A.Perino, “Not Just a Private Club: Self Regulatory Organizations as State Actors When Enforcing Federal Law”,Colum.Bus.L.Rev.（1995）；Thomas L.Short, “ Friend this: why those damaged during the Facebook IPO will recover （almost ）nothing from NASDAQ”, Wash.& Lee L.Rev.,Vol.71（Spring, 2014）；Craig J.Springer, “Weissman v.NASD: Piercing the Veil of Absolute Immunity of An SRO under the Securities Exchange Act of 1934”, Del.J.Corp.L., Vol.33（2008）；Lori Mcmillan, “The Business Judgment Rule as an Immunity Doctrine”, Wm.& Mary Bus.L.Rev. , Vol.4（April, 2013）； Karen Blum, Erwin Chemerinsky, Martin A.Schwartz., “Qualified Immunity Development: Not Much Hope Left for Plaintiffs”, Touro L.Rev.， Vol.29（2013）；Erwin Chemerinsky, “Absolute Immunity: General Principles and Recent Developments”, Touro L.Rev., Vol.24（2008）； Willliam S.Helfand,Ryan Cantrell, “Individual Governmental Immunities in Federal Court: The Supreme Court Strengthens an Already Potent Defense”, The Advoc.（Texas）,Vol.47（ Summer, 2009）；John C.Williams, “Qualifying Qualified Immunity”,Vand.L.Rev., Vol.65（May 2012）。

[7] 2007 WL 3010573 （ND Cal）.

[8] 2013 WL 6621024.

[9] 详见本书第五章。