七、清末修律：中国古代法走向近现代法的桥梁

在清末的一次官方立法工作会上，一个怒发冲冠的老先生，抓起手边的拐杖就向另一位官员身上打去。被打的官员仓皇逃离，挥舞着拐杖的老先生竟然紧追不舍，在会场上绕着圈将他追打。怎么了？

原来，这天的会议正在讨论大清刑律草案。他们为“无夫奸”罪名该不该从草案中取消发生了争执。所谓无夫奸，是指一个未嫁的女子，或者丧夫的寡妇，或者尼姑，跟男性发生性关系而构成的犯罪。被打的官员积极主张删除“无夫奸”，而打人的官员则坚持必须保留这一罪名。在打人者看来，如果去掉“无夫奸”，必将天下大乱，传统的礼教就会崩溃，那是万万不可。

自1840年鸦片战争以来，基于国内外各种压力，清王朝在20世纪最初的10年间，即1902-1911年间，一改中国延续了2000多年的法律体制与体系，对清末的法律做出了重大修改，史称清末修律，形成了中国法治发展的重大变革。既“参酌各国法律”变法修律，“吸收世界各国大同之良规、兼采近世最新之学说”，又在根本问题上坚持“不戾乎中国数千年相传之礼教民情”。

清末修律取得了重要成就，这些成就至少体现在以下四个方面：

一是创新法律体系。中国传统的法律体系从秦汉以来，就一成不变，秦朝叫秦律，汉朝叫汉律，唐朝叫唐律，及至元朝叫元律，明朝叫明律，清朝叫清律。清末修律在法律体系上改变了中国传统的“诸法合体”特征，建构了一个与西方类同的现代法律体系。创设了以宪法为主导的，包括刑法、民法、行政法、商法、诉讼法方面的法典或法规在内的近代法律体系，将法律明确划分为实体法与程序法，为中国法治现代化做出了重要奠基。

二是废除陈旧制度。清末修律中废除了一些不合时代潮流的陈旧制度。具体地说，1910年刊行的《大清现行刑律》废除了凌迟、枭首、连坐等酷刑，用罚金、徒、流、遣、死等更为文明的刑罚手段取代了原有的笞、杖、徒、流、死五刑。1910年12月颁布的《大清新刑律》采用新的刑律体系，将其整体划分为总则和分则两编。确定刑罚的主刑为五种：死刑、无期徒刑、有期徒刑、拘役、罚金；从刑为褫夺公权和没收两种。从制度上有力地推动了中国刑法的现代化。

三是创制新的法律制度。清末修律中制定了许多新的法律制度。1904年，清政府颁布了涉及宪法、刑法、民商法、诉讼制度、司法体制等领域的法律法规。特别引人注目的是，清王朝开始了民律起草工作。1911年8月竟然完成了《大清民律草案》，这是中国历史上第一部民法典草案。其内容模仿德日资本主义民法，同时也沿袭中国封建的某些民事法律规范。后来由于辛亥革命在1911年10月爆发，这一草案成为永永远远的草案。

四是改革旧的司法体制。对旧的司法体系和诉讼制度进行了重大变革。1906年，清王朝编成了《大清刑事民事诉讼法》草案。它效仿西方和日本的审判制度，采用了公开审判制度、陪审制度和律师制度等。令人遗憾的是，这部法律因为遭到各省督抚的反对而未能颁行。1909年，仿照日本的相关法律，编订了清王朝的《法院编制法》。其中吸纳了司法独立原则，强调各审判衙门独立执行司法权，行政检察官不准违法干涉，并于各级审判厅设立检察厅。1910年12月，又重新编就了《刑事诉讼律草案》和《民事诉讼律草案》，但是由于清王朝的急速倒台，未及审议颁行而告于终结。

清末的修律活动，是中国法律从古代法向近现代法律转换的桥梁，是重要的历史过程和必经阶段。它不仅为中国古代法在现代中国的延伸与更新找到了路径，也为中国现代法制的发展开辟了道路。清末修律，在中国法制发展史上具有极为重大的意义。