0.5 相关概念界定
0.5.1 产业政策法与相关概念辨析及修正
弄清产业政策法需要辨析产业政策法与产业政策，产业政策法与产业法、产业经济法等概念。
对于产业政策与产业政策法的区别，法学界目前有模糊两者界限的趋势，认为产业政策法是政策与法律相互交叉而形成的一种法律。即“在产业政策法中，政策是内容，法律是形式，或者说产业政策获得了法律的表现形式，进而具有法律的一般性质，如规范性和约束性，或者说政策本身就具有法律性质，在这里，政策和法律融为一体”。[28]或者认为“产业政策法是产业政策的法律化，产业政策与产业政策法是融为一体的”。[29]很多学者不再严格区分两者，在著作中或论文中等同使用。
但是绝大多数学者认为产业政策与产业政策法有区别，两者是不能混淆的。其中李昌麒教授在《政府干预市场的边界——以和谐产业发展的法治要求为例》指出，产业政策作为一项宏观经济政策由于受主体管理能力、执行能力、信息传导强弱影响，以及外部不经济等因素，不可避免地存在失灵，产业政策也会因政府缺陷而失灵，如果“因只强调政府干预，或淡化干预政府。这种‘政策之治’而非‘法律之治’所带来的直接恶果就是，造就了大量不透明和不公平的临时与短期的规则，为政府设租与寻租提供了可能，更为我国经济体制的深化与行进制造了障碍。”[30]所以，产业调节必须从政策之治迈向法律之治，即产业政策与产业政策法有所不同，两者不能模糊其界限。“产业政策一旦上升为法，就不再是政府意志，而是国家意志、全民意志。即使是政府有关规定或行为与法相抵触，也必须以法律为准，服从法律的要求。”[31]史际春教授也指出产业政策法有别于产业政策，并严肃地提出产业政策“只有以某种立法表现出来的调整政府的产业组织和产业管理活动的规范，才是产业政策法。其理由之一是产业政策法是规范和保障国家产业政策的法，其基本方面可归为经济法范畴。如果政府推行产业政策的行为不受法治约束，就会变成行政专权”，[32]并引用博登海默的一句话“不对公共行政在为追求其目的而采取任何被政府官员认为是便利的手段方面的权力加以限制，那么这种做法便是同法律背道而驰，因为这将沦为纯粹的统治”。[33]因此，产业政策法体系并不等同于产业政策体系，产业政策法包含着被法律认可的实体规范的产业政策，还包含着产业政策制定和实施的程序规范，以及相应的法律后果。
本书认为产业政策与产业政策法有区别，两者是不能混淆的，原因在于产业政策是政府行为，而产业政策法是国家行为。作为产业政策是政府干预经济的一种政策，主体是政府，它本身在经济生活中是有限理性人，它不可能是完全正确，它也会有缺陷或失灵。由于市场存在缺陷，需要国家调节，产业政策应运而生，而在经济活动中作为国家调节的产业政策也会失灵，就需要通过法治化约束。由此，产生产业政策法。
为了防御政府失灵，限制政府过度、过滥利用产业政策干预国民经济的运行，有必要将产业政策纳入法制化轨道，使之出师有名。只有将规制和保障产业政策法制化，产业政策法才会产生。
尽管日本产业政策法本身是产业政策的体现，或者其精华的体现，但绝不能等同于产业政策。学者们关于产业政策法的称谓上发生较大争执。有的学者主要纠结于政策与法的关系上，认为政策和法是不相容的，反对产业政策法的提法。有学者指出无论是产业法与产业调控法，从字面意思来说，都超过了产业政策法所调整的产业政策制定和实施范围，而变成对产业经济调整范围。而产业经济调整范围不仅包括产业政策，还包括产业结构、产业组织、产业技术、产业布局等非产业政策内容。也就意味着可能除了产业政策以外的产业结构、产业组织、产业技术、产业布局等内容里面可能包含其他经济或行政内容。即变成了产业经济法。有学者提到产业法，专门指次广义的产业法即俗称产业政策法的产业法，而不是广义的产业法（指以区别于对产业经济调整的产业法）。[34]有学者指出产业政策法的提法不仅有将产业政策上升为法律的意愿，也有规范和保障产业政策制定和实施的意愿。本课题在这里认为产业政策法是狭义上的有关规范产业政策的制定和实施的法律规范的总称，而不是杨紫烜教授所称的广义上的产业法。实际上，经济法产生时，最初在德国被称为产业法，而后才改成经济法。产业政策法的称谓意味着并不是所有一切产业领域发生的关系都可以作为产业政策法的调整范围。
尽管学者们对其概念发生争执，但对其概念有着统一的认识。即调整国家产业政策制定和实施过程中发生的经济关系的法律规范的总称，更形象地说是政府在不同产业之间进行资源配置的法律方案。简单地说，产业政策法是规范和保障产业政策的制定和实施的法律规范的总称。
基本内容分为产业结构法（或称产业结构政策法）、产业组织法（产业组织政策法）、产业技术政策法（或产业技术法）、产业布局法（区域协调法）。除了以上四方面内容，其中产业结构政策法和产业组织政策法是产业政策法的两个最重要、最基本的方面。有学者认为除了以上四方面内容还包括产业环境保护法，[35]或者还应当包含产业国际竞争力促进法、产业环境保护法。[36]也有个别学者认为产业政策法体系仅仅包括产业结构法和产业组织法，在产业结构法里面又包含有产业扶持政策法、产业调整法、产业技术政策法；产业组织政策法包含中小企业政策法和企业兼并联合政策法。[37]本书认为产业政策法目前包括产业结构法、产业组织法、产业技术法、产业布局法、产业环境保护法等内容。具体内容如下：
产业结构法是政府促进资源在产业之间合理配置的法律制度，直接目标是促进产业结构的高级化和合理化的法律制度。产业结构法的核心内容是选择产业发展的优先顺序的安排，一般以“基础产业和基础设施产业”为先，其次，才是主导产业和支柱产业。产业选择的优先顺序安排随着本国经济的发展状况，产业结构高低程度而变动。其中有基础产业和基础设施产业的支持、幼稚产业保护、主导产业的扶植和培育、衰退产业的援助和调整。
根据2005年12月7日国务院颁布的《关于发布实施促进产业结构调整暂行规定的决定》和《产业结构调整指导目录》，指出产业结构法调整的目标：是以农业为基础，对煤、石油、电力、水、通信等基础产业以及公路、铁路、水路、航空等基础设施产业的发展促进，以机械电子、石油化工、汽车制造业和建筑业为主导产业扶植和培育，对计算机、通信电子等新兴产业为先导产业的保护和扶植，加快产业结构合理化和高级化进程。
产业组织政策法包括兼并重组政策和扶持中小企业政策。企业兼并重组政策的目的是通过鼓励兼并、并购或者重组其他企业，扩大企业经济规模，推进大企业和大公司形成，实现规模效益、节约成本、提高组织效率，降低管理费用。中小企业扶持政策是通过鼓励中小企业发展政策，扶持中小企业，改变中小企业起飞前的艰难状况，改善中小企业竞争状态，使得中小企业变得强大、健康成长。其直接目标是实现规模经济和专业化协作，形成大企业为主体的，鼓励中小企业发展的有效竞争的市场结构。
产业技术政策法指的是研究、开发、应用、引进、促进技术产业发展或者限制淘汰陈旧技术、提高整个产业的技术水平的法律规范的总称。[38]即产业技术法是促进技术进步和创新的法律制度。主要包括对某些基础性产业技术的扶持，对落后性产业技术的淘汰，以及鼓励技术成果的转让和市场化的法律制度。具体包括技术规划制度、技术创新制度、技术成果转化制度、技术引进制度、高新技术与风险投资激励制度及设备更新、改造制度。[39]
产业布局政策法是指一个国家或地区调整不同地区经济发展不协调的状态的法律规范。其调整目标是促进产业空间和地域的分布和组合均衡，协调产业区域协调发展。对落后地区的促进，使得落后地区产业经济发展起来，实现国家地区间的协调。
产业政策法具有开放性和发展性特性。产业政策法的基本内容不是一成不变的。随着经济的发展，人们对“清洁能源、节约能源、环境保护”等重要性的认识，各国达成共识。即经济发展应该是与节约发展、清洁发展、安全发展和可持续发展的理念相统一的，因而产业政策法的基本内容是开放性和发展的。许多学者认为包含产业环境保护法。从目前我国各种产业政策法和相关规范性文件来看，产业政策法中包含产业环境保护等内容。如淘汰落后的、污染性质严重的设备，鼓励引进和使用先进环保型设备等。
产业政策法的分类有两种方法。第一种分类法：倾斜性产业政策法和功能性产业政策法。倾斜性产业政策法主要以日韩为代表的后发展国家，这种产业政策因为有赶超战略的任务，快速实现工业化发展进程，政府选择基础性产业或基础设施性产业进行扶持，支持战略性产业发展，帮助新兴产业发展促进等，缩短产业结构的演进进程，实现国民经济增长和人民生活富裕的发展目标。因为它选择特定的产业来引导，有人把它也称为选择性产业政策法或部门性产业政策法。功能性产业政策法或水平产业政策法主要发生在欧美发达国家，因为没有赶超任务，基于弥补市场缺陷，而不是替代市场功能，即平等地影响所有产业，没有产业指向，是一种不带或较少带有扭曲且偏爱于选择性产业的产业政策法。其内容不是对特定产业或大的企业给予政策支持，而是支持基础性的研究与开发，或者支持开办新企业或创新精神的企业家。
本书更多讨论的是倾斜性产业政策法（选择性产业政策法）。
第二种分类法：根据内容的性质分为鼓励性产业政策法、限制性产业政策法、促进性产业政策法、保护性产业政策法、淘汰性产业政策法。
0.5.2 反垄断法的概念和基本功能
现代反垄断法的产生标志是美国于1890年制定的《谢尔曼法》。此后，各国相继制定了反垄断法。
反垄断法作为微观经济领域里的一种市场规制法律，是国家介入市场运行，规范市场主体垄断、企业联合、限制滥用优势地位等破坏市场竞争机制等行为的法律规范，其出台的目的就是促进竞争，创造自由、公平、公正、竞争的市场环境，通过竞争市场来实现资源配置最优化，利润最大化，整体经济效率最大化的目标。
反垄断法是调整在国家禁止或限制垄断过程中发生的法律规范总称。反垄断法产生于国家反垄断过程中，是国家规制垄断过程中所发生的社会关系。
反垄断法又被称为“企业自由的大宪章”或“经济宪法”，其称谓不是因为如宪法具有最高的法律效力，或其他法律必须以它为依据，不得超越其法律位阶，与其相抵触；而是因为它维护市场经济发展的基石或基本原则——竞争，保障竞争机制正常健康地运行，促进经济效率的提高，禁止混乱的市场竞争秩序的存在，或消除市场障碍，促使每个市场经济主体自由、公正地交易。如果没有竞争，就不存在市场经济；同样，如果没有健康的市场经济秩序，那么这种市场经济也必然反过来阻碍市场经济的发展。反垄断法的实质就是维护或保障一个健康的市场竞争秩序，促进市场经济的发展。在1972年的Topco案中，美国联邦法院强调反垄断法的自由竞争重要性：“反托拉斯法是基本法，它是自由企业的大宪章。它对于保障经济自由和自由企业制度的重要性如同《人权法案》对于保护我们的基本自由之重要性。每个和所有商业部分无论大小都被保证享有的自由是参与竞争的自由，是主张活力、想象力、热情和创造力以及一切可以集合的经济元素的自由。”[40]
反垄断法是实体法和程序法的规范的总和，其基本内容包括禁止垄断协议、滥用市场支配地位和经营者集中控制三部分内容。反垄断法就是通过打击垄断，遏制限制性竞争行为，控制企业合并（经营者集中）等，维护自由、公平的竞争机制，保证整个市场经济秩序的健康稳定发展。
[1] 王卫国：《经济法学》，中国政法大学出版社2008年版，第656页。
[2] 符启林：《经济法学》，中国政法大学出版社2005年版，第292页。卢炯星：《论宏观经济法中产业调节法理论及体系的完善》，载《政法论坛》2004年第1期。刘定华、肖海军等著：《宏观调控法律制度研究》，人民法院出版社2002年版，第227页。姜昕、杨临宏主编：《产业政策法》，中国社会科学出版社2008年版，第19、45页。刘大洪：《经济法学》，北京大学出版社2007年版，第285—290页。持同一观点。
[3] 刘劲松、舒玲敏：《论产业政策与竞争政策的战略搭配——以日本为例》，载《当代财经》2006年第7期。
[4] 邝小文：《关于产业政策和竞争政策关系的几点思考》，载《特区经济》2006年第2期。
[5] 陈尧、梁家祥、朱洪波：《经济全球化背景下如何提升我国的经济竞争力——关于竞争政策和产业政策战略搭配的探讨》，载《中央财经大学学报》2002年第1期。
[6] 齐虹丽：《产业政策与竞争政策的关系——中国入世后面临的挑战与日本的经验》，载《经济科学》2003年第3期。
[7] 林民书、林枫：《经济全球化条件下中国竞争政策与产业政策的选择》，载《东南学术》2002年第4期。
[8] 贺婧：《我国竞争政策与产业政策之协调》，载《河南科技大学学报（社科版）》2007年第2期。
[9] 雷凌：《论我国竞争法与产业政策法的冲突与协调》，华中师范大学硕士学位论文，2006年，第14—17页。
[10] 冯辉：《论产业法与竞争法功能组合研究》，湖南大学硕士学位论文，2007年4月版。
[11] 孟雁北：《论产业政策与反垄断法的冲突与协调》，载《社会科学研究》2005年第2期，第78—82页。
[12] 刘继峰：《论在我国反垄断法中竞争政策与产业政策的协调》，载《宏观经济研究》2008年第4期，第21页。
[13] Hiroshi Iyori Competition Policy and Government Intervention in Developing Countries：An Examination of Japanese Economic Development，Washington University Global Studies Law Review Vol.1.2002，p.35.
[14] Ajit Singh，Rahul Dhumale Competition Policy，Development and Developing Countries，South Centre T.R.A.D.E.Working Papers，November 1999，p.14.
[15] Ajit Singh（2002）：Competition and Competiton Policy in Emerging Markets：International and Developmental Dimensions，ESRC Center for Business Research，University of Cambridge.Working Paper No.246.December 2002.http：//www.unctad.org/en/docs/gdsmdpbg2418-en/pdf
[16] Michael J.Piore and Charles F.Sable：The Second Industrial Divide：Possibilities for Prosperity（New York：Basic，1984），18；Andrew Shonfield，Modern Capitalism（London：Oxford University Press，1965）.
[17] George N.Addy：Competition Policy vs.Industrial Policy in the“old” Market Economies：on the role of“Competition Policy as a Discovery Method” in the Markets for Technological Key Products to the Seventh International Cartel Conference，Berlin，Germany，May 22，1995.
[18] Pradeep S.Mehta1：Competition Policy in Developing Countries：an AsiaPacific Perspective.Bulletin on AsiaPacific Perspectives 2002/03.
[19] Svetlana Avdasheva，Andrey Shastitko：Industrial and Competition Policy：Interaction Problems and Lessons for Russia，Voprosy LiteraturyMoskva Vol.0，No.3（2004），pp.39-50.http：//finden.natimallizenzen.del.de/Record/ZB-I-EAV@NLZ236845241.
[20] Lawrence J.White：Antitrust Policy and Industrial Policy：A View from the U.S.Presented at the Second Lisbon Conference on Competition Law and Economics Lisbon，Portugal.
[21] Dennis C.Mueller：Lessons from the United Statess Antitrust History，International Journal of Industrial Organization.14（1996）pp.415-445.
[22] 刘大洪：《经济法学》，中国法制出版社2007年版，第473—474页。
[23] 叶卫平：《产业政策对反垄断法实施的影响》，载《法商研究》2007年第4期。
[24] 刘桂清：《反垄断法实施中的几个重大关系分析》，载《政法论坛》2007年第3期。
[25] [日]根岸哲：《EEC竞争政策与产业保护政策的交错》，载《日本EC学会年报（第1号）》，第157页，转引自王为农《企业集中规制基本法理——美国、日本及欧盟的反垄断法比较研究》，法律出版社2001年版，第154页。
[26] 王斐民：《论产业政策法和竞争法在转型中国的冲突和协调》，载《经济法学评论（2005）》，中国法制出版社2006年版，第49—118页。
[27] 倪振峰、丁茂中：《反垄断法是高级的法律化的产业政策——以经营者集中为观点》，载《探索与争鸣》2009年第2期。
[28] 董进宇主编：《宏观调控法学》，吉林大学出版社1999年版，第204页。
[29] 刘大洪主编：《经济法学》，中国法制出版社2007年版，第337页。
[30] 李昌麒：《政府干预市场的边界——以和谐产业发展的法治要求为例》，载《政治与法律》2006年第4期。
[31] 陈淮：《日本产业政策研究》，中国人民大学出版社1991年版，第23页。
[32] 史际春主编：《经济法》，中国人民大学出版社2005年版，第234页。
[33] [美]E.博登海默：《法理学——法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，第387页。
[34] 刘文华、张雪楳：《论产业法的地位》，载《法学论坛》2001年第6期。
[35] 龚仰军、应勤健：《产业结构与产业政策》，立信会计出版社1999年版，第148页。
[36] 卢炯星：《论宏观经济法中产业调节法理论及体系的完善》，载《政法论坛》2004年第1期。
[37] 漆多俊主编：《经济法学》，高等教育出版社2007年版，第354页。同此观点相同的还有：王健：《产业政策法若干问题研究》，载《法律科学》2002年第1期。
[38] 李昌麒、刘瑞复编：《经济法》，法律出版社2004年版，第176页。
[39] 刘大洪编：《经济法学》，中国法制出版社2007年版，第347页。
[40] United States v.Topco Associations，Inc.，405U.S.596，610（1972）.转引自唐要家《反垄断经济学理论与政策》，中国社会科学出版社2008年版，第23—28页。