第一节 对象与内容
一、焦虑与追问
具体言之，法理学所不可避免地要面对如下问题：法能够为一种稳定的社会秩序提供何种意义上的助益？又能够为一个良好政制和美好生活的达成提供何种理想？这不啻是说，任何一种抽象意义上的法哲学元命题的追问，都必须具体落实到我们所生活的人间秩序上来。也因此，法理学的言说方式便可以分为两种：超越具体实践的言说和与实践有关的言说。所谓超越具体实践的言说，是从法律本身的基本概念入手探讨法理学的基本问题，这来源于人们对于纯粹概念及其相互关系的一种纯粹智识意义上的兴趣。因为，这种法理学更多关注的是纯粹概念及其逻辑关系。
但是，不可否认的是，任何一种纯粹智识的兴趣都不可能替代现实生活给人们带来有关人的基本生存及其生存秩序的焦虑。这种焦虑不仅在时间面上获得呈现，而且在空间面上得到表达。由时间面上所呈现的对于现实生存秩序的基本观照展现出一幅思想史的图像。而空间面上的表达则使得我们从智识的整体性聚焦到特殊空间境域内的特殊生存秩序的认知，并且能够从总体空间的角度来把握这种对于特殊生存秩序的认知。更进一步，在对这种认知的把握过程中，我们意识到不同的生存秩序之间在法的言说和表达方式上，存在着或多或少甚至是根本性的差异。这提醒我们，法理学对法的言说方式在纯粹智识兴趣之外，还有一种立基于特定空间之生存秩序的言说方式。如此一来，这种言说方式就必定与传统、习俗、礼仪以及在这一空间内为人们所普遍共享的生活与生存话语密切相关。而且，从整体性的空间视角来看，多元性的生存空间在某种意义上会发生交叠，不管这种交叠是通过何种方式进行的，这种交叠都会造成特定生存秩序内的人们在时间观念和空间观念上的巨大变化，原本所固守的传统、习俗和礼仪都会在特定意义上发生重大的变迁，进而也构成了人们在纯粹智识兴趣上的转变以及由此而来的法的实践样态的转变。而所有这些都构成了法理学研究所必须关注的重大问题。
如果我们在特定的意义上认同法之何以为法以及如何为法乃是法哲学的基本命题或曰元命题，并且这一元命题在不同的时间域和空间域中都有所呈现，那么我们就可以将上述对于自身生存秩序的基本焦虑，转化为对于法这一构成人类生活基本框架之事物的追问。这一追问可以分为两个层面进行：什么是法？法是什么？前者处理何以为法的问题，涉及对于人类生存之秩序与自由的基本关切。后者解决法如何为法的问题，在对于秩序与自由的基本关切中，法律透过何种方式来保障秩序、促进自由的问题。
或许有人会认为，这只是一个硬币的两面，因此没有必要将两者同时作为法哲学的元命题进行追问。或者说，在这两者之中，有一个命题更为重要，是另一个命题得以成立的前提和基础。但这只是从字面的意义上理解，而并没有深入法这一现象背后的诸多理论和实践逻辑进行考量。一旦我们从时间和空间这两个要素来考虑的话，那么就会发现，“什么是法？”“法是什么？”这一问题恰恰是涉及了时空的两面而进行的追问，只有两者同时进行，我们才能够在时间和空间中展现出一幅完整的法哲学图像。
在这个意义上，“什么是法？”“法是什么？”这不是一个同义反复的问题，不是一个荒谬的问题，更不是一个普普通通的问题。这是所有法学问题中的首要问题。此处所谓的首要并不是时间意义上的第一，因为在人们对这个问题进行发问之前，已经存在着诸多的法律规则、法律体系和具体的法律案件。人们对于法律已然有着诸多的理解和知识。问题的关键在于，绝大多数哲学家、法律家和政治家根本就不会遇上这个问题，这里的遇上，指的并不是这个问题作为一个问句被说出来为人所知，而是说，对这一问题进行发问，使得这个问题能够真正成为一个法律问题，并在法律学说和概念中得以提出，进而使这个法学进入一种自我发问的状态中。[1]这个问题对于所有的法律理论家和实务家来说既清晰又模糊，既十分肯定却又捉摸不定，既言之凿凿却又心存疑虑。当你问一个法律人法律是什么时，随着你发问的方式、发问的情境、所要面对的问题不同，你会得到不同的答案。每一个人都很确信自己的答案，但每一个人却又将自己的答案局限在一个特定的范围。在我们这个时代，我们对于法律真正的意义有一个明确的答案了吗？没有，或许永远都不可能有清晰明白的答案。因此，任何一个时代都会对“什么是法？法是什么？”这样的问题重新发问。每一个时代的法律人都应该对这样的问题给出自己的回答，每一个时代的伟大的哲学家、政治家、法律家都对这一问题倾注了无数的心血。他们的观点成为我们这一代人重新发问的前提和基础。在这个意义上，“什么是法？法是什么？”成为一切问题中的最广泛的问题、最深刻的问题，同时也是最原始的问题。[2]
说这个问题是最广泛的法学问题，是因为在法学中，这一问题不会为其他任何一个法学问题所限制，不管是历史的、当下的抑或将来的任何一个其他问题，这个问题仅仅以其自身限定自身。对于法学来说，这一问题是最广泛的。这一问题不是询问某个具体的法律规范、某个国家的法律体系或法律制度，甚至某个国家对法律文化也不是运用比较方法对各国法律的异同逐一进行考察。这个问题不是单一的、具体的问题，而是一开始就着重于法律的整体问题。既然一开始就着重于法律的整体问题，那么这个问题必然是最深刻的问题。“究竟什么是法”？“它的根据何在？”“究竟法是什么？”“它有什么性质”？“它究竟依据什么而发生改变？”“有什么用？”最终，这一追问将为法律寻求根据。海德格尔说：“寻求根据，就是说：奠基，追溯到根据处。”[3]这一最深刻的问题最终将体现在法哲学的思考中。但必须注意，“什么是法”？“法是什么？”这一问题即使在寻求根基时依然是一种发问方式！这就迫使我们不得不去追问，这个根基是否是真正的根基？是否还存在一个根基的根基，即元根基？是否没有这一根基，法律将不复存在，跌入无底的深渊？是否我们所发现的根基仅仅是原来不是根基的东西伪装成根基的？无论如何，这一发问，都使得我们摆脱了法律对表面现象的束缚，而进入对法律的深层次诘问，所以这一问题是最深刻的。如果说“什么是法”？“法是什么？”这一问题是最广泛的、最深刻的问题，那么它必定是最原始的问题。因为当我们对一个最广泛、最深刻的问题发问时，我们便能够抛开一切个别的、具体的、历史的、受到个人偏好影响的问题，而直接把追问对象指向最原初的东西。所以，这个问题是所有法律问题中最广泛、最深刻、最原始的问题，因而也是第一位的问题。哪里出现了对于这一问题的追问，哪里就存在有关于法律的思想，或者更确切地说，哪里就存在关于法律的哲学思考。
如果说对于“什么是法？法是什么？”这一问题的追问构成了法哲学元命题的基本面向，那么在这一面向下所产生的有关秩序与自由、惩罚与权利的诸多言说，则构成了我们对于自身所生存的法哲学进行言说的基本范畴。围绕着这四个基本范畴，法理学在时间上展现出一种普遍主义的面向，即任何一种对于生存秩序的关切都必须涉及对这四个面向的考察和认知。换句话说，如果我们要对自身的生存秩序有所认知的话，首要的前提就是我们必须对这四个基本范畴有深刻的理解和把握。也正是在这个意义上，一种超越于特定政治空间与文化传统、具体生活秩序之限制的普遍法理学（General Jurisprudence）是可能的。因为普遍法理学所要针对的恰恰是我们对自己的生存秩序进行认识并将这种认识进行系统化的前提条件。所以，对生存秩序的焦虑所构成的首要问题不是秩序本身的问题，而是对其进行认知的问题。这样一来，我们就把原先的生存论领域内的法哲学追问转化为认知论领域的法哲学追问。这也就是说，虽然就其问题意识来说，法哲学问题乃是特殊的，即其必然是居于特定地域，生活在特定传统中的人对于自身的生存秩序所进行的追问，但是，从结果的意义上来看，这一追问要获得真实的答案，必须首先研究对于具体生存秩序进行认知的法理学知识的基本范畴，透过这一范畴，我们既能够认知自身的生存秩序，又能够对不同类型的具体生存秩序之间的异同进行比较。基于上述的讨论，我们认为，一种有效的法哲学研究应当遵循以下路径：问题的特殊性——认知的普遍性——答案的具体性。
由此，中国学者对于西方法理学的研究就必然会产生三重关怀：对当下中国人生存秩序的现实关怀、对认知这种生存秩序的法哲学的基本范畴的理论关怀，以及如何在具体生存秩序与抽象的基本范畴之间实现调和，最终寻得一种对于中国式的生存秩序进行言说的法理学的知识与体系的关怀。在这个意义上，对于晚近三十年来中国学人研习西方法理与法意的心路历程和实践探究，就绝非仅仅停留于文本的阐释之上，而是要在对相关文本进行梳理和解释的基础上，进一步探求中国学人在研习西方法理之时对于自身生存秩序的体认，以及在这一体认的基础上，将原本干瘪且抽象的西方法理知识如何有机地融入自身的法理言说之中，无论这一努力是自觉抑或不自觉的。
从以上三个层面对于中国学人的西方法理学研究进行梳理，其背后所隐含的基本观念存在着一种不同于西方式理解的中国式理解。在这种中国式理解的基础上，一种中国语境中的法哲学元命题能够成立。这是因为，晚近中国的社会和政治变迁所遭际和面对的诸种挑战乃是独特的，其不仅受到中国古典传统所蕴含的天理—人情—国法三位一体的法哲学理解范式的影响，而且深嵌于两种对立的西方传统之中：我们通常所谓的资本主义传统和社会主义传统。在这个意义上，中国语境下的法哲学元命题的追问必然涉及我们所面对的中国到底是何种意义上的中国？西方又是何种意义上的西方？中国与西方是截然对立抑或相互涵摄的？因此，晚近中国学人对于西方法理学的研究必须面对古今中西所带来的诸多难题，并在此基础上经由对西方法理学所提供的基本范畴的解说，来提炼一种中国式的法理学，或曰“中国法理”。
也因此，对于中国学人的西方法理学的研究，就必须从两个层面上加以探讨：一是西方法理学本身对于基本的法哲学命题所蕴含的基本法律范畴的理解及其衍生的诸多论争；二是中国学人对哲学命题的研究以及对这些论争的关注，在多大程度上拥有对中国人自身生存秩序的法哲学观照。前者涉及不同时代的西方法理学思想家对于永恒的法哲学命题的阐释和追问；而后者则又使我们进一步认识到，对于永恒的法哲学命题的阐释和追问，恰恰是基于不同的历史状况及由这种状况所生发的问题意识而展开的。因此，理解西方不同学者对于相同法哲学命题的阐释，必须从其所关注的核心问题、所立足的基本语境及其所追求的理想来加以对待。与此同时，在研究这些思想家和理论家及其所主张的理论和命题时，我们必须对自身所处的语境和问题意识有着明晰且深刻的理解。
这就意味着，研究中国学人的西方法理学研究，我们所置身的乃是一种“双重语境”。这一“双重语境”使得我们必须在历史与现实、中国与西方之间不断地游移。正是在这种不断地游移中，我们能够获得对于法哲学基本命题之阐释的两重“视差”：历史语境的相对化和永恒问题的绝对化之间的视差，以及中国问题和西方问题的视差。由此，我们就会看到，中国人对西方法理学的研究，一方面受制于西方法理学自身发展的历史脉络，另一方面又受制于中国社会和政治变迁所带来的中国人生存秩序的变迁。只有从这两个角度来阐释中国学人的西方法理学研究，我们才能够解释这一研究中的如下现象：一是为什么中国人对西方法理学的研究总是过多地集中于单个人物或这些人物在对法哲学的基本命题的论证中所阐发的具体理论的研究，而根本无暇去关注法哲学命题之阐释的思想史理路以及这一理路背后所蕴含的深刻的政治和社会变迁？二是为什么中国学人的西方法理学研究在特定的时期偏重于特定的流派和任务，而缺少对西方法理学的一种整体性的有深度的把握？这两个问题的出现，恰恰是由我们上文提出的“双重视差”所导致的。
在这个意义上，在当代中国的政治和社会语境中所展现出来的法哲学的基本命题，就需要我们不断地去克服由这一“双重视差”所可能导致的弊病，与此同时，利用这一“双重视差”本身所具有的对抗结构，重构西方法理学所阐发的基本命题，形成中国式的法理学知识和体系。基于这一考虑，对西方法理学的研究必须人物与流派并重，思想史导向与问题导向并行。以下，我们就分别来对这几个方面进行讨论，为西方法理学的研究勾画出大体框架。
二、人物：时代与文本
在西方法理学传统中，特定人物对于法理学之基本范畴的阐释构成了其法哲学传统的重要内容。因此，在中国学人对于西方法理学传统的梳理和研究中，相关人物的专题研究以及不同人物对于相同问题的不同观念及其论争便成为中国学人关注的中心。与此同时，在对人物的关注中，对于思想史和制度史中所呈现的文本也当然成为我们所研究的对象。
但必须指出的是，人物自身思想的语境化问题意识与文本自身所展现出来的永恒问题意识，却是我们理解人物及其思想主张时所不得不面对的根本性难题。换言之，人物的研究既要考虑到他所处的那个时代所遇到的基本难题，也要考虑到在对这一难题进行表述的过程中所形成的文本在历史的流转中所积淀下来的永恒不变的问题。前者要求我们秉持一种客观中立的态度，不断地深入到人物自身的思想及其所生活的世界中去探寻其思想的真义。后者则使我们认识到，任何一种经由语言和文字来表达的思想，由于文本本身的一种独特的客观化结构——借由这种客观化的结构，我们可以理解作者所要表达的意图——而使得其所意图表达的问题意识在特定的意义上具有了普遍性。但是这种普遍性不唯依赖于文本，还依赖于对这些人物进行理解和研究的人们需要具备特定的历史意识。这种历史意识不是我们通常所谓的人物思想的延续性或断裂性，或者说由不同人对待同一问题所提出的不同看法。而是研究者基于自身的历史处境，对于这种客观化的文本结构所作出的切合自身历史处境的理解和解释。当然，这并不是要研究者完全脱离作者原有的思想和文本结构来自我创造，而是要求其能够将原本仅仅切合于其所研究人物自身时代的思想经由“历史”这一媒介巧妙地嫁接到自身的思想和现实处境中来。因此，这种历史的态度不是马克思所批判的那种“历史主义”的态度，更不是一种“泥古主义”的态度，而是基于研究者当下的现实处境及其所要迫切解决的问题而生发的一种“历史”的态度。其不将历史作相对化的处理，更不将还原历史本来的面目视为自己的根本目标，而是要挖掘我们所谓的“历史”究竟能够经由何种方式在何种意义上对现实的处境产生作用，并能够激发出一种新的理论或思想。
在这个意义上，前一种态度是一种知识史的路径，而后一种态度是思想史的路径。知识史只是在于告诉我们事实上发生过什么，以及当时的人们对特定问题的基本看法及其分歧，最终的目的乃是说这些已然发生过的思想或思想的争辩对我们有何启示。但思想史路径则不同，思想史所要解决的并非是历史上已然发生了什么，而是力图透过思想的爬梳与解释，形成一种契合于研究者生存秩序的理论范式。
基于上述的考虑，中国学人对于西方法理学中的人物与文本的研究必须从两个方面着手。首先，要研究思想纷争中的人物与文本，透过这些人物及其所留下的文本在特定的语境中，尤其是在与同时代人的辩驳中所展现出来的问题意识和逻辑理路，来深入作者为自己所设定的理论和现实语境中，去理解这些人物的思想和文本。这种“如其所思、所想、所为”的理解方式，有助于凸显该人物在整个西方法理学传统中的地位及其所作出的贡献，尤其是其自身在面对不同观念和理论挑战的情况下，对自身理论的修正和完善乃是我们所应关注的重点。从这个角度来对中国学人的西方法理学研究进行总结和评注，有助于揭示中国现有的研究现状所取得的成就和所存在的问题。
其次，也是最为重要的，就是要研究秩序转型时期的人物与文本。我们此处所谓的“秩序转型”包含两个层面：一是“心智秩序”的转型，二是“政治秩序”的转型。之所以强调这一点，乃是因为我们认识到，“心智秩序”的转型乃是“政治秩序”转型的前提和基础。而在秩序转型期间，各种流派的哲学和法学观念都为我们的心智秩序和政治秩序之设计提出了诸多方案。也正是在这一转型期，一种人们对于理想的心智秩序和政治秩序的擘画，构成了思想史和制度史上的独特风景。从历史的现实来看，西方法理学的心智秩序转型和政治秩序转型都存在两个节点。就心智秩序之转型来看，基督教的心智秩序对于希腊—罗马的心智秩序之取代乃是心智秩序转型的第一波，而经由“启蒙”的心智秩序对于基督教心智秩序的取代乃是其第二波。伴随着这两波心智秩序转型的政治秩序转型，则表现为基督教神人分离的神圣秩序对于希腊—罗马神人合一的神圣秩序之取代，以及现代自由民主的世俗秩序对于基督教神圣秩序的取代。着重于秩序转型的人物与文本之研究的另一个优势在于，透过在不同心智秩序和政治秩序之间的往返流转，我们能够在不同的语境和问题意识中，把握到法哲学元命题自身所固有的永恒问题。并且，这一问题与我们先前所讲的抽象意义上的法哲学的基本范畴有所不同，因为这一问题是经由我们对秩序转型期的人物、文本及现实政治法律秩序的一种对勘来获得的。也就是说，是我们经由对思想和制度的不同类型的经验性实践的观察和比较中获得的。
从思想史研究的角度来看，对思想纷争中的人物和文本的研究构成了秩序转型期的人物与文本研究的前提，而后者的研究又恰恰为前者的研究提供了广泛的视角和新的阐释路径。并且，这两者在特定的意义上也无法严格地分离，因为真正的思想纷争恰恰是在秩序转型期才能够喷发。只有在旧的人间秩序无法安顿新的心智和制度实践而发生动荡，而新的人间秩序尚未成型之际，不同的人物以及思想流派对于理想人间秩序的擘画才能够在真正的意义上形成我们所谓的“思想纷争”。
正是基于这样的立场，我们对中国学人对西方法理学研究的现状、成果及其所存在的缺陷才能有更详尽的把握。挖掘不同人物与文本背后的历史意识与问题意识，更进一步深入这些人物与文本背后的社会秩序、国家秩序和世界秩序的层面，阐发其义理，检讨其得失，进而为当今中国的转型在社会、国家和世界三个层面提供助益。也因此，一种以普遍法理学作为媒介，观照中国人之现实生存秩序的法理学，将会在社会、国家和世界三个层面上展现出自身独特的性质。而这三重视阈下的中国式法理的生成，必须经由上述对西方法理学经典人物与文本以及其背后所蕴含的历史意识和问题意识之考察而获得。
三、流派：铺陈与流变
必须指出的是，对于任何一个单一人物及其文本的研究，无论是从思想纷争的角度抑或从秩序转型的角度，都很难把握到西方法理学之发展背后的社会、国家和世界视阈。正是在这个意义上，将不同的人物及其文本置放到特定的历史时段中，总结这些人物及文本所共享的哲学基础，所共同针对的生存秩序以及相似的理论体系，从而将之视为一种在时空流变中所展现出来的“法学流派”，就具有莫大的意义。“流派”之划分，不仅在于揭示出思想之扩展及其传承，更在于脱离特定的时间和空间的限制，将问题意识和理论回答在时间和空间上加以拓展，从而超越特定的历史时段以及特定的空间秩序，最终能够在社会、国家和世界的三个层面上对这些理论和学说进行总体把握和理解。
这就意味着，对于法学流派之研究，我们必须从三个方面着手：一是法学流派的创生，透过这一创生性的时刻，一种新的思想范式和理论体系得以成立，并且能够有效回应新的社会政治情势；二是该法学流派如何在特定的历史阶段中，超越时空之限制而逐渐成为一种思想运动，并为特定的政治和法律实践所吸收，对应于这种政治与法律实践中的人们特定的生存样态；三是在法学流派自身发展历程中，问题意识的生发不仅来源于现实的政治和社会情势，而且来源于这一思想范式本身的思想结构，透过这一思想结构，新的问题不断地涌现和生发，为了应对这种变化，理论体系和思想范式最终会不断地修正自己的逻辑起点、体系构造以及具体结论。
从这三个方面着手探究法学流派的源起、铺陈与流变对中国学人的西方法理学研究提出了诸多要求。具体而言，中国学人在对西方法学流派进行研究时，必须关注并深入以下的层面：一是对法学流派之思维范式和理论体系作出奠基性贡献，并对创立这一流派的思想家作深入的了解和研究。这不仅涉及这一流派因何得以成立的问题，更涉及这一流派本身所面对的原初问题；二是对这一流派在不同历史阶段和不同政治疆域的思想家作深入的探讨和研究，这其中牵涉的不唯思想与体系的延续性，更在于不同历史阶段所生发的不同的问题以及不同国度所面对的不同问题在何种意义上偏离了这一流派所关注的原初问题，虽然这些偏离仍然处于该原初问题的辐射范围之内，但仍然在相当程度上与这个原初问题一道，构成了该流派的问题群。这就要求我们必须时刻关注法学流派所立基的社会和政治现实的变动，并且厘清这种变动究竟在何种意义上型塑了法学流派的理论铺陈和问题转换，进而在同一思想范式内展现出不同的问题意识和理论追求；三是我们必须对该流派所铺陈出的理论体系之基本逻辑结构有着清晰且深刻的把握，并且对于该流派不同思想家之间理论体系的殊异进行辨别。经由这一辨别，我们能够揭示出这些殊异的存在乃是源于该流派的思想结构自身所具有的矛盾性或对抗性。尤其是在某一法学流派的奠基性人物的思想体系中，这种矛盾性和对抗性表现得更为明显。后续的思想家在某种程度上正是为了克服这种矛盾性和对抗性而展开自身的理论体系，因而有意无意地偏离了这一流派为自身所设定的问题原点。而这一对原初问题的偏离便会产生新的问题，这就有可能使得新的理论体系在克服旧有的体系之矛盾的同时，在面对新的问题群之时又会产生新的矛盾和对抗。正是基于这种内外交互的问题之出现，法学流派在逻辑起点、体系构造和具体结论上，呈现出一种不断突破既有起点、体系和结论的趋势。最终，当新的问题无法为原初问题所涵盖时，一种外在于法学流派的新的法学思潮便会产生。进而依照同样的逻辑在不同的时空中展开，形成新的流派。如此这般，周而复始，共同构成了西方法理学发展的独特风景。在这个意义上，对于西方法学流派之确立、演变及其最终走向的研究，能为我们在面对中国社会转型时期思想范式、理论体系和具体应对三个层面，提出一种中国式的法理学提供助益。