第二章 西方法理学研究的基本问题
第一节 法律本体论
一、西方法理学中的法律本体论
法律本体问题是西方法理学中的经典问题，法律本体研究也是西方法理学成果丰硕的领域之一。马克思主义法学、自然法学、法实证主义、法律现实主义等学派，都是法律本体论研究的重镇，因此积累了极为丰富的研究成果。虽以法律概念研究、法律本质研究为名，但并不是每个学派都关心同样的问题，某些学派探究法律本体问题的旨趣、方法、切入点以及研究的内容较为独特，有着浓重的“学派色彩”。所以，我们不能期待西方法理学的法律本体论研究能够围绕同一个问题形成深入的交锋，某些研究是在自己的问题、旨趣和方法下的“自说自话”。当然，这只是对研究整体态势的判断，并不否认像自然法学派—法实证主义之间这样的交锋存在，也不否认每种研究对法律的独特理解及其意义。
根据各个学派的研究成果，法律本体研究可以大致梳理为以下几个路径：
第一，法律本体研究的可能性。
这是法律本体论研究中最为基础性的问题，是其他研究的基础。关于法律本体研究的可能性有很多质疑：法律是否会改变其本质？作为人造物，法律有本质吗？法律的本质具有普遍性吗？肯定法律具有本质，会不会导致文化上的沙文主义？探讨这些问题必然将我们引入一般哲学理论当中。1996年罗纳德·德沃金发表的《客观性与真理：你最好相信它》、2005年约瑟夫·拉兹发表的《存在一种法律理论吗？》，是近20年对相关问题有开拓性的探讨。[1]
第二，法律的社会本原。
这种路径将法律的本原归结于其所在社会的某个方面。马克思主义法学认为，法律是扎根于经济基础的上层建筑，由经济关系塑造的阶级关系决定了法律的本质。批判法学吸纳了前者的阶级分析方法，但摒弃了前者决定论倾向，将该方法用于当代西方法律体系的分析当中，并逐渐发展为批评西方法律的种族歧视倾向和性别歧视倾向。[2]美国法律现实主义和法律社会学也比较重视法律与社会之间的紧密关系，但两个学派比较重视法律在运行过程中所呈现出的规律，并不十分注重何为法律的本质属性，除少数学者外，没有人试图在法律本体论的问题上与其他学派一争高下。
第三，法律的道德本原。
自然法学派认为，法律本质上和人类的行为理性选择相关，具有规范性，因此必然与道德联系在一起。因此法律的本原必然要追寻至道德。当然如何具体阐释法律的道德本原，当代自然法学家们的理论各不相同：郎·富勒注重研究法律的内在道德；德沃金重视对法律的建构性解释中所运用的道德理论；菲尼斯强调用基本善这个概念去诠释法律的道德本性；麦克·摩尔以形而上学实在论为基础提出了一种新的自然法学说。[3]法实证主义则认为法律与道德不存在必然联系：哈特认为法律本质是社会惯习的承认规则；拉兹认为法律来自法律渊源，实质上是一种社会事实，而不是源自道德。围绕着道德、规范性问题，两个学派提出了多种多样的学说和理论，它们之间的争论在21世纪里也未曾停息。
第四，法律的文化本原。
历史法学则认为法律是土生土长的产物，有着自给自足、自我演进的过程，用历史法学派代表人物萨维尼的话说，法律是民族精神的体现。从这个论断来看，历史法学派是通过法律的文化本原来界定法律的。当然，很多研究表明，在特殊的历史背景下，萨维尼追寻法律的文化本原有其政治上的动机，即通过民族精神打造德意志民族国家。萨维尼也并非一味反对民法典的制定，而是推动具有德国特色的民法典出台。无论怎样，萨维尼的理论是以法律本体论的样式表达出来的，所以也可以纳入我们的研讨和批判当中。
值得说明的是，并不是每个法学派对法律本体论问题都有深入的回答，很多学派的关注重点并不在此。例如我们上面提到的法律社会学、美国法律现实主义以及历史法学派。因此我们也不能对各个学派的法律本体论理论的精致程度有着同样高的要求。近些年，我国学者也以不同角度、不同学派为出发点，对法律本体论问题有所贡献。下面大致以学派为单位对这些研究成果予以梳理。
二、法律本体研究：虚幻还是可能？
这场争论是由朱苏力的一篇演讲引发的。[4]朱苏力指出，哲学上的基础主义相信法律有一个固定不变的本质，并且这一本质是理解法律的关键所在，反映了人类对确定性的追求。但从后现代语言哲学的角度看，法律仅仅是由使用的方便而具有家族相似性，并不一定指向同一个东西，它们仅仅是共同的名称而已，并不具有共同的本质。在更为具体的层面，朱苏力指出，将法律的本质归诸于集体的意志在哲学上也有很多困难，因为个体意志往往是冲突的、矛盾的，很难统合成集体意志。
童之伟在一篇回应文章中指出，本质主义思想在哲学史上源远流长，国内外都是如此。非本质主义出现虽然较为晚近，但也有其清晰的学术脉络。他认为，本质主义与非本质主义并非法学优劣的判断标准，法学的判断标准应该定位于是否能够解释全部法律现象和影响社会现实。从这个标准出发，本质主义法学和非本质主义法学各有优劣。所以，应该对它们保持一种开放的心态，拒绝任何形式的垄断。[5]
谢晖在《法律的本质与法学家的追求》中探讨了无本质论。他指出，法律确实是一种多元的存在，但这并不否定法律具有共通的质的规定性。人类认知的目的就是发现这种质的规定性。法律本质虚构论本身也是一种对法律本质的认定，即法律本质在于多元存在，因此这种观点本身就是在证伪自己。[6]虚构论者在赋予多元存在以法律之名时，其实已经承认了它们的共通之处：由规范组成、具有可预期性、具有强制性。[7]谢晖还从法学家的使命角度，进一步深化了这一主题。人类对本质的追求是理性能力的体现，尽管在具体历史时段理性是有限的，法学家作为具有理性探究能力的主体，不能失去这种探究本质问题的动力。[8]
这场争论虽然没有明显借助西方法理学中的某种资源，但已经触及法律本体论问题的核心。与西方法理学现有的讨论相比，国内这些讨论已经具有一定的深度，将来可以在系统性和精致性上再进一步。
三、马克思主义法学：阶级性还是其他？
通常认为马克思主义法学将法律本质界定为统治阶级意志的表现，即法律具有阶级性本质。在20世纪八九十年代，围绕法律的阶级性产生了一场场争论。进入2000年以后，相关的争论不再是法学的焦点，但一些研究者还继续关注着这一问题。
季金华在一篇论文中，简要地总结了我国法律本质理论的历史发展过程，[9]包括以下几个阶段。第一阶段（新中国成立国初期到70年代末），接受苏联维辛斯基的法律本质理论，强调法律的阶级本质。第二阶段（20世纪70年代末到90年代初），人们逐渐从改革开放对法律的需求来看待法律的本质，提出法律本质的多层次性，法律本质的阶级性与社会性的统一。第三阶段（90年代以来），更多的法律本质理论涌现出来，如市民社会理论、解构主义理论等。
丁以升将这一段发展历程概括为法的阶级性逐步陷入危机的历史。[10]丁以升指出，法的阶级理论产生于20世纪30年代的苏联，50年代传入我国，一直被我国法理学界奉为圭臬。关于这一理论我国在50年代和80年代曾经有过两场激烈的争论，而进入90年代争论的方式发生了改变。学者们不再针锋相对地与法的阶级性理论展开论辩，而是从转换法学研究范式和法律思维模式的角度，提出了法无本质论、恶法非法论和市民社会优位论三种理论。随着三种理论的深入讨论与发展，法的阶级理论陷入了前所未有的危机之中。
付家东、陈雄简要地介绍了俄罗斯经历的相似的思想过程。[11]在苏联时期，维辛斯基的法的定义具有官方权威地位，认为法体现了统治阶级的意志。随着苏联解体，俄罗斯的法律本质理论呈现出多元状态。例如，俄罗斯学者在批判维辛斯基法律本质理论的基础上，积极吸收西方法理学思想，特别吸收自然法学家洛克的思想，将法律对自由的保护，从法的阶级性观点走向法的社会性观点。
还有一些学者试图从马克思的著作中重新提炼出法的定义。杨心宇、徐怀宇将目光转向马克思的思想来源——黑格尔，试图重新找寻法本体论思考的钥匙。[12]黑格尔认为，法的理念是自由，法作为自在自为的意志有着一个发展的历程，从家庭、市民社会，最终发展为国家。国家的法律是最高阶段的法。马克思的思想与黑格尔一脉相承，也强调自由，只不过马克思认为自由只有通过消灭阶级、在集体中实现。马克思阐述的人类从奴役走向自由的过程正是法的发展过程。马克思区分了法和法律，法是理论力量的产物，代表着自由的发展；法律是实践力量的产物，在阶级社会体现为阶级意志。苏联的阶级性定义的对象正是法律，而非“法”。
胡玉鸿从另一个角度重新诠释了马克思的观点。胡玉鸿认为，无论什么时代，法都是人们为了一定需要所创设的，体现了意志性。意志可以作为分析法律本质的基础。这种意志的载体既可以是神，也可以是人。按照马克思的观点，法律体现了统治阶级的意志，其形式体现为国家意志。[13]但是单纯认为法律是意志的体现还不够，必须看到作为意志的法内部要受到理性的制约，外部要受到物质生活条件的制约，这使得法律具有合理性。[14]
新近的这些马克思主义法学派的本体论研究，基本将目光集中在法律阶级性这个“历史遗留问题”上，批判主义法学、新马克思主义的很多研究成果还没有得到足够的重视，有些甚至没有进入法理学家的视野，这应该说是不小的遗憾。在译著出版领域，却有着令人欣喜的一面，帕舒卡尼斯的《法的一般理论与马克思主义》翻译出版[15]，法律出版社也推出了“西方马克思主义法学经典译丛”[16]。
四、自然法学：古代、近代与当代
柯岚在一篇论文中，细致地阐述了自然法思想发展史上的一场关键性“断裂”：从古代自然法到近代自然法。在古希腊，“自然”一词指事物的本源、本性，即事物排除了社会习俗等带来的偶然性后本来的样子。事物的本性也决定了事物发展所要趋向的目的。逻各斯就是本性为事物设定的法则。自然法是来自本性的正确的法则，人法是来自习俗的，自然法引导人们摆脱习俗的羁绊，实现本性。[17]可见，古代自然法是与追问初始存在的形而上学思想和目的论的宇宙观联系在一起的，所有事物都有其客观目的，人也不例外。人应该在自然法的引导下，顺应其本性与目的，制定合理的实在法，来实现其完美的存在。[18]十六七世纪以后，随着自然科学的兴起，形而上学和目的论宇宙观遭到强烈的抨击，自然法学说也与古代断裂开来。从霍布斯开始，试图使自然法脱离人类完满性的观念，而是从支配大多数人的最强大力量中推演出自然法。自然状态就是描述这种力量的学说。近代自然法学家都从自然状态中人的个性和需求出发，来演绎自然权利体系，这与古代自然法从人的本性（社会性）出发形成了鲜明的对比。[19]由于近代自然法学家对人的个性、需求的界定各不相同，出现了形形色色，甚至相互冲突的自然法学说，这种自然法概念的多元、模糊状态也为纳粹集权借自然法之名实施统治创造了条件。[20]
李中原认为，近代自然法这场裂变有其中世纪的思想来源，这就是活跃于14世纪的英国经院哲学家威廉·奥卡姆。在于教皇约翰二十二世关于教士是否有权利拥有财产的辩论中，奥卡姆阐释了自己的主观权利思想。在奥卡姆的权力体系中，上帝拥有绝对的权力，上帝授予人类一些自然权利，其中包括财产的权利。人类的财产权利经过了三个阶段：在人类堕落前，人类对外部财货拥有共同享有的（在特殊意义上使用的）“使用权”；在人类堕落之后私有财产制建立前，人类凭借自己的强力拥有对财货的“占用权”；在私有财产制建立后，根据实在法人类享有“私有财产权”。奥卡姆在此基础上指出，教士对财产的权利来自自然法而非实在法。[21]奥卡姆提出了与实在权利相区别的“自然权利”，并以之作为制约统治者权力的界限。[22]他的这一观点受到后世神学和法学的极高关注。奥卡姆因其这一思想也得到了近代学者的更多关注，有关权利的天赋性、不可剥夺性等观点成为近代自然法思想重要的源头。[23]
申建林在一篇论文中概括出与近代自然法学说相比，当代自然法学的几个特征。20世纪发生了一场自然法的复兴运动，但这些当代自然法学有着与传统不同的特点。[24]一是自然法的重心从政治哲学转向法哲学，自然法学家更少地关心自然义务、自然权利，更多关注法律解释、邪恶政权、法律的内在道德等法哲学问题。二是自然法的认识路径从科学主义思维转向价值合理性判断，当代自然法学家们抛弃了科学主义思维，更多从价值多元、实践理性等思想资源中建构自己的自然法学说。三是自然法的基本规范从实体目标转向了程序方法，例如施塔姆勒更多从形式性原则来界定自然法，富勒提出的八个自然法原则也都是程序性的。四是自然法的有效性从直接规范性转向间接传导性，当代自然法学家不再强调与自然法冲突时，实在法失去效力，而是区分自然法的有效性和实在法的有效性，更注重通过公民不服从、司法解释等方法发挥自然法对实在法的引导作用。
20世纪西方思想界经历了一场自然法的复兴。郑永流在《自然法，一个绝代佳人》里，对这场复兴进行了“冷思考”。他指出，与其让自然法的对立面——法实证主义为纳粹政权的罪恶负责，不如看到纳粹的官方思想更接近自然法的思考方式，即他们坚持国家社会主义的第一原则——民族正义具有高于实在法的品质。在十七八世纪自然法扮演了革命的角色，可在纳粹统治时期却作恶多端。[25]郑永流还在思想根源上，分析了自然法为什么呈现出这些多变的面孔。他认为，自然法思想将世界两分，认为实然世界旁边还存在着一个应然世界，包括自然法在内。自然法的内容往往是受制于文化背景的主观认知，以永恒不变的面孔示人，试图以此来增强自身主张的可信性。这根本上决定了自然法思考方式在当代的贫困。[26]
柯岚在一篇论文中以二战后提起诉讼的告密者案件为媒介，揭示了以富勒、拉德布鲁赫为代表的当代自然法学的论辩特点。法实证主义代表人物哈特撰文尖锐批评了德国法院对告密者案件的判决，认为德国法院以不道德为理由否定法律的有效性犯了概念上的错误，因为法律有效性与法律的道德性是不相关的两个范畴，法官要么维护法治，要么保护道德，无法同时兼顾。富勒也分析了告密者案件，他指出，纳粹惩罚发表言论的法律有其自身的缺陷，如不具有充分的公开性、罪刑不相适应，法官还任意地扩大对法律的解释，这些都违背了法治的原则，使得该法律以及相关的判决的有效性遭到了极大的损害。而与此同时德国法律体系中还存在着《德国刑法典》这样的规范依据，所以二战后的法官无须在道德与法律间做出选择，而只需在法律体系内部做出选择。[27]在富勒的思想中，程序正义本身就是法律效力的判断标准之一，而不存在“以自然法否定实定法”之说。在该文中，作者也指出，拉德布鲁赫也以相同的态度来阐释了自己的自然法观点，法律的安定性一直是拉德布鲁赫关注对象。[28]可见，当代自然法的观点并非“恶法非法”那么简单，与自然法、正义有关的结论都是以具体的法律解释、以法律制度为依托而提出的。
近些年的自然法学研究数量不多，但都很有特色，角度独到，分析犀利。无论是古代自然法与现当代自然法的比较，还是对自然法学思想的运用，都呈现出这些学者学识的深厚积淀。但与国外自然法学这一“学术富矿”相比，国内的研究面相对较窄，也有深度可挖。在译著出版方面，成果较为丰富，普芬道夫的《论人与公民在自然法上的责任》、马里旦的《自然法：理论与实践的反思》、约翰·菲尼斯的《自然法与自然权利》均已与读者见面。
五、法实证主义：界限、性质与方法
赫伯特·哈特的《法的概念》一书及其激发的一系列研究成果，将法律概念问题研究推到了新的高度，形成了诸多深入透彻的研究课题。可以说，法实证主义的法律概念研究是各个学派中最集中、最深入的。
（一）法律的界限
有些学者将法律概念问题看作是法律的界限问题，即如何确立法律效力标准，进而将法律与其他社会规范特别是与道德区别开来。我国一些学者对相关问题进行了较为细致的梳理和研究。[29]
陈景辉在《法律的界限》一书中，细致地考察了法律界限的问题。他指出，法律具有规范性是哈特等法实证主义者所承认的前提。那么同样具有规范性，法律与道德等其他规范的界限如何划定？这就是法律的界限问题。[30]哈特分两个步骤来阐述其观点。第一步，哈特认为，奥斯丁的“法律命令说”不能很好地说明法律给人带来的义务，[31]只有借助规则以及规则内在方面才能够说明法律的义务。规则的内在方面就是某一群体的成员把规则当作行为的理由，具体表现为：对偏离规则的行为提出批评，以规则为根据为符合规则的行为辩护。[32]第二步，哈特认为与其他的规范体系相比，法律的特殊之处在于其是由初级规则和次级规则两种类型的规则组成的体系。初级规则规定群体成员的义务，次级规则是用来识别、改变、裁定初级规则的。由于次级规则的存在，初级规则施加义务的能力不再来自社会群体成员的内在观点，而是来自次级规则。次级规则中最为重要的是承认规则，其作用是提供“辨识初级规则的权威性标准”，或者说提供了法律的效力标准。[33]承认规则的出现，为法律带来了前所未有的变化，即法律的有效性不再直接来自社会群体成员的内在观点与接受，而是来自承认规则。而承认规则并不需要得到社会群体成员大体一致的内在观点的支持，其只需要法官以及其他法律适用者的接受，即只需要得到他们内在观点的支持。[34]所以，我们可以得出这样一个结论：法律效力并不来自道德，而是来自官员对某种识别法律的标准的共同接受。这一识别法律的唯一标准就划定了法律与道德等其他社会规范的界限。这就是哈特对法律界限问题的回答。
德沃金在《规则模式》一文中挑战了哈特的法律界限理论，[35]他的理论工具是法律原则。德沃金的挑战也可以分解为两个步骤。在第一步中，德沃金针对哈特的法律规则概念，提出了法律原则的概念。他认为法律规则以“要么适用、要么不适用”的方式被使用，而法律原则具有重要性维度，当法律原则发生冲突的时候，要通过衡量法律原则的重要性来决定适用哪一个。在第二步中，德沃金发起了对哈特的挑战，他认为，哈特的法律理论忽视了法律原则，承认规则无法识别法律原则。德沃金指出，法律原则并非起源于立法机关的制定或法院的特殊决定，而是起源于一段时期内自法律职业群体或者公众中形成的“妥当感”和某种制度上的支持。[36]德沃金所强调的“妥当感”无法仅仅通过制度支持来判定，只有从道德内容上进行评价才能确立起来。承认规则以及官员对某种识别法律的标准的接受，实质上类似于“制度支持”，无法单独地作为“妥当感”的鉴定标准。因此，法律原则的存在证明了承认规则作为效力标准的不完整性。德沃金也通过法律原则在法律与道德之间架起了一座桥梁，进而形成了对法实证主义者所坚持的分离命题的挑战。[37]
对于德沃金的批评，法实证主义者提供了两种回应。排他性法实证主义者认为，并非所有原则都是法律原则，因此法律原则同样需要鉴定其具有法律效力的标准，“法律中包含法律原则”这一论断并不能否认法律与其他社会规范之间存在界限，某一原则成为法律必须事先由立法确立，或者在判例中被引用过，不然只能作为对法官有约束力的指南，不能作为有法律效力的规范。[38]拉兹通常被认为是排他性法实证主义的代表，他主张，“来源”（source）是鉴定法律效力的标准。[39]另外一种回应来自包容性实证主义者，他们认为，法律原则确实具有法律效力，因此也会在司法裁判中依据法律原则进行道德推理，但这并不能说明法律原则是由于其自身的道德说服力而成为法律的一部分的，他们的效力来自法官的聚合实践。[40]所谓法官的聚合实践即法官之间形成的关于法律效力标准的、大体上一致的观点和态度。假如法官们大体上一致地认为“法律应该运用的道德来解决争议”，那么法律原则就是法律的一部分，其理由不在于法律原则自身的道德说服力，而来自法官的这一聚合实践。[41]
刘叶深在《法律规则与法律原则：质的差别？》[42]一文中指出，将德沃金的原则论述概括为“法律的界限问题”有如下的缺陷。第一，德沃金本人明确拒绝这种解读。[43]第二，这种解读使德沃金对法律规则与法律原则的区分变得明显错误。具体来说，两条原则在冲突的时候，经过分量的较量后，也是适用分量更重的，不适用另外一个，这和规则没有什么区别。因为当处于同一效力等级的两条规则发生冲突时，也只能诉诸各自在本案中的分量做出抉择。[44]第三，这种解读使得德沃金所提出的法律原则理论并不能成功挑战哈特的法律界限理论[45]。既然规则与原则并没有质的差别，那么哈特的承认规则也可以识别部分的原则。根据排他性法实证主义，满足来源标准的原则是可以被识别为法律的；根据包容性实证主义，只要可以从官员判定法律的“聚合实践”中引申出来的原则也可以被识别为法律。在这个意义上，法律原则的存在并没有推翻法实证主义者的法律界限理论。除非德沃金认为自己所主张的法律原则范围更广，不限于来自渊源或者“官员的聚合实践”的原则。当然，德沃金也绝不认为所有道德原则都是法律的一部分。[46]那么德沃金必须提供一种新的标准来划定法律的界限。但德沃金的理论中并没有相关的论述。从这个意义来讲，德沃金对哈特等法实证主义者的法律界限理论的挑战是不成功的。
在《法律规则与法律原则：质的差别？》一文中，刘叶深对德沃金的法律原则理论提出了一种新的解读，这一解读促使我们将目光从法律界限问题上移开，开始关注法律概念问题的其他部分。[47]他认为，德沃金的法律原则理论并不是要提出法律规则之外的另一种规范类型，他并不是想用更为广宽的法律界限（法律规则+法律原则）来代替哈特更窄的法律界限（只包括法律规则），而是在承认法律界限的前提下，对法律的效力标准提出一种不同于哈特的哲学说明。哈特将规则存在的条件看作社会群体成员的批判反思性观点（内在观点），而德沃金认为，这种用事实性的社会实践来说明法律效力的理论抹杀了法律的规范性特征，说明规范性必须借助“客观价值”这一概念。这种新解读意味着法律的界限问题并不是法律概念研究的争论焦点，沉浸在相关争论中将收获寥寥。[48]对法律概念的讨论应该转向如何说明法律特有的规范性特征上来，例如，法律缘何具有规范性、法律的规范性与普通的理由有什么不同，等等。这才是法律概念研究的重心所在。根据这种新解读德沃金关于法律规则与法律原则之间的“质的差别”也就容易理解了。[49]
范立波在《原则、规则与法律推理》一文中也从不同的角度提出了法律规则与法律原则并不是两种类型的规范的观点。他指出，规则是实证的，原则是非实证的。规则是通过经验事实确定的显明的法律，而原则是规则背后所隐含的道德原则，借助这些原则，规则才能够得到更好的理解。因此，探索原则的过程，首先要满足适切性，即某一原则要在一定程度上符合法律规则，其次要满足正当化要求，即建构出来的法律原则要具有道德上的正当性。[50]这一理论没有将法律原则看作另外一种类型的规范，而是将法律规则与法律原则看作同一事物的不同方面，法律规则是从经验的角度去理解法律，法律体现为立法、判例制度所形成的明确表述形式；法律原则是从规范性的角度理解法律，法律体现为明确表述形式背后所隐含的道德原则和道德意义。法律规范要从这两个方面才能得到正确的理解。
（二）法律规范的性质
范立波在《论法律规范性的概念与来源》一文中对相关争论给予了很好的梳理。[51]该文指出，哈特认为法律效力最终来自承认规则。承认规则是一种社会规则，其具有规范性的条件是该规则被某些社会成员以内在观点接受并实践。当然不需要所有社会成员的接受，只需要官员特别是法官的接受与实践，即法官用承认规则提供的效力标准来证明自己的主张、批判相反的行为。[52]按照这种观点，哈特将法律规则规范性的来源最终归之为某些社会成员的实践，因此，他的理论也被称为规则的实践理论（the practical theory of rule）[53]。换句话说，哈特试图用具有一致性的社会实践来说明法律规范性的来源。
德沃金对哈特的这种法律规范性理论提出了批评。德沃金首先指出，并不是所有的规则都依赖于一致的社会实践，例如，素食主义者提出的“不得食肉”的规则没有社会共识的支持，但仍可以作为一条规则而提出。更为重要的是，即使规则伴随着一致性的社会实践，也不能说明规则的规范性是依赖于这种一致性的实践。德沃金区分了惯习性规则与协同性规则，两者虽均为规则，但有着迥异的性质。[54]前者是建立在惯习性的一致共识的基础上的，即某人遵守这一规则的理由就在于其他人普遍遵守该规则。因此，德沃金认为，哈特的规则实践理论最多能够说明惯习性规则，而不能说明协同性规则。[55]
波斯特马和科尔曼提出了“合作惯习”的概念来解读承认规则并为之辩护。他们认为，在一个合作中，每一个人的行为都依赖于其他人的行为，假如其他人不采取配合的行为将导致合作的失败。在合作中，大多数人按照一定模式去行为就构成了其他人以相配合的模式行动的理由。因此，合作惯习不仅仅是行为或实践的一致性，群体的成员们还意识到这是一种以合作为目的的聚合实践，每一个人都对其他人的行为有所期待。[56]科尔曼认为，哈特提出的内在观点经过创造性地诠释就能推导出合作惯习，就能够说明为什么一致性的实践本身是具有规范性的[57]。科尔曼认为，承认规则与合作惯习具有相同的结构。法官们也同样认为他们识别、适用法律规则的行为是一种合作，法官对实践中形成的一致性做法采取一种支持的态度。法官之间仿佛彼此做出了承诺或者签订了合作契约一样，形成了一种彼此有所期待的互惠体系。因此，法律的规范性就是来自这种官员之间的合作。
科尔曼后来认识到合作惯习论有三个缺陷。第一，合作惯习预设了一个偏好结构，很难想象法官之间拥有这样一个偏好结构。第二，法官识别、适用法律并不是因为其他的法官也如此认为，他们可能是出于其他的理由，例如，尊重立法机关等。合作惯习对此无法提出合理的解释。第三，法官接受某一标准作为承认规则的理由，在于将这一标准当作了某一计划或目标的一部分，承认规则具有规范性，是因为其有助于实现这些计划和目标。缺乏对计划和目标的说明，无法彻底说明承认规则的规范性。[58]范立波认为，合作惯习最大的缺陷在于，它只能够为行动者提供一个行动的理由，但该理由能够被其他理由推翻，即合作惯习不能作为排他性理由而起作用，因此无法说明承认规则会给法官带来义务。
但是基于以上反思，科尔曼并没有放弃用惯习来说明承认规则的规范性来源，而是放弃了合作惯习理论，转而求助于迈克尔·布拉特曼提出的“共享合作行为”。共享合作行为具有三个定义性特征：（1）相互响应：每个参与者都对其他人的意图和行动做出响应；（2）认同共同的行为：每个参与者都认同相关行为是共同的行为，每个人的相互响应都是为了实现共同行为；（3）相互支持：每个参与者都承诺相互支持，以实现共同行为。通过与合作惯习相比较，可以看到，共享合作行为增加了两个因素：对共同行为的认同与相互支持的承诺。有了相互支持的承诺，这就使得义务（规范性的一种形式）的产生成为可能；有了对共同行为的认同，就避免了分散的内在观点可能具有的任意性。由于共同行为的存在，“共享合作行为”不再是一种行为的简单聚合，而成为一种具有独立性的集体行为。[59]
范立波对用“共享合作行为”解释法律的规范性提出了自己的质疑。他认为，“共享合作行为”虽然可以有效地解释一些集体行为以及集体给其成员带来的义务，但是在解释法律的规范性时，这一概念并不能不加改动地适用。他举例说，黑手党组织也同样满足“共享合作行为”的三个要件：相互响应、认同共同的行为、承诺相互支持。但是，黑手党组织并不能给普通公民带来义务。当然范立波在文中并没有完全否认“共享合作行为”解释法律规范性的可能，只是指出，这种解释的有效性必须建立在对法律实践这一特殊“共享合作行为”性质的理解上。[60]
在上述研究的基础上，范立波介绍了斯科特·夏皮罗的观点，用来说明法律实践的特性。按照夏皮罗的看法，当一个社会存在大量、复杂的道德问题，且这些道德问题通过传统、习俗、一致同意等方式无法解决的时候，这个社会就存在着一个“法律的环境”（circumstances of legality）[61]，也就是需要法律这种权威性手段来解决这些道德问题。参与到法律实践中来的参与者将法律看作是在法律的环境下消除道德瑕疵、解决道德问题的一个计划。法律的环境既说明了法律出现的必要性，也为法律的目标设定了限度。法律的目标就是在法律的环境下修复其他手段所不能处理的道德缺陷。[62]
法律所拥有的这一道德目标，将法律与黑手党的命令区分开来。黑手党组织不可能以道德作为它的目标。法律的道德目标也就是法律规范性的来源。法律作为一项道德事业是具有规范性的，再加上参与者的认同，法律就有能力对社会成员施加服从的义务。当然，实际存在的法律可能不会完美地实现这一道德目标，这并不能否认法律本质上拥有这一道德目标。实际存在的法律的规范性正是来自其实现道德目标的能力。[63]
（三）对法律概念理论方法论的探索
什么是法律概念研究？一个合格的法律概念理论应该包含哪些要素、具有哪些结构？国内已经出现少数学者试着回答这些法律概念研究的方法论问题。
邱昭继在一篇文章中介绍了法学研究中的概念分析方法。他将布莱恩·比克斯对概念分析的界定介绍给大家：“概念分析通过区分观念和范畴的逻辑结构或必然的、本质的属性来探求我们的世界某方面的真。”[64]这一界定说明了概念研究的一个重要属性，即揭示法律的必然属性。邱昭继在该文中还列举了学术史上的事例，来展示西方法理学家们是如何从不同的角度来运用这种概念分析方法的。例如，拉兹揭示出权威性是法律的必然属性[65]；法律必然属于一个体系[66]。所谓的必然属性，就是法律不能不具有的属性，假如某一事物缺失了该属性，就不能被称为法律了。[67]从另一个角度看，法律概念研究是关于法律本质的研究，是关于法律普遍属性的研究。
在2011年的一篇文章中[68]，刘叶深对法律概念分析性质做了进一步的研究。在该文中，作者列举出概念分析所要具备的六个性质。第一个性质是否定性的判断：对法律的概念分析并不等于对“法律”这个词的语义研究。法律的概念分析研究的是概念，概念是处于世界与词语之间的东西。通过对概念的分析，目的是了解概念背后的世界的结构以及其所体现出的道理。而词语并不等于概念，例如多义词就指代着多个概念；词语可以以多种方式延伸原有的意义。[69]
第二个性质是概念分析都是从典型情形着手开始研究的。有些情形无争议地属于法律这一概念之下，有些情形是否属于法律就是有争议的。法律的概念分析并不是要消除边缘情形，而是聚焦于典型情形。例如，《物权法》是典型的法律，而“原始人的法”是不是法律就存在争议。法律的概念以前者为分析对象，而非后者。典型情形中隐含着法律这一概念的独特性，从典型情形入手的目的就是分析出这种独特性来。[70]
第三个性质是回应理论上的疑难。从典型情形中可以分析出法律很多的独特性，其中有些独特性不值得法理学家去关心，例如，法律必然是用语言表达的。那么，法律概念理论为什么聚焦于某一独特性，而不关注其他独特性呢？法理学是在理论疑难的引导下才会聚焦于某一独特性。例如，奥斯丁发现，一旦法律存在，人们的行为就不再是任意的了。他用“强制”这个要素来说明法律的“非任意性”。但哈特发现，“强制”这一因素使法律混同于强盗的命令，无法彰显法律的规范性。为了澄清奥斯丁留下的理论缺口，哈特开始关注法律的规范性这一特征，并运用“内在观点”等理论工具对其做出说明。[71]
第四个性质是法律的概念分析要揭示、说明法律的必然特征。聚焦于法律的独特性之后，不同的理论家对这一独特性的哲学说明是不同的，甚至是针锋相对的。这就是揭示、说明法律必然特征的过程。自从哈特在批评奥斯丁的过程中开始关注法律的规范性以来，其他法理学家例如拉兹、德沃金都对法律的规范性给出了不同的哲学说明，形成了激烈的争论。对于他们而言，“法律是不是具有规范性特征”不存在争论，争论的关键在于法律的规范性到底是什么、如何去解释它。[72]
第五个性质是对法律独特性的哲学解释需要与法律的典型情形形成一种反思的平衡。对法律的独特性有着很多种解释，哪种解释更有说服力取决于该解释对法律众多典型情形的“符合”。不能符合很多法律典型情形的理论肯定是失败的。但有时，我们以为的法律典型情形也会被证明不那么“典型”，证明过去的看法其实是一种误解。那么，这个时候，法律理论没有被驳倒，反倒是我们关于典型情形的信念需要调整。这就是法律概念理论与法律实践之间的反思平衡过程。只有经过这一过程，法律概念理论的真伪才能够得到判定。[73]
第六个性质是法律概念理论揭示出来的法律独特性往往是法律理想层面的性质，而非法律实际具有的性质。这一条是关于法律概念分析的结果的。例如，拉兹认为法律的独特性在于法律主张自己对社会成员具有唯一至上的权威性，它能够使社会成员更好地服从行动理由。但这一独特性并不是实际法律体系所具有的，而是法律必然要追求的理想。而事物的分类往往是借助这些理想因素而实现的，因此，揭示法律概念的独特性往往要借助理想层面。[74]
与其他研究相比，法实证主义的法律本体论研究是最全面、最深入的，既有极具系统性的思想源流梳理，也有围绕该主题较为专深的论文。从整体来看这些研究也是比较准确的，有些还很有新意。与国外相关研究相比，我们的研究还缺乏原创性，但原创性并非闭门造车，需要我们体会西方法理学发展的路向与转机，在既有的学术脉络中才能有所创新。在译著出版方面，哈特的《法理学与哲学文集》，拉兹的《实践理性与规范》、《自由的道德》，科尔曼的《原则的实践》等一系列重要作品相继问世，与实证主义争论多年的德沃金的《身披法袍的正义》、《最高法院的阵形》等新书，也在最短的时间内与中文读者见面，可见这一领域的研究工作还是非常具有活力的。
六、美国法律现实主义与法社会学：法律渊源、活法、软法
虽然侧重点不同，但是美国法律现实主义与法社会学分享着共同的思想渊源和基本命题，这里将相关的研究合并进行讨论。
（一）美国法律现实主义
国内研究美国法律现实主义的文章对其司法观和司法方法较为关注，而很少有作品将他们的研究成果与法律本体论联系在一起。有些作品提到某些美国法律现实主义者的法律定义，但也仅停留在转述或作为佐证的层面上。例如，国内的大多数美国法律现实主义研究一般都关注其对司法的形式主义的批评，[75]并以此为基础说明法官司法裁判是受到多种因素影响的，法官是拥有自由裁量权的。有两篇文章提及了弗兰克关于法律概念的观点。[76]弗兰克认为，传统观点将法律看作是可预见的，这是一个神话。在法院做出判决之前，“法律”是未确定的，没有人知道法院将如何判决。法律实际上是法院对某案做出的判决，或者是律师对法院判决的预测。弗兰克称前者为实际的法律，后者为可能的法律。[77]这一定义几乎否定了法律对法官的约束力，因此遭到了很多的批评。弗兰克在回应中指出，“我在提出自己的法律定义时犯了严重的错误。……只要可能我准备回避使用法律这个词……”。通过这个答辩我们可以看出，弗兰克的写作意图并不包括界定法律的概念。
马驰关于约翰·查普曼·格雷的研究，是少见的关注美国法律现实主义者法律概念的文章。在该文中，马驰细致地阐释了格雷“法律与法律渊源二分”的观点。格雷认为，法律是法院为确定法律权利和法律义务而发布的一般规则，是裁判的依据。而通常被称为法律的制定法、判例法以及道德、习惯等仅仅是法律的渊源。马驰在该文中还细致地分析了格雷与弗兰克等美国法律现实主义者的不同，例如，格雷认为法院发布的一般规则是法律，而弗兰克认为法院的具体判决是法律。[78]马驰认为，格雷的法律概念弥补了法实证主义者奥斯丁法律概念理论的缺陷，奥斯丁认为法律是主权者发布的以强制为后盾的命令。奥斯丁法律概念的缺陷在于：第一，主权者一词是模糊不清的；第二，真正赋予当事人权利义务的是法院，而非主权者；第三，忽视了法院裁判的创造性。格雷法律概念的优势因此而显现出来。
马驰同时指出格雷理论中的一个模糊之处，即格雷如何看待法律渊源呢？它们既然不是法律，那是什么呢？马驰认为，格雷在这个问题上给出了矛盾的两种答案：某些时候格雷认为法律渊源对于法官没有约束力，某些时候他又认为法律渊源是有法律约束力的，法院应该在法律渊源划定的范围之内创造法律。[79]马驰借鉴了凯尔森的规范层级理论和哈特的双层规则理论重新诠释了格雷关于的法律渊源的观点，他建议扩大法律概念的外延，将格雷意义上的“法律”和“法律渊源”都视为法律。[80]
（二）法社会学
法律的概念也并非法社会学关注的焦点。专门讨论法社会学法律概念的文章并不多。胡平仁在《法社会学的法观念》一文中从宏观上概括了法社会中法律概念的特点。他指出，在法社会学者的眼中，法律是实现社会目的的工具；不是纯粹的规则，而是人的活动，是多元的。法律是社会力量对比的表征，法律是一种权威性的价值准则，法律也是程序性规范。[81]
严存生在《论“法学家法”》一文中，特别细致地探讨了欧洲法社会学创始人埃利希的法律概念理论。埃利希认为，在任何时候法律发展的重心都不在立法、司法和法学，而在于社会本身。他提出了“活的法”的概念，认为这才是原生性法律，国家法和法学家法仅仅是派生的。[82]“活的法”相对于纸面上的法律而言，是人们在实际生活中遵守的法律，是社会联合体内部形成的秩序，具有多样性，人们只能去发现“活的法”，而无法将其创制出来。与国家法相比，“活的法”才是法律的主体部分。[83]
该文进一步确立了法律的类型：活的法、国家法和法学家法，三者分别对应着法律事实[84]、法律规范和法律命题。法律规范和法律命题是法官和法学家的劳动成果，是他们通过“一般化和化而为一”的方法从法律事实中概括出来的。严存生特别关注了“法学家法”。法学家既是活法的发现者，又是次级规范的创制者，他们并不受法律规范的机械约束，而是从事着法律的自由发现。[85]法学家在进行法律发现时，最主要的就是记录并宣告社会中存在的正义倾向。这些法学家法以司法判决、法学著作的形式存在，它们是裁判规范的主要部分，也是国家立法的基础。[86]这就要求法学家扎根于社会，深刻观察社会变化，把握社会脉搏，瞄准正义观念。唯有如此法学家们才能够有所作为。[87]
翟小波在《“软法”概念何以成立》一文中，简要地介绍了卢曼的法作为自生系统的理论，并论证了软法的存在。[88]卢曼认为，现代社会分化为各个子系统，每个系统都构成其他系统的环境。各个系统相互连接也相互独立。卢曼用“自生”这一概念来描述系统的特点。自生系统的一切要素均由系统的自身运作来生产，同时又再生产系统自身的运作。系统运作有其封闭性，只有当感到环境构成难题或者环境构成对系统的威胁时，与环境交往才成为问题。与环境交往也是通过结构耦合的方式，环境因素进入系统，系统的因素也进入了环境。系统的分割有助于将冲突地方化，实现了社会的统一。[89]法律是建立在一致普遍预期基础上的社会子系统，“合法/非法”是其独有的编码程序，通过该二元编码程序法律赋予其环境要素以规范特质。社会系统引起复杂性而需要裁判以及法律规范，这就是法律子系统存在的依据。法律子系统通过与外在环境的结构耦合来回应社会压力，也通过自身为媒介来为环境编码，参与社会事实的建构。[90]翟小波指出，卢曼的法律自生系统观点意味着，强制力并不是法律的要件，法律的要件是“合法/非法”二元编码程序；自生系统的观点也强调自生系统具有独立于政治主权的自我管制、自我规范能力，因此卢曼的观点可以用来支持不具有强制力的“软法”或者“社会法”的存在。[91]这是对法律本体论的丰富。
法律本体问题并不是上述两个学派关注的焦点，但仍有一些国内学者关注这一“偏门”，实属难能可贵。关于法律渊源和软法的研究也让人眼前一亮，启人思考。在译著出版方面，马驰博士翻译的《法律的性质与渊源》是较为重要的成果。[92]
七、历史法学：民族精神、法律科学与民族国家
历史法学源于对十七八世纪盛行于欧洲的理性主义和自然法理论的反动，其强调法律具有民族历史的个性，拒绝普适的理性。其代表人物萨维尼提出的法律的民族精神概念最为知名。陈颐在一篇论文中揭示了萨维尼思想的另一面向，即法律不仅源于民族精神，也要借助法学这一系统科学的提炼。法律是民族精神的体现，主要形式表现为习惯法；这些习惯法借助法学家之手获得了“独特的科学性存在”。因此萨维尼的法学思想可以概括为“历史的—系统的法学”[93]。作者还在该文中细致地阐述了萨维尼法学思想历史主义方面的三个预设前提：对超验世界和规范的否认、对历史连续性的假设、对历史无意识进化的解释。[94]该文呈现出一个更为全面的萨维尼法学思想。
黎四奇在一篇论文中揭示出民族精神说的政治意图。他指出，萨维尼认为法律本质上只能土生土长地盲目发展，不能通过正式的理性立法手段来创建，它是民族精神的体现。立法者只能帮助人们来展现这种民族精神。黎四奇认为，不能将萨维尼的思想仅仅理解为让法律停留在习惯法的状态，因为萨维尼当时处在受法国文化强烈影响的欧洲，他意在建立一个根植于德国民族精神的民族国家。民族精神的实质可以理解为如下的流程：民族—民族精神—国家精神—民族国家。[95]
史大晓在《萨维尼的遗产》中特别关注历史法学派对“历史”的特殊理解。在萨维尼眼中，罗马法是德国历史的一部分，他认为德国传统中长期包含这一异域因素，罗马法已经成为德国民族性的一部分。而德国传统中的日耳曼法并没有在萨维尼的民族精神中得到这样的重视与强调。[96]这与德国自认为是罗马帝国的继承者、德国对罗马法的广泛接受和萨维尼本人所受的教育和智识影响都有关系。[97]史大晓的这一论述使我们更清楚地看到了萨维尼“法律是民族精神体现”观点的实质。
近些年对历史法学派的研究不少，质量也比较令人满意，围绕其产生发展的历史背景和政治因素，历史法学派呈现出越来越清晰的全貌。应该说，这是非常难得的成就。在译著出版方面，历史法学派的一些主要经典也与读者逐步见面，萨维尼的《论立法与法学的当代使命》、《历史法学派的基本思想》依次出版，为这一领域的研究者提供了一手资料。
八、小结
通过上面的概述，我们可以看到当前的法律本体研究具有以下几个特点：
一是各个学派对法律本体问题的关注度是不同的，国内研究也呈现出相应的差异。马克思主义法学、法实证主义、自然法学派对法律本体问题的关注较多，相应的成果也较为丰富。法律本体问题并非法社会学、批判法学、自由法学、后现代法学等学派关注的焦点，研究成果相对较少。
二是各个学派对法律本体问题的研究切入角度差别非常大，得出的一些结论很难形成交锋。虽然都是对法律本体的研究，马克思主义法学较为关注法律的阶级性和法律的经济基础问题，法社会学较为关注法律在社会中的运行状态问题，历史法学关注的是法律的民族根基问题，这些思想是否相关难下定论。唯独自然法学和法实证主义在法律本体问题上形成了长期的交锋，形成了丰硕的成果。
三是法律概念研究更容易陷入过于抽象的研究，其实践意义上有待进一步发掘。只有发掘出法律概念研究的实践意义，该研究才会变得真正有魅力、有意义。因此，法律概念研究与其他法律主题的沟通、交融是重要的课题。