第二章　国际法是什么

第一节　自然法的再界定

一　自然法思想的流变

（一）古代：自然法思想之初生

自然法是最古老的法哲学范畴。早在古希腊，人们就认为有连宙斯也要服从的“运命”、“必然”与“定数”这些冥冥的存在。根据米利都学派（Milesian School）的哲学，构成实际的基本元素都有扩大自己领土的倾向，然而总有一种必然性或自然律永远地校正着这种平衡；无论是神还是人都需要服从这样的一种正义概念。[1]该学派的代表赫拉克利特斯（Heraclitus）提出“逻各斯”（Logos）一词，他认为万物都是根据逻各斯而产生的，但民众对这一范畴往往却是无知的。[2]李家善先生指出，这个“逻各斯”是指事物的客观规律，也就是古希腊的朴素唯物主义所揭示的自然法。[3]

柏拉图的《理想国》将正义原则（自然法）与工具性的法分开，正义原则是基本法，不是统治的工具而是统治的原则；[4]他还在《法律篇》中指出，人定法是根据神的旨意制定的，包括统治者在内的人类都要服从神的权威。[5]

亚里士多德对自然法的外延与特性做出了非常精辟的阐发，“自然的正义在任何地方都具有相同的效力，并且不依赖于接受。法律的正义是指那种制定时可采取不同形式，一旦制定后便具有决定意义的正义”。[6]其明确地将政治正义划分为自然正义（自然法）与法律正义（实在法），并提出自然法的永恒性、普遍性与不变性，堪称自然法理论的创始人之一。[7]

稍后的斯多葛学派对自然法理论做了更为系统而明确的阐述。这一哲学派别崇尚自然与理性，认为“普遍的规律”也就是“正当的理性”，是渗透于万物之中的，是与宇宙最高的首脑同一的。其代表人物克吕西波斯（Khrusippos）在《论主要的善》中宣称，“主要的善就是以一种顺从自然的方式生活”。在他们看来，整个人类都是在自然法的指导之下理性生活的，尽管有的人并不情愿如此，只有当个人意志与自然相符的时候才能相互协调。[8]斯多葛学派将自然法作为其哲学体系的中心，他们认为自然是弥漫整个宇宙、等同于神的支配原则，自然法同理性是一回事，自然法这种理性乃是法律与正义的基础，自然法具有普遍性，适用于世界上各个角落。[9]

古罗马人推崇斯多葛学派，西塞罗更是很好地继承了这一学派的精髓。西塞罗认为，理性是人区别于动物的本质属性，自然法是唯一正确的理性，是永恒不变和普遍适用的；人定法因具体环境的不同而不同，但是必须符合自然法。[10]他还在《关于最高的善和最大的恶》（De Finibus Bonorum et Malorum）中提出，理性是衡量正义与不正义的标准，按照理性给予每个人以应得的东西，这就是正义的态度。[11]

罗马帝国的法学家们承认自然法的基础地位，《学说汇纂》开门见山地说：“法源于正义”，“法是关于善和公平的艺术”。[12]在《法学阶梯》里，自然法、万民法、市民法被认为是罗马私法的三重起源，但值得注意的是，这里面的“自然法”被界定为适用于生物界的自然法则，[13]反倒是万民法被界定成理性为所有人规定的规则。[14]可见这一时期，自然法被部分学者推演为调整整个生物界的客观规律，实际上超出了“法”（调整人类社会关系的规范）的范畴，未超出的部分则由万民法继承。这可以算得上是历史上首次自然法被广泛地误解，从而与其他概念产生重合与错位的情况，而在此之后，类似的情况又曾数次出现。

步入中世纪，基督教全面渗透和影响了社会关系，自然法理论也受到教义的侵蚀。奥古斯丁在《上帝之城》中提出，国家必须服从教会，世俗法律必须服从上帝的永恒法，从而用永恒法取代了自然法，用神性取代了斯多葛学派的“理性”。[15]托马斯•阿奎那在其《神学大全•论法》中，融合了奥古斯丁的神学法律思想和亚里士多德的自然法思想，提出了经典的神学自然法学。阿奎那在自然法之上又加入了所谓“永恒法”，他认为永恒法是唯一正确的理性，但是这种理性不是人类的理性而是上帝的理性，其他的法都来源于永恒法。这实际上是抽空了自然法的内核并令其披上宗教外衣，也正是如此，阿奎那对自然法的定义就不得不很晦涩：“在理性动物中，对永恒法的参与，就称为自然法。”阿奎那认为从某种意义上讲，自然法是一种习惯，因为人们始终坚持遵守这些规则；他还宣布，自然法的内容可以随着时间的推移而增加或减损（但涉及基本原则的内容不得减损），从而有所变化。[16]在阿奎那的“托马斯主义”中，自然法的理念得到了存续，绝对的自然法观被否定以保证自然法始终符合永恒法，人的理性得到了一定程度的肯定，实在法被要求服从自然法并最终服从永恒法。可见，“托马斯主义”的这件宗教外衣虽然减损了自然法的内涵、外延与地位并将理性束缚在了神性之中，但同时也具有保护和延续自然法思想的积极作用。

及至中世纪后期，封建神权不再适应逐渐兴起的资本主义生产方式，社会变革暗流涌动，被束缚在神法之中的自然法逐渐向人的理性回归。到了16世纪，一些自然国际法学的先驱纷纷阐述他们的主张，他们虽然不敢断然宣告自然法与神法的决裂，但其论述为这一天的到来创造了理论条件。

维多利亚在《晚近发现的印第安人》中宣称，万国法（即国际法）是自然理性在所有国家之间建立的法，自然法是万国法的渊源，是各国在彼此关系中行动的准绳；人定的实在法只有在符合自然法的时候才是正义的。[17]苏亚利兹在《法律及神作为立法者》中指出，自然法不依赖于神的意志，它既不是戒律，也不是上位者意志的体现，而是体现应然状态的法律规范；民族间关系首先受神圣来源的自然法支配，而辅以万民法，万民法是由自然法发展起来的实在法，是自然法与市民法之间的中介；自然法揭示善恶、赋予人们扬善抑恶的义务，这体现了神的本性之不可分割的两方面，即对善恶的合理判断以及神描述正当行为的意志；抑恶是消极的自然法规则，扬善是积极的自然法规则。[18]苏亚利兹把国际法分为自然法的国际部分和国际意义的万民法两部分，而且其所阐述的自然法观已经具有摆脱神法束缚的因素，这为后来的格劳秀斯对自然法与国际法进行实质性的变革创造了条件，只是囿于时代的局限，苏亚利兹尚未与宣扬神法至上的托马斯主义完全决裂。

可见，在古希腊和古罗马时代，自然法一开始就具有等同于规律或者神的权威，这种权威被归结为理性。自然法被认为是实在法的基础，具有永恒性、普遍性与不变性。在中世纪，自然法被纳入神法的一部分，但到了中世纪后期，自然法理论又出现向人的理性回归的迹象。

（二）近代：自然法思想之繁盛

文艺复兴运动后，古典自然法学派逐渐兴起。在实在法学实力相对孱弱的近代，自然法学居于主导地位，并对西方法学的发展起了至关重要的作用。这一时期，自然法既是实在法的基本素材，又是实在法的指导原则与评价标准，部分自然法还被直接适用于社会关系以填补实在法的空白。以国际法为例，在国际法发展的近代阶段，自然国际法占据主导地位，实在国际法在自然国际法的影响下逐步发展。那些作为实在国际法体系基础的关于国际法主体、领土法、外交法、条约法、海洋法、战争法的习惯与条约，很多都取材自罗马万民法。比如，关于国家承认与继承的习惯法就是来自罗马法的人法。[19]又如，国际法上关于领土的习惯法（包括领土性质、领土范围、领土取得及救济方式）都是借鉴罗马财产法而得来的。[20]此外，在实在国际法缺乏的情况下，部分自然国际法被直接适用于国际关系，当时的国际仲裁法庭就不乏直接适用一般法律原则来判案的先例。[21]

格劳秀斯在其开山巨著《战争与和平法》中明确地将自然法从神学中解放出来，他宣称，即便上帝不存在或者不关心人类事务，自然法也能存在；自然法是不可改变的，在这个意义上，上帝也不能改变它。格劳秀斯认为，自然法是正当理性的命令，它既调整人类意志之外的事物也调整由人类有意识的行为所导致的后果，国际法分为自然国际法与意志（实在）国际法。[22]经过被誉为“国际法之父”和“自然法之父”的格劳秀斯的创造性整理与阐述，自然法理论就此重新焕发了生机。

霍布斯尽管多次声称自然法并非真正的法律——除非其属于圣经中的训诫，但他承认自然法是永恒不变的真理，认为自然法是在理性基础上签订的和平的合适条款。他在其代表作《利维坦》中指出，自然权利是每个人所享有的运用自身能力、按照自己的意愿来维持自身本性的那种自由，而自然法是人们为了自保而注意到的某些限制其自然自由或权利的戒律。[23]在其较早时候出版的《论公民》中，霍布斯论证道，所谓正确理性，就是在人类自然状态下，一个人自己的关于其损人利己行为的真实思维活动；自然法就是正确理性为了尽可能长久地保持人的生命和肢体所发出的关于应做什么、不应做什么的指令，只有努力保持理性思维的人，才能发现自然法；自然法是永恒的、不可改变的，其所禁止的永远不会合法，其所要求的也永远不会不合法；自然法与道德律是一回事。尤为值得一提的是，他从“自我保存与安全”这一基本的理性指令出发，列举了19条自然法戒律，开始了探索自然法基本框架的初步尝试。[24]

普芬道夫一方面不同意格劳秀斯将自然法与神法从内容到形式层面完全而彻底地剥离的做法，因其认为理性的命令若要具有法律拘束力，至少在形式上必须以一个上位者（上帝）的存在为前提；[25]另一方面则继承了西塞罗的主张，认为自然法是基于人类的社会属性，即纯粹的理性，自然法是普遍的、基本的法。[26]他界定说，自然法是关于社会性的法，是教人如何做才能成为人类社会的一名有用成员的规范；由此，最具根本性的自然法就是，每个人都应竭尽全力培养并维持社会性。[27]普芬道夫还指出，自然法与人类的自然和社会属性是如此的和谐以至于人类缺了它就不会有良好而和平的社会组织结构，自然法基于自身对全体人类的持续的功效而具有一种天然的利益和效用，自然法能够经由人类所特有的、作为人类普遍特性来考虑的思想天赋而被发现和理解；理性本身并不等于自然法，而仅仅是指通过其正确运用借以发现自然法的手段；自然法是真正的法律而不仅仅是一种道德指南，只要还存在着法，自然法就不应被终结，自然法不依赖于国家间的合意，主权者必须服从自然法。[28]

莱布尼茨认为，自然法就是保障或者促进自然社会关系（包括夫妻关系、亲子关系、主仆关系、家庭关系、市民关系、教会关系等）的规则。自然法上的权利分为三个等级，第一等级是交换正义中的严格权利（即不伤害他人），第二等级是分配正义中的公平（即对所有人行善，狭义上可称之为仁慈），第三等级是普遍正义中的虔诚（即恭顺诚实）。由此，自然法的渊源也就得到了体现。而国际法的基础与自然法一样，也是这些原则。[29]

洛克相信，自然法是一种理性的要求，是适用于所有人的永恒规则，但是他反对每个人都可以成为自然法执行者的说法，主张建立社会契约（实在法）来执行自然法。[30]由此，他着手论证了一套自己的自然法体系：首先，自然法就是道德法，即通过自然之光所揭示的天命；其次，自然法并非先验地存在于人类思想中，也不是来自于传统，更不是由人类的共同意志所决定的；再次，理性是指在一项明确而固定的逻辑顺序之下，从已知推向未知、举一反三的思维推理能力，人类需要运用理性、通过思维活动，来获取关于自然法的知识；复次，人类受到自然法的拘束，并且这种拘束力是普遍而永恒的；最后，个人的利益并非自然法的基础。[31]

孟德斯鸠认为，法就是规范地球上所有人民的人类理性，自然法是调整人类自然关系（即人类社会形成之前的关系）、源于人类自然本性的规范；自然法优于其他一切法；自然法是永恒的，实在法不能违反自然法。从社会契约论的视角出发，孟德斯鸠总结出了四项自然法规则：和平、寻求发展、请求慰藉、渴望社会生活。[32]

伏尔泰把自然法看作人定法的基础和根据，认为自然法就蕴含在人类自身的利益和理性之中。他指出，一个社会要存在下去，就必须有一些规律，正如每种游戏必须有一定规则一样；无论在什么地方，都存在着一些自然法则，它们是社会的永恒联系和根本法律。面对着各国人定法的缺陷和社会秩序（尤其是国际秩序）的混乱，伏尔泰畅想了一套独立于所有人定法之外的自然法：各享其成；各敬父母；各自无权控制邻人的生活。[33]

威尔逊坚信一种源于上帝的自然法的存在，他认为，人定法要得到最终承认，必须依凭永恒的自然法，他强调人人都有免遭政府侵犯的自然权利，必须引入制衡以维护法治。[34]他的观点虽带有明显的托马斯主义痕迹，但其强调人权、法治的主张在18世纪末至19世纪中叶的美国得到了普遍认同。

作为稍后的德国哲理法学派的代表人物，康德与黑格尔都承认某种高于或先于实在法的法的存在。康德倾向于将自然法等同于道德律，但是他所说的道德不是建立在经验人性基础之上的规范，而是一种建立在理性命令基础上的“绝对规范”（the categorical imperative），这种理性就存在于他所称的先验的、应然的“本体的”（noumenal）世界之中。康德指出，理性就是一种使生灵超越其自然本能的能力，是其在运用自身各种能力的过程中所遵循的规则和意图。[35]康德虽然称自然法为道德，但是他所说的道德律实为一种理性法。

值得一提的是，黑格尔在《法哲学原理》中提出了“抽象法”（abstract right）概念，他认为，抽象法是自在的法，是人们自然享有的普遍权利，实在法是被国家以法律形式加以确认的法律权利；实在法必须反映和符合抽象法，抽象法可以通过国家的介入转化为实在法。他进而指出，尽管自然法与实在法是不同的，但不应夸大这种区别，相反，两者之间的关系就像《法学阶梯》（即法学基本原理）和《学说汇纂》（即法学全书）一样。[36]黑格尔不仅指出了自然法的抽象性，而且重视自然法与实在法之间的联系，他的论证为自然法与实在法之间的转化搭建了桥梁。

可见，在近代，尽管托马斯主义残存着一些影响，然而自然法基本上又重新被归结为人类的理性或规律，自然法维持了其一贯的高于实在法、普遍适用、永恒不变的特性。尽管一开始古典自然法学派倾向于认为自然法很大一部分由特殊而具体的规则构成（这显然是受了罗马法的影响），但经过黑格尔的论证之后，自然法的抽象性及其与实在法之间的可转化性逐渐被认识到，自然法的基本框架开始被研究。

（三）现代：自然法思想的衰落与复兴

现代资本主义社会市场经济的发展，客观上需要更多、更完善的制定法，适应于这种需要，实在法无论是在国内社会还是在国际社会，无论是在量上还是质上，都出现了井喷式的发展。由此，实在法学进入了一个飞速发展的时期，并取代自然法学占据了学术的主流地位。而与之相伴随的，就是自然法学的衰落。

尽管实在法学占主流是社会发展到现代阶段的必然，但即便是如此，完全弃自然法于不顾的、片面的实在法本体思维仍然是错误的和有害的。实际上，虽然这一时期自然法不再被直接适用于社会关系（至少在国内法中是如此），但自然法仍然保持着对实在法的指导、评价作用，自然法规则仍然在被转化为实在法。仍以国际法为例，到了国际法发展的现代阶段，实在国际法逐渐繁盛，占据了主导地位。在极端实在法主义的影响下，自然国际法被直接适用于国际关系的情况大大减少乃至一度销声匿迹，但是出于实在国际法的结构性缺陷，自然国际法仍然需要时常被拿来解释实在国际法；而且随着时间的推移，自然国际法被直接适用于国际关系的必要性又重新获得了国际社会肯定。比如，国际人道法上的“马尔顿条款”（Martens Clause）规定，即使缺乏相应的国际协定，平民和战斗人员仍然受来源于既定习惯、人道原则和公众良心要求的国际法原则的保护和支配，显然，这里的“国际法原则”并非实在国际法。无论如何，20世纪实在国际法的迅猛发展，是离不开自然国际法的影响与支持的。

20世纪初，曾经一度只能残存在苏格兰、意大利和一些天主教人员的著作中的自然法思想开始被激活。[37]韦伯、庞德、科勒等法社会学者都对自然法哲学持同情的态度。新康德主义的倡导人施塔姆勒试图根据先验的推论创立一种现代的自然法哲学，他没有提出具体的自然法制度，而是提出了一种检验实在法律规则正义与否的宽泛标准，这套标准被称为一种“内容多变的自然法”。[38]正如劳特派特在其负责修订的《奥本海国际法》中所指出的，无论严格的实在法主义在国际法的历史上有过什么优点，它不能再被认为与现行的国际法相符合了。[39]于是，到了20世纪20年代，自然法学说在实现了一次否定之否定之后，几乎在所有国家中重新出现了。[40]

在接踵而至的二次大战中，法西斯势力对世界人民造成的巨大灾难，更是唤醒了人们对极端实在法主义的迷信状态：假如法律没有正义的标准，不分善和恶，就将导致“恶法亦法”；而邪恶势力则可以将法律变造为残害人民的“名正言顺”的工具，并且以“法制”为由逃避其本应承担的责任。在这种背景之下，自然法学说得以迅速复兴。[41]

由此，在忽视自然法所造成的残酷现实的震撼和警醒之下，到20世纪下半叶，古老的自然法学全面而迅速地复苏，新自然法学派正式登上历史舞台。

富勒批评实在法学忽视了法律的正义，他指出，真正的法律制度必须符合一定的内在道德（程序自然法）和外在道德（实体自然法），程序自然法保证法律的形式合法性，实体自然法则为法律制度确定目标。他还为程序自然法列出了八项标准，并声称，满足了这些标准，就可以“使法律成为可能的道德”。[42]此外，他反对将自然法看作一种预先制定的永恒不变的规则。[43]

达班从人性中推论出了自然法，他认为，自然法是某种为人性所规定的最低限度的伦理要求，自然法支配实在法；与自然法相矛盾的法律不配称为法律，与道德相矛盾的东西不能包含在公共利益之中。[44]

霍尔坚称，合理性与道德性是法律的实质，实在法如果完全不具备道德的内容，就不具有法律的性质。为了强调和推崇民主，他主张对传统的自然法理论作出修正，并倡导一种“民主的自然法”（democratic natural law）。[45]

菲尼斯主张恢复亚里士多德式的以“善”尤其是“共同善”为中心的自然法学。他相信，自然法建立在一个不证自明的、人们无须诉诸理性争论和逻辑论证就能够接受的命题之上——人类基本倾向的目标是一种更为普遍的善的形式。在他看来，一套自圆其说的自然法理论，乃是清晰地采用实践观点批判法从而将不具备现实合理性与具备现实合理性的观点甄别开来的理论，其能够识别现实合理性以及单个与群体行为之良好秩序的条件和原则。他指出，理性将那些方法论上的要求适用于基本的人类的善之上，由此就生成了一套普遍的道德标准。他认为实在法派生于自然法，自然法可以解释实在法的责任效力。菲尼斯将自然法分为1项基本善的形式（知识）、7项人类善的形式/价值（生命、知识、娱乐、审美经历、社会性/友谊、实践理性和“信仰”）以及9项实践理性的基本要求（实践理性之善构建了我们对于善的追求、有条不紊的生活规划、对价值没有武断的偏好、对人没有武断的偏爱、超脱与承担、合理的效率、对每一行为中基本价值的尊重、共同善的要求、遵循良知），这些范畴将产生道德。他把自然法原则概括为：作为有待追求和实现的善的一组基本实践原则；一组实践理性上的基本方法论要求；一组一般道德标准。[46]

马里旦指出，对人类而言，自然法就是道德法，因为人随意地而非必然地遵守或不遵守它。在其本体论方面，自然法是关于人类行为的理想秩序；同时，自然法是体现在人类社会最普遍最久远遗产中的不成文的知识。他坚信，实在法与国际法依赖于某种广泛而抽象的永恒法与自然法规则，它们是自然法的延伸；而自然法之所以是法，仅因为它是对永恒法的参与。不难发现，马里旦是倾向于复活托马斯主义的，而他这样做的目的，乃是为了强调与维护建立在人类本性之上的“自然的人权”。[47]

菲德罗斯肯定了自然法在国际法中的存在。他认为，自然国际法是一种关于人类本质的法律理念，自然国际法构成和调整着实在国际法；自然国际法不是不变的，也不是完全的，而是含有价值的。他的观点得到了兴德勒尔、赫特等人的赞同，后者都主张，国际法需要必不可少的价值标准或精神基础。[48]

新自然法学的思路在国际法领域得到了延续。特森提出，国际法应当是“在道德上合法的”（morally legitimate），道德分析是国际法不可分割的一部分。[49]布彻南则主张避开关于“国际法是什么”的古老争论，而在“国际法应该怎样”这个问题上将实在国际法主义与关于国际法的道德理论结合起来。他认为，实在主义是关于法律是什么的理论，与法律应该怎样无关，即便假设法律实在主义是正确的，也不意味着关于国际法的道德理论是令人误入歧途的。相反，在他看来，一种关于国际法的道德理论，不仅可以批评现状，而且可以为国际法步入一个更好的状态提供指导。当然，布彻南提出关于国际法的道德理论，最根本的目的还是为了“维护人权”。[50]

可见，新自然法学派依然坚持了自然法的外部特征，即高于实在法以及对实在法的指导性和评价性。他们注意到了自然法与实在法的互动，并且普遍重视探讨自然法体系的具体框架。他们擅长将现实中的各种问题与自然法联系起来，并通过各种不同的视角来讨论这些与自然法有关的问题，从而为自然法思想体系在具体层面的丰富做出了巨大贡献。但同时，出于现实的提倡民主、维护人权、崇尚法治，并让人更容易理解与认同其主张的需要，[51]他们竭力减少自然法的抽象性，肢解了自然法理念的内核。自然法不再被归结为晦涩难懂的理性或规律，而被世俗化为人们耳熟能详的道德，而且，各学者对道德的不同方面有不同偏好，比如有的强调人权有的则强调民主等。他们论述的“实在法与自然法”的关系实际上是法与道德的关系。

此外，二战以来，在自然法复兴思潮的影响下，很多学者（包括一些实在法学者）开始同情或接纳自然法哲学。

罗尔斯受到柏拉图的影响，倾向于自然法哲学。在其名著《正义论》中，罗尔斯阐述了一套甚为精细的正义理论，并提出了诸多与正义有关的范畴，比如“公平的正义观”、“作为正义主体的制度”、“形式正义”、“作为规则的正义”、“程序正义”、“国际社会的正义”等。[52]虽然没有专门述及自然法，但其肯定法治必须遵守一定的正义准则，实际上是接受了自然法高于实在法的命题。

值得一提的是，以前曾经是极端的实在法学者的拉德布鲁赫，在亲眼见证了极端实在法主义被纳粹德国利用所造成的巨大危害之后，接受了自然法的思想。他起初坚持一种极端的“价值相对主义”（der werttheoretische relativismus），认为实在法可以任意选择价值，如此一来，即使是不公正的实在法也是为法的稳定价值服务的。而二战后，拉德布鲁赫采取了“温和的价值相对主义”态度。他承认，人们不能认为凭借不同时代和各民族形形色色的法律观的提示，完全凭经验就可以驳倒自然法的要求；为了使法律名副其实，法律必须满足某些绝对的要求。[53]作为著名学者，拉德布鲁赫的这次转向，宣告了绝对实在法主义的失败，震动了西方法学界，并大大促进了新自然法学的发展。

科因以“最高法律原则”的名义对自然法做了新的论证，他认为，最高法律原则建立在所有正确的法律的基础——道德价值之上，这些价值客观存在着，并能够为人类理性所认识。[54]类似地，考夫曼也赞成一个“内容可变更的自然法”概念。[55]

作为法社会学派代表之一的塞尔茨尼克，也旗帜鲜明地主张将自然法观引入法社会学。他认为，服从实在法并不意味着要放弃理性的评价，法律的存在不可能离开各种价值的实现，而自然法就是一整套可以评判实在法的价值观。他还强调说，自然法是可变的，自然法的理想只有在历史发展过程中实现。[56]

韦基奥从人的普遍本性中去推导自然法，他认为，自然法是一套关于最高真理的理性的体系，是据以评价实在法、衡量其内在正义的标准。[57]

可见，这部分学者基本上延续了新自然法学派的思路，即强调自然法在主观上的必要性、强调价值取向的重要性。他们认为自然法是可变的，这是对古典自然法学的扬弃；他们强调自然法对实在法的评价作用，这是对极端实在法学的扬弃。他们大多认为自然法是一种与基本道德紧密相关的价值或含有价值的理念，很多人甚至断言价值就是道德作用于法律的必然产物。

综上所述，自然法思想在西方社会的流变，经历了一个从初生到繁荣，从衰落到复兴的过程。自然法思想是西方法学观的根基，无论今天的西方法学如何发展与创新，本质上都不能摆脱自然法思想的影响。古希腊与古罗马时期的自然法思想，虽然比较粗糙且有神学倾向，但是为我们提供了最基本的元素：理性、规律、超实在性、普遍性等。中世纪的自然法思想因受神学侵蚀过重而没有实质性的进步。近代的自然法思想较为完整，除了将自然法世俗化并承继以往的基本元素之外，还增加了抽象性概念以及对基本框架的研究。现代的自然法思想维持了自然法的外部特征，丰富了自然法体系的具体框架；但同时偷换了自然法的内涵使其为某种特定的需要服务，自然法不再被归结为理性或规律，而是被世俗化为道德或价值。[58]

（四）自然法思想在中国的遗迹与残片

除了上面的论述以外，还应该指出，在中国法律文化史上，也存在着类似于自然法的遗迹和残片。比如老子提出：“人法地，地法天，天法道，道法自然。”正所谓“天网恢恢，疏而不失”[59]。庄子也认为要“依乎天理，因其固然”。[60]墨家主张“以天志为法而顺帝之则”。[61]韩非子也赞成“守成理，因自然”。[62]而以孔子和孟子为代表的儒家，一方面主张效法自然，正所谓“不识不知，顺帝之则”[63]；一方面重视发掘人性以实现自然法则，正所谓“恻隐之心，人皆有之。羞恶之心，人皆有之。恭敬之心，人皆有之。是非之心，人皆有之”。“人皆可以为尧舜。”[64]董仲舒继承了上述观点，主张“法天之行”，“法天而立道”。[65]

可见，诸子关于“法自然”的论述，接近于西方斯多葛学派以来倡导遵循规律的主张。而儒家对人性的阐释，则接近于经院主义哲学以人性为自然法基础的主张。无论如何，诸子百家都希望求得对社会的真理性认识并以之作为各自的理论依据。正如冯友兰先生指出，这些著作家都同意一个唯一的绝对的真理，即“道”的存在。[66]

有的学者就此认为，中国古代也有自然法观念。[67]然而，正如梁治平先生所评论的，这是一种文化上的误解。[68]归根结底，西方的自然法是“法”，是高于实在法乃至高于国家权力的存在；而东方所提出的种种类似主张都是伦理要求，是法与道德合而为一的“礼”，是依附于专制王权的规则。东西方在法律文化的基本架构上，采取了两种不同的进路，东方的法源于世俗权力并服务于当权者，西方的法源于神性或理性并制约着世俗权力，这就是西方可以产生自然法观，而东方不能的原因。当然，上述论断并不代表对两者优劣的评论，因为，对于在不同的社会政治经济条件下产生的不同法学形态[69]而言，尽管都有各自的特色与缺陷，但两者在本质上是自成体系、各行其道，没有孰高孰低的问题的。

尽管由于社会规律的作用条件不同而产生了迥异的结果，然而社会规律的普遍性，使得中国传统法律文化中也有着某些类似于自然法的遗迹和残片。说它是“残片”，不是指它没有自己的体系，而是出于对两种迥然不同的法律文化进行比较之困难。中国传统法律文化是一个完整的“礼法”体系，但若放在西方法律文化视角之下，寻找对应于自然法的映射，就只能找出一些残片了。[70]然而无论如何，这些因素在今天我们以多重的视角对自然法进行否定之否定之时，将为我们所考虑。

综上所述，对自然法这一范畴的界定，历经古代、近代与现代，有一个逐渐发展但是不无曲折的过程。我们在当代对自然法进行否定之否定，需要对上述观点做出正确评价并去粗取精。

二　扬弃后的再界定

考察界定自然法的整个体系，不难发现它包括两个命题：自然法是什么？自然法有何特性？其中，由第一个命题可以展开一个重要的子命题：自然法的基本框架是怎么样的？由第二个命题可以展开两个重要的子命题：自然法与实在法是什么关系？两者之间是否存在互动？每一个历史时期的学者在界定自然法的时候，大体上都会涉及上述命题。

本书认为，当代自然法的新界定，应该吸收以下正确因素：理性、规律、超实在性、普遍性、抽象性、自然法与实在法的互动；同时应该否定以下错误因素：唯心主义、不可知论、自然法与道德的等同。进而，应该在实现上述扬弃的基础上，重新回答所有命题。出于国际法本体论体系的需要，本节只讨论两大基本命题，其他三个子命题将主要被放在国际法的语境中，分别在第三章、第二章第二节、第四章第一节展开。

（一）自然法是什么？

本书认为，自然法本质上是理性对社会规律的认识，是调整社会关系的发现性规则。这一定义吸取了前人提出的理性、规律等合理元素，并且克服了唯心主义、不可知论以及自然法与道德的等同，是一种否定之否定。

古代或近代的学者，有的认为自然法是理性，有的认为自然法是规律，这都是有其合理之处的，然而也都是片面的。这也是自然法的本质长期处于被一知半解的含混状态的原因之一。

1.理性对社会规律的认识

如果只认为自然法是理性，那么就犯了唯心主义的错误。因为自然法作为一种“法”，属于上层建筑的范畴，也就是说它是一种社会意识，而社会意识必然是对一定社会存在的反映。理性是人类意识的一种，它可以被界定为人类意识的抽象性的精华，但是它绝不会是没有社会存在基础的空中楼阁，在唯物辩证法看来，康德唯心主义哲学上讲的“纯粹理性”是不存在的。而在理性与自然法的关系这一点上，较之康德更早一些的德国国际法大师普芬道夫在其名著《自然法与国际法》中作出了颇为精辟的论断：“准确地说，理性本身并不等于自然法，而仅仅是指通过其正确运用借以发现自然法的手段。”[71]可见，自然法是理性的，但是它不是没有客观来源的理性，这种作为人类意识抽象精华的理性必定有其认识的对象，并以后者的存在为条件。自然法所要认识的对象，不是具体的社会现象，而是普遍的社会规律。[72]

同样，如果简单地认为自然法就是规律，那也是错误的，并且有可能导致不可知论。规律是客观存在的物质世界联系与发展的一般性质，它不是人的意识。既然自然法属于社会意识，那么自然法绝不可能等同于规律本身。规律应该是自然法的客观来源，是自然法所要认识的对象。自然法的存在离不开社会规律，但是它并不是社会规律，它是对社会规律的正确的、抽象的认识。梁治平先生在评价以往的自然法时曾说：“自然法云云，只是借助于某种古老的传统，而将人类自身的追求托付于一个客观的公式。这公式是普遍和永恒的，而不同时代的人们填注于其中的主张却并不总是相同的。”[73]在笔者看来，这句话体现了自然法一直以来的发展方式：所谓“古老的传统”就是宗教和道德，所谓“客观的公式”就是社会规律，所谓“填注于其中的主张”就是随着对社会规律认识的不断深入而不断发展的自然法，然而，万变不离其宗的是，自然法必定要反映社会规律。

需要指出的是，这里作为自然法认识对象的规律，是人类社会的规律，而非自然界的规律。因为自然法是反映并调整社会关系的，与自然界的规律没有直接联系，从这一意义上讲，古罗马法学者将自然法推广至整个生物圈，等于是破坏了自然法。而旧唯物主义认为社会规律不存在或者不可知，也是错误的。[74]毋庸置疑，有自然界就有自然规律，社会规律只有当人类社会产生之后才可能出现。自然界演化出生物，生物演化出人类，从这个意义上讲，社会规律也是由自然规律演化而来。然而，这并不意味着社会规律与自然界的规律没有区别，相反，两者的区别是显著的。正如人类产生之后就成为相对独立于自然界之外的万物之灵并发展出完全不同于自然关系的纷繁复杂的社会关系一样，社会规律一旦产生，就相对独立于自然规律。两者虽然互有渗透与重合，但在特定的领域内（自然领域与社会领域）却各自发挥着主导作用：人的生理构造与代谢繁殖主要遵循自然规律；而人的物质分配与精神交流主要遵循社会规律。自然规律也以人为调整对象，但其调整的是生物意义上的人或其集合。社会规律调整的对象则是社会主体，“社会”本身是个抽象概念，社会主体不仅仅指一个或一群生物意义上的人，而指由特定的政治经济文化联系起来的人或人类群体，比如公民、法人、国家、国际组织等。

由此，理性也就有了客观的评价标准，只有正确地认识到了社会规律，才能够称得上人类意识的抽象精华，才能够算得上理性。对社会规律的错误认识也算是一种社会意识，但不是理性。当然，格劳秀斯曾经使用了“正当理性”（right reason）的说法，[75]这似乎意味着还有“错误理性”的存在。但本书认为，这更可能是一种为了强调理性皆为正当并使读者加深印象的同义反复；退一步讲，即便格劳秀斯真的打算以“理性”指代全部（既包括正确也包括错误）的人类抽象思维，现在这个概念也将被扬弃为仅包括人类正确抽象思维的精华。

其实，关于理性是正确的真理性认识的判断，之前的学者也有相关论述。笛卡尔指出，只有那种被认为是绝对必然性的而且不会被质疑的东西，才属于理性认识的范围。[76]康德则宣称，每个理性结论必须表现必然性。[77]布兰萨德认为，发现必然的联系乃是理性的首要职能。[78]当然，这些学者倾向于把理性视为等同于必然真理的绝对知识，有的甚至认为理性仅包括数理物理学逻辑，[79]则是走过了头。事实上，真理是必然性与偶然性、相对性与绝对性的统一。作为真理性认识的理性并不排斥偶然性，相反，那些必然要达致的理性认识无不是在偶然中实现的。理性也不排斥相对性，相反，只有具有相对性的理性才能够不断发展以至于无限接近绝对性。并且，只要能够达成对物质世界的真理性认识，理性可以采取多样的表达方式而不一定限于数学推理，这在人类以理性认识社会规律时尤为明显。因此，理性应该被归结为真理性认识，被归结为人类意识的抽象精华。

梁治平先生认为，自然法一方面是客观规律，是无可怀疑的事实；另一方面又是价值判断，是属于特定人群的、变动不居的。显然，这与本书的主张有接近之处，但是存在两大主要区别：一是他将自然法的主观方面概括为特定时代特定人群的特定价值判断，而不是人类意识的抽象精华，这就无法保障自然法的普遍性与正确性；二是他没有将自然法的主观方面与客观方面有机地联系起来。如此一来，他得出自然法是一个自相矛盾的概念的结论也就不足为奇了。[80]相反，在本书的界定之下，自然法是一个内在一致的概念，自然法不存在正确与错误之分，只有正确地揭示社会规律的抽象社会意识，才能被纳入自然法的范畴。

2.发现性规则

自然法本质上是对社会规律的认识，并且这种认识是理性的，也就是说，这种认识具有抽象的正确性，是人类智慧的结晶。从这一意义上讲，它虽然是调整社会关系的规则，但是它并非像实在法那样本质上是经由人的意志被制定出来的，它需要人类充分运用智慧、透过种种偶然性因素去不断发现社会规律并正确表达之。因此，自然法是一种“发现性规则”，与之对应，实在法就是一种“制定性规则”。[81]

人为什么需要并且能够发现、表示、运用社会规律？一是由于人生活在社会中，其本质属性是社会性，[82]就有适应社会及其规律、与他人共处的需要。[83]二是由于人具有能动的意识，人可以利用意识来能动地认识社会规律、抽象出相应规则并运用那些规则。

马克思曾经在《论离婚法草案》中论述道：“立法者……不是在创造法律，不是在发明法律，而仅仅是在表述法律，他用有意识的实在法把精神关系的内在规律表现出来。”[84]由此可见，关于法律规则究竟是发现性的还是制定性的，早就存在争论，只不过马克思为了批评“立法者用自己的臆想来代替事情的本质”，防止立法者任意制定不符合社会发展规律的实在法，而在该文中特别强调法律规则的发现性。其实，如果我们运用自然法与实在法的两分法，那么有关问题就会一目了然：法律规则包括发现性规则（自然法），又包括制定性规则（实在法），两者具有不同的特点，但同时也存在紧密联系——制定性规则要符合发现性规则、发现性规则要通过制定性规则来落实。

由于制定性规则是根据人的意志制定的，因而本质上它必然反映某种主观价值判断，实际上，所谓“价值”都反映了人的某种主观倾向，问题只是在于这些主观倾向是符合规律的还是违背规律的（关于价值的主观性，第三章第七节有专门论述）。又由于制定性规则是人针对各种具体的社会关系而制定的，因而制定性规则总的来说是具体的，只不过不同规则在具体程度上存在差异（如作为民法一般原则的诚信原则肯定不如专门调整合同成立的要约规则来得具体）。与之相对应，由于发现性规则是为了准确反映客观规律，因而尽管其不可避免地带有一定主观性（因为社会规律只能通过人的意识才能被发现并表述），但却必然要求价值中立，即不带任何主观倾向地反映客观规律。又由于发现性规则所反映的都是隐藏在具体社会关系背后的社会规律，因而发现性规则总的来说是抽象的，只不过不同的发现性规则在抽象程度上存在差异（如作为自然法基本原则的正义原则肯定比作为自然法一般原则的“约定必须遵守”来得抽象）。所以，制定性规则是价值导向的、具体的；发现性规则是价值中立的、抽象的。制定性规则应当符合发现性规则，否则就会成为违背社会规律的错误意志的体现，将对社会发展带来不良影响并终将被废弃；而要将发现性规则落到具体的实处，颁布和执行相应的制定性规则往往是不可或缺的一环。

3.自然法不等于道德

认识到自然法的本质后，就不难对新自然法学派将道德等同于自然法、认为自然法包含价值的做法做出评判了。

首先，从历史发展与新自然法学派所面临的社会任务的角度看，这种做法是可以理解的。将自然法等同于道德，并不是新自然法学派的独创。古代或近代的自然法出于历史发展阶段的限制，或多或少都与宗教、道德有纠缠之处。[85]即使是将自然法从神学中解放出来的格劳秀斯，也经常追溯宗教经典、阐述道德观念。霍布斯虽然承认自然法并认为自然法来自理性，但他断言自然法的真正性质是道德哲学。[86]法泰尔则认为自然国际法就是一种约束国家道德意识的内在法。[87]实在法学者们为了将自然法排斥在“真正的法”的范畴之外，也乐于将自然法归为无拘束力的道德，奥斯丁、哈特等人莫不是如此。[88]以至于到了20世纪初，庞德可以在其所著的《法与道德》中将自然法与道德从历史的、解析的、哲学的三个角度上等同起来，[89]其后的梅因倾向于认为自然法是属于“道德世界”（moral world）的“道德现象”（moral phenomena）之一。[90]可以说，自然法即道德的观点在历史上不乏充分的理论渊源，新自然法学派所做的，只是延续这一历史而已。而在社会因道德缺失而陷入困境的现代，没有人会否认弘扬高尚道德的重要性与紧迫性。在这种情况下，新自然法学继续将道德与自然法等同，批判实在法学对道德的漠视，强调道德对法的作用以期望弘扬某些价值，也就不足为奇了。

其次，这种做法总的来说是不正确的，在21世纪必须被扬弃。的确，道德与自然法都属于上层建筑的一部分，两者具有某些相同的外部属性，比如都比较抽象、都高于实在法以及都指导、评价并转化为实在法等。然而，自然法是发现性规则，而道德仍然属于制定性规则[91]，两者不可混同。道德是人们制定的反映一定社会基本价值的规则，道德可以指导、评判实在法，与之相互渗透、相辅相成。[92]这样的作用确实类似于自然法，但这只是因为道德就其本质而言是人们依据某种价值制定出来指导社会实践（其中当然包括立法实践）的规则的缘故。以抽象的道德来评价具体的实在法，可以保障后者遵循与前者一致的价值，这是人们有意识地利用不同上层建筑的不同特性来贯彻其意志的体现。可见，道德本质上仍然不是价值中立的，仍然是主观的，因而也很难说是普遍的。[93]一个明显的例子就是，虽然今天东西方都使用源于西方的“现代”道德概念并分享了其外延界定，但东西方对于哪些基本价值可以构成道德始终存在分歧——尽管东方社会一直在主动或被动地受西方道德的影响。[94]相比之下，自然法是价值中立的、普遍的。它之所以指导着实在法，不是由于人们希望使自己制定的法律遵循某种基本价值，而是由于人们只有使自己制定的法律符合社会规律才能促进社会的发展。凡是在符合某项社会规律作用条件的情况下，对应于该社会规律的自然法就是普遍适用的，只不过在不同的条件下存在不同的社会规律及其作用形式，因而需要适用不同的自然法。毫无疑问，道德作为制定性规则的一种，必定受到社会规律的制约，这意味着它必须符合作为发现性规则的、以社会规律为认识对象的自然法；同时，发现性的自然法必定指导、评价、转化为制定性的道德。言下之意，道德也有可能违背自然法，道德也可能是错误的，违背自然法的道德将对社会带来不良影响并最终被摒弃。[95]可见，自然法不是等于道德，而是高于道德。

将自然法等同于道德是错误的，仅仅强调自然法的主观必要性也是片面的。在现代，新自然法学派将自然法等同于道德，虽然短期内起到了强调某种价值观的效果，但从长远来看，却是后患无穷。首先，这使得对主观价值的关注代替了对客观规律的尊重，对道德教化的依赖掩盖了自然法来自社会规律的拘束力，似乎在实在法之上，已不存在任何有强制力的约束，而只存在某些无拘束力的道德说教。从这一意义上讲，依循新自然法学的进路，最终导出的却将是实在法学的结论，即自然法可以被倡导，但绝对没有拘束力。其次，这导致实在法的指导、评价体系因缺失最终基石而难以发挥应有作用。主观的价值与客观的规律在不同的层面上指导着实在法，但只有后者才是最根本层面上的指导因素，只谈价值而不谈规律，不仅无法真正准确地指导实在法的发展，而且就连价值体系本身也会因失去更高的客观评价标准而混乱不堪。更何况，如果不依赖于自然法源自社会规律的拘束力，无拘束力的道德或价值又凭什么来最终实现对有拘束力的实在法的评判、改变、指导呢？可见，这种做法在取得短期效果的同时也埋下了自然法长期处于含混状态、不能充分发挥应有作用的隐患。

当然，以上的论述并不意味着道德和价值是没有意义的。毋庸置疑，有效地调整社会关系的任务，仅仅依靠作为发现性规则的、价值中立的自然法是不足以实现的，这其中，道德与价值构建的作用无可或缺。自然法起的作用是最根本的，但也是最间接的。相比之下，道德与价值往往可以直接作用于社会主体的意志（对于多数社会主体而言，自然法离他们是比较遥远的事情，在社会生活中只需要“讲道德”即可），并对实在法律制度的发展起到决定性的作用。就像麦克考密克所说的那样，没有任何理智的人曾经或者可能曾经建议，法律应该是无价值的。[96]同时，也正如贝克特所提出的，真正的问题，在于我们如何来决定与取舍不同的价值。[97]而这一问题的解决必须诉诸自然法。因此，我们只有在尊重社会规律、依循自然法的基础上，制定正确的道德规范，确立正确的价值取向，才能够使实在法得到充分的、多层次的支持与引导，良好地发挥法治的作用。正是基于这个原因，本书一旦确立了自然国际法的基本原则之后，就马上着手建构实在国际法的基本价值体系。（详见第三章第七节）

总之，自然法是调整社会关系的发现性规则，是理性对社会规律的认识。自然法不等于道德。

（二）自然法有何特性？

本书认为，自然法具有超实在性、抽象性、普遍性、价值中立性、进步性与可转化性。[98]

1.超实在性

自然法与实在法虽然都调整社会关系，但是前者的进路是发现并表达社会规律，后者的进路则是在认知规律的基础上针对实在对象制定具体规则。因此，自然法高于实在法，是制定实在法的基础，对实在法具有指导、评价的作用，换言之，自然法具有超实在性。

此前的学者在论述自然法的特性时往往也注意到了其超实在性。不过需要顺便指出的是，并不能据此得出自然法是非成文法，实在法是成文法的结论。[99]超实在性的真正体现，在于它不需要主权者的意志或合意就可以成立，这在根本上是由于社会规律的发生作用不以人的意志为转移。

2.抽象性、普遍性、价值中立性

自然法以认识社会规律为对象，而社会规律是抽象的、普遍的，且赖以发现规律的理性也是人类意识的抽象性精华，这就决定了自然法也必然是抽象的、普遍的。

自然法的普遍性，首先是指其在适用对象上的普遍性，自然法适用于包括国家、国际组织、自然人、法人以及其他组织在内的一切社会主体。其次是指其在空间效力上的普遍性，任何一项自然法都是普遍适用于人类社会各种关系的；对一个具体的社会关系而言，问题仅仅在于适用哪一项自然法，而不在于自然法是否对其有效力。再次是指其在时间效力上的普遍性，自然法规则一旦被发现就普遍适用于任何时候的人类社会。从这个意义上讲，自然法具有追溯力（ex post facto），不存在实在法那样的“法不溯及既往”（lex prospicit non respicit）[100]的问题。自然法对社会关系的间接调整（指导、评价、转化为实在法）始终存在；但若要在特定情况下以自然法来直接调整某种社会关系，那么客观上需要这种社会关系的主体和客体仍然存在且在受到自然法直接调整之后能够构成具体权利义务关系（内容），主观上需要有关社会主体具备直接适用自然法来调整此种社会关系的意愿、能力和途径。此外，当相关的自然法规则因为规律作用方式改变而被修改，就存在一个新旧自然法规则之间划分时间效力的问题。

上面已经论证过，自然法必须不带任何主观倾向地反映客观规律，因而必然带有价值中立性。之前的学者很多都注意到了自然法的普遍性与抽象性，这主要是由于他们将自然法归结为理性，但是由于受到唯心史观的影响，他们往往忽视甚至不承认自然法的价值中立性，抑或对此问题做出自相矛盾的阐述。[101]我们通过对自然法观的扬弃，应该充分认识到并强调自然法的价值中立性。言下之意，虽然基于历史的原因，自然法是在从西方文化中汲取养分并成长起来的，但是总的来说，自然法是全人类的智慧结晶，它不应该仅仅是西方文化的产物，它不应该只容纳西方的价值取向。在历史条件合适的当代，自然法必然吸取东方文化的优秀因素，必然容纳东方的某些合理价值取向，这在根本上是因为，在东方文化中蕴含着为西方文化所长期忽视的规律性的因素。由此，自然法将在衡平、扬弃、吸收各种不同价值因素的基础上，实现新的否定之否定，在一个新的高度上认识并反映社会规律。

3.进步性

进步性有双重含义。

首先，它指自然法在任何特定的历史环境中，都是进步的、先进的、相对正确的力量。前面已指出，理性是人类意识的抽象性精华，理性是有客观标准的，只有对社会规律的正确认识才能被纳入这一范畴，因而在某一历史阶段，只有对社会规律的正确认识，才是自然法，自然法在分阶段的特定历史视角下就总是进步的、正确的。

其次，它指自然法会随着客观环境的变化而不断发展。也就是说，从宏观的角度来看，自然法在历史长河中是不断演进的。这是由于：第一，人类对社会规律的认识将在深度和广度上逐渐走向深入，理性会不断向更高的层次迈进直至接近无限真理；[102]第二，规律虽然是不变的，但是规律作用的方式会随着社会条件的变化而改变，自然法必须不断立足于新的社会条件进一步认识社会规律。可见，之前很多学者认为自然法是永恒的、不变的，实际上是将自然法与其认识对象混淆的结果，自然法本质上是借由理性所认识到的人类意识，必然不是永恒不变的，而是不断向前发展的。这也表明，新世纪实现否定之否定之后的自然法，在内容上必将比以前的自然法更进一步，更接近无限真理。

4.可转化性

可转化性是指自然法可以被人类有意识地转化为实在法。这是由社会规律与自然界规律的不同特点所决定的。[103]在社会生活中，人们往往会利用对社会规律的认识，有意识地制定规则来调整社会关系，以促进人类社会的有序发展。自然法是可以经过一定程序的具体化，而被转变为实在法的。例如，洛克、孟德斯鸠、卢梭、威尔逊等一批近代学者提出的“自由、平等、博爱”，“天赋人权”，“主权在民”，“权力制衡”等自然法原则，通过欧洲资产阶级革命以及美国独立战争，相继体现在英国《权利法案》、法国《人权宣言》以及美国宪法中，这些原则经国家立法权力具体化，由国家行政权力执行，并通过国家司法权力予以解释，就成为具有直接拘束力的实在法。

总之，自然法本质上是理性对社会规律的认识，是调整社会关系的发现性规则。它具有超实在性、抽象性、普遍性、价值中立性、进步性与可转化性。

三　自然国际法

自然国际法是自然法在国际层面的表现形式，是自然法在某种特定的环境下调整某一类特定的社会关系而体现出来的特定状态。自然国际法具有一切自然法所具有的共性，同时也具有自己的特性，那就是着眼于“国际”层面。我们知道，决定自然法的，是社会规律，决定自然国际法的，是国际社会规律；而国际社会规律正是社会规律的有机组成部分，是普遍的社会规律作用于国际层面的特定表现形式。由此，自然国际法与自然法在本质上是相同的，在内容上也是相通的，只不过在作用的环境和着眼的重点上面有所区别；两者分享着共同的渊源结构，只不过在特定渊源的具体调整对象和调整方法上存在差异。

既然自然法是理性对社会规律的认识，是调整社会关系的发现性规则，那么相应地，自然国际法就是理性对国际社会规律的认识，是调整国际关系的发现性规则。既然自然法具有超实在性、抽象性、普遍性、价值中立性、进步性与可转化性等特性，那么相应地，自然国际法也具备所有这些特性。自然国际法不需要国家意志的合意就可以成立。

需要特别指出的是，尽管当代的很多国际法学者倾向于完全忽略自然国际法的概念，而一概使用“国际道德”的提法来论述有关的国际法法哲学问题（这显然是由于受到了法律实在主义和新自然法学派的多重影响），[104]但实际上，法就是法，道德就是道德，自然国际法不等于国际道德，自然国际法在国际法法哲学上的地位也是国际道德所无法取代的。

总之，自然国际法是理性对国际社会规律的认识，是调整国际关系的发现性规则，自然国际法不需要国家意志的合意就可以成立。

第二节　国际法是自然国际法与实在国际法的结合

一　国际法的基本概念

国际法是调整国际关系的有拘束力的法律规范的总称。这种以调整对象定义法律的方式，是目前所普遍采用的。从这一定义上，我们可以看出，国际法的范围根本上是由国际关系的范围决定的。如果认为国际关系只包括国家间关系，那么国际法就仅指国家间法，即国际公法；而如果认为国际关系已经突破了传统的国家间的领域并扩展到私人领域，那么国际法就是调整一切广义国际关系的，涵盖国际公法、国际私法、国际经济法的“宏观国际法”[105]。当然，无论从广义上还是从狭义上来理解国际关系，都不能否认国家间关系仍然是最主要的国际关系，更不会影响本书的讨论，因为本书集中于对国际法抽象本质的研究，不需要专门回答这个问题。但是作为对背景的一种理解，应该指出，国际法所调整的范围是随着国际关系的发展而发展的，国际关系总的发展趋势是从广度和深度上扩大，[106]因而国际法的调整范围也有从广度和深度上扩大的倾向。[107]总之，本书所使用的国际法定义是一个开放性的定义，它支持宏观国际法学的视角，但也不会与狭义的“国际法即国际公法”的观点发生实质冲突。

国际法是自然国际法与实在国际法的结合。自然国际法作为调整国际关系的有拘束力的法律规范的一种，本质上是理性对国际社会规律的认识；实在国际法作为调整国际关系的有拘束力的法律规范的另一种，本质上是各国意志协调的产物。

因此，本书对国际法的完整定义是：国际法是调整国际关系的有拘束力的法律规范的总称，是自然国际法与实在国际法的结合。

二　两分法：自然国际法与实在国际法的结合

历史上，学者们曾经就国际法究竟是自然法还是实在法争论不休。格劳秀斯独辟蹊径，提出国际法既是自然法又是实在法，国际法是自然国际法与实在国际法的结合。这种一分为二的思路不仅澄清了人们的疑问，而且帮助国际法在历史舞台上找到了自己的位置。不难理解，这种两分法如果不是正确的对社会规律的理性认识，就绝不会对社会存在产生如此积极而巨大的反作用。遗憾的是，近四百年后的今天，两分法几乎被人遗忘，多数的学者坚信国际法就是实在国际法。然而，不管人们相信与否，国际法始终包含着两大基本元素，只是在不同历史时期不同的元素占据主导地位而已。无论如何，两大元素的联系始终不曾割断。

首先来看近代的情况。

在国际法发展的近代阶段，自然国际法占据主导地位，实在国际法在自然国际法的影响下逐步发展。

这一时期实在国际法大量借鉴自然国际法的内容，将后者具体化为实在法。那些作为实在国际法体系基础的关于国际法主体、领土法、外交法、条约法、海洋法、战争法的习惯与条约，很多都取材自罗马万民法，而正如本章上一节中所提到的，罗马私法中的万民法就是指自然法。[108]比如，关于国家承认与继承的习惯法就是来自罗马法的人法，[109]国际法上关于领土的习惯法（包括领土性质、领土范围、领土取得及救济方式）都是借鉴罗马财产法而得来的。[110]又如，当时的条约，在其形式、效力、终止等诸多方面，包括条约的法律特征、生效条约的不一致性、欺诈、错误与胁迫对条约的影响、宪法限制对缔约权的影响、条约与第三国、情势不变原则、条约解释规则等问题上，都是比照罗马契约法发展起来的。[111]值得一提的是，格劳秀斯在阐述航海自由与贸易自由时，也是依据罗马万民法来进行论证的。他宣称：“万民法的……精神是不证自明和永恒不变的，即每个民族都可以自由地与任何民族来往，并从事相互间贸易。”[112]这一为格劳秀斯所引证的自然法理念后来发展成国际习惯法和国际条约法规则。由是观之，确实可以这样说：“从哲学意义上，国际法起源于自然法学。”[113]

同时，对于那些业已存在的实在国际法，自然国际法还起到了指导与评价的作用。例如，出于自然法即便是在极端情况下也要考虑维护人应有的尊严与权利的要求，战争与武装冲突法中产生了大量的关于人道主义的习惯国际法，并且总的来说朝着更为人道的方向发展。又如，盛行一时的奴隶贸易制度，由于侵犯了人的自然权利、违反了基本的自然法而受到国际国内社会的普遍谴责，禁止奴隶贸易的习惯国际法得以产生，各国也自19世纪起相继废除了奴隶制。[114]此外，在实在国际法缺乏的情况下，部分自然国际法被直接适用于国际关系。陈治世曾经描述道：“国际法发展初期，法学家强调适用一般法律原则，因为一般原则是许多规则归纳的结果，是人类理性的结晶。”[115]这表明，那些较为具体的自然国际法规则（比如一般法律原则）被直接拿来填补实在国际法的空白，在当时是常见的现象。（关于一般法律原则在国际关系上的适用，参见本章第四节）

可见，这一时期，自然国际法既是实在国际法的基本素材，又是实在国际法的指导原则与评价标准，部分自然国际法还被直接适用[116]于国际关系以填补实在国际法的空白。

其次来看现代的情况。

到了国际法发展的现代阶段，实在国际法逐渐繁盛，占据了主导地位。在极端实在法主义的影响下，自然国际法一度不再被直接适用于国际关系，但即便如此，自然国际法仍然保持着对实在国际法的指导、评价作用，自然国际法规则仍然在被转化为实在国际法。自20世纪下半叶开始，由于人们逐渐在历史教训中认识到片面强调实在国际法的缺陷，自然国际法又开始以某种方式被直接适用于国际关系。自然国际法难以抹杀的作用已经逐渐被很多学者认识到，有的学者为了强调这一点，甚至提出20世纪就是“格劳秀斯主义”（自然国际法与实在国际法相结合的理论）的世纪。[117]

自然国际法指导、评价、转化为实在国际法的例子不胜枚举。比如，关于主权的实在国际法不仅来源于自然法基本原则——平等原则，而且可以在罗马万民法中找到足够的素材；[118]20世纪上半叶，那些背离平等原则的不平等条约相继被废除；二战后，全球殖民体系逐渐崩溃，强加给第三世界的宗主关系、保护关系、租借、势力范围、割让等一系列违反自然国际法的实在国际法制度成为历史遗迹。再如，已经被上升为条约法的，适用于外层空间、南极、国际海底区域的“不得据为己有”原则、“公共利益”原则以及“人类的共同继承遗产”原则，都是由万民法中的“共有物”等概念以及罗马财产法发展而来。[119]而作为一项自然法原则的“约定必须遵守”（pacta sunt servanda），不仅早已被转化为国际习惯法，更是在1969年被纳入《维也纳条约法公约》中，从而被转化为国际条约法的原则性规则。

国际人道主义法、国际人权法、国际刑法的出现更是打破了绝对的实在法主义的神话。纽伦堡和东京审判撕破了国家面纱，开创了追究战争罪犯个人责任的先例。此前提到的“马尔顿条款”的规定，实际上要求在缺乏相应国际实在法的情况下适用自然国际法以保护战争受难者。前南国际刑事法庭和卢旺达国际刑事法庭的设立，表明国家不能再以主权者的同意为屏障，利用实在国际法的缺失，肆意进行违反人道主义法的行为。在欧洲，个人已经被允许直接向人权法院起诉以维护其自然权利。对某些重大国际罪行享有普遍管辖权的国际刑事法院的出现，更是预示着在维护人类的自然权利时，主权者的同意将不再是唯一的理由。

一般法律原则被纳入《国际法院规约》第38条中，尽管被加上了实在法主义的限制，然而这终究为某些自然国际法规则直接适用于国际关系留出了空间。此外，在国际法院的司法实践中，很多时候仍然要借助一般法律原则的解释，来弥补实在国际法的缺漏。[120]而强行法（jus cogens）的出现，则再次说明，在国际关系中，某些自然国际法有以某种方式被直接适用于国际关系的必要。

可见，这一时期，发展中的自然国际法依然不断为实在国际法提供着素材，并且保持了对后者的指导、评价的作用。虽然被直接适用于国际关系的情况大大减少了，但是出于实在国际法的结构性缺陷，自然国际法时常被用来解释实在国际法，部分自然国际法也仍然有可能被直接适用于国际关系。无论如何，20世纪实在国际法的迅猛发展，是离不开自然国际法的影响与支持的。

再次来看当代的走向。

在国际法发展的当代，自然国际法与实在国际法的联系，不仅不能减弱，反而应该进一步加强。因为只有这样，才能更好地适应已经质变了的国际关系，更有效地应对现实的挑战，更能动地推动国际法的否定之否定。我们必须在维持自然国际法的基础作用以及承认实在国际法的直接作用的同时，把两者更加有机地结合起来，特别是要让自然国际法在引导实在国际法向良性发展、弥补其固有缺失等方面发挥更大的作用。

虽然目前的国际法呈现出不成体系的表面态势，但在实际上，是存在可以赖以构建完善国际法体系的核心范畴的——这就是自然国际法，其不仅本身具有逻辑性的体系，而且派生着、决定着实在国际法，它是唯一有能力筛选、梳理、整合越来越呈巴尔干化的实在国际法的范畴。

因此，国际法本身是有其独特体系的，只不过这种体系由于目前国际社会对自然国际法的忽视而难以被正确认识，更不用说发挥应有作用了。规律，不论人们正确认识它与否，总是存在的；但对人类社会而言，如果认识出现了很大的错误，那么应有的体系也就会变得“不成体系”、实在国际法的发展也就难以顺畅了。李浩培先生早就指出，纯粹的实在法主义，“把国际法置于一层散沙的基础上”，[121]这就意味着，只有把实在法主义与自然法主义结合起来，才能构建一座坚实的国际法大厦。就目前的形势而言，虽然自然国际法只占国际法的少数，意志国际法占国际法的大多数，但是只有两者间的有效平衡才能保障国际法的持续良好发展。[122]形象地说，自然国际法之于实在国际法，就好比龙骨之于砖瓦、黏合剂之于拼图卡，只有与自然国际法相结合，那些碎片化的、不成体系的实在国际法才能搭建起一个完整而实用的体系架构。

可见，这种对国际法的两分法，才是对当代国际法的正确认识，是解决国际法在21世纪的困境的唯一正确出路。

总之，国际法是自然国际法与实在国际法的结合。自然国际法与实在国际法是国际法的两大基本元素，两者是紧密地联系在一起的。自然国际法为实在国际法提供基本素材，对其起着指导、评价和转化、补缺的作用。国际法并非不成体系，自然国际法正是构建国际法体系的核心范畴。

第三节　再考量：国际法的性质与效力依据

一　国际法的性质

关于国际法的性质的问题，实际上就是国际法是不是法的问题，这在几百年来一直争论不休。

上述讨论所围绕的关键问题是：国际法有没有拘束力？

奥斯丁、摩根索等国际法否定论者认为，国际法是没有拘束力的，因为它缺乏国家暴力的保障，它不是主权者的命令，而只是作为外交政策的工具的国际协调的结果。

然而多数国际法学者指出，不能将法仅仅等同于由国家暴力保障的国内法。他们认为，国际法是有拘束力的，国际法对国际社会成员的行为具有强制力量，它最终将由外力强制执行。[123]这种外力不是单一的国家暴力，而是各种外部力量的合力。[124]尽管从某种程度上讲这种合力可能没有国家暴力那么直接与强大，但无论如何国际法并不像道德那样不具有强制力量。[125]此外，他们论证了国际法作为法律是为国家所遵守的，即各国都无一例外地承认受国际法拘束、国际法经常被遵守、国际法遭到重大破坏只是例外。[126]就晚近的情况来看，多数国际法学者至少达成了以下共识：国际法作为与国内法不同的范畴，已经发展成为一个独立的法律部门，世界各国也都承认其法律拘束力。[127]反之，正如劳特派特指出的，不论是否认国际法存在的观点还是否认其法律属性的观点，都是极少的。[128]

尽管在国际法学界，国际法的独立法律部门地位几乎是毋庸置疑的，但在国际政治学界乃至国内法学界，认同国际法是真正的“法”的情况就并不那么乐观了，尤其是在近来国际法屡屡陷入危机的情况下，国际法否定论一再被重提，大有卷土重来之势。这其中，盖德史密斯和波斯纳的论证很有代表性。他们坚信国际法只是一种建立在国家自身利益基础上的特殊的政治，而国际法学者的任务仅仅是解释约文和国际实践；他们对国际法学者将国际法的失败归咎于国际条约和国际组织设计的不完善不以为然；在他们看来，尽管国际法学者声称只要国家制定更明确有力的条约、下放更多的主权权力给国际组织、以透明和公平的程序议定约文、以多边主义取代单边和双边主义，一种更高程度的国际合作就可以实现，然而，这一切建议都出自一个前提，那就是国家愿意遵守国际法，而若是国家不愿意遵守国际法，则一切都不成立。[129]

现实主义学者对国际法的批评，尽管尖锐，但却往往切中当代实在国际法主义之肯綮。而面对以上强有力的挑战，国际法学界的回应是微弱的。很多学者满足于重复“国际法作为法律是否经常被遵守，遭到重大破坏只是例外”的论调，但现实情况却是，国际法有用则遵守、无用则抛弃的工具主义进路越来越盛行，“例外”也越来越多。[130]更何况，上述论调原本就不坚实，尽管它在过去的一个世纪得到了多数学者的引用，但充其量，它只是论证国际法是法的充分条件之一，而不是必要条件。事实上，经常被遵守的规则并不一定是法，道德也可以被各国普遍承认、经常被遵守且只是例外地遭到破坏。也就是说，上述论调既可以被拿来论证国际法是法，也可以被拿来论证国际道德是法。从这一点上也可以看出，片面的实在国际法主义，本质上与国际法否定论是殊途同归的。此外，还有少数国际法学者，干脆采取了国际政治学的立场（至少在根本问题上是如此），赞同以国家利益分析作为国际法的基础，承认工具主义进路的合理性。如果说在方法论上借鉴国际关系学的成果还算合理的话，那么在本体论上完全照搬国际政治理论，不仅显示出如今国际法基本理论的贫乏与不可靠，而且愈来愈将国际法置于弱法、软法、附庸法的境地。

因此，我们需要在一个新的基础上重新考量国际法的性质与效力依据，并更加充分而有力地论证，国际法是真正的法。

要说明国际法是法，关键在于说明国际法具有真正的法那样的拘束力。所谓拘束力，就是指国际法对国际社会成员的行为具有强制力量，即最终由某种外力保障执行。法作为一种政治上层建筑，区别于道德、宗教等思想上层建筑的最显著之处，就在于它具有拘束力。但笔者认为需要指出以下几点，第一，拘束力是法的最显著特征，但不是唯一特征，至于其他的特征，笔者觉得不妨借用庞德的观点，统一概括为“专门化的社会控制”[131]。第二，拘束力不等于处处都是强制或者每一步都需要强制执行，而仅指最终由强制力保障实施；实际上很多法律的实施并不需要动用这种最终保障力量，况且还有诸多法律属于任意性、非强制性的规范。第三，拘束力包括一切外在的强制力量，而不仅仅指军队、警察、官员、法官等国家机器运转而产生的国家暴力，尽管后者是最重要、最基本、最有力的外在强制力；何况，即便是国家暴力，在当代社会中起保障法律执行的作用时，也往往采取间接的方式，[132]这更加为其他外在强制力量发挥作用留出了空间。

（一）外在强制与内部矛盾的区别

外在强制力的共同特点，就是不以相关主体的意志为转移发生作用，且一旦其发生作用就将为有关主体带来外力强加的物质或精神损失。相比之下，道德、宗教等范畴是否被遵守，最终要看有关主体自身内部矛盾的发展变化。我们可以通过以下几个例子来进一步阐述这种区别：

比如，假设一国非正式地表态要给予其他国家援助但却最终食言，由于这仅涉及道德而非法律义务，故而只要该国自觉能够承受由此带来的国际声誉损失，这样做并无不可，不会存在构成国家责任的问题；然而，如果这种表态已经落实到正式的条约中，那么不履行承诺就将违反法律义务，引发国家责任，导致条约被终止或解除，甚至被追偿。

再如，某国可以为了和平而让出一块领地，尽管这违背了该国所信奉的教义或道德信念，但是只要该国国民能够被说服就可以了；然而，如果某国破坏已订立的边界条约而侵占他国领土，那么它必须为此承担国家责任，受害国有权自卫或者收复领土、联合国安理会有权进行干涉。

又如，某国可以利用WTO争端解决程序各阶段（出现有争议的措施—启动争端解决机制—DSB作出裁决—执行裁决）之间的时间差，故意采取不合理的特殊保障措施并拖延至其被裁决为非法方才取消，从而为国内产业重组赢得时间（正如美国在2002年为保护本国钢铁业所做的那样），其他成员方即便知晓该国真实意图也只能是对此颇有微词，重要的是该国的做法在国内能够获得支持；然而，如果某国公然违反WTO规则，那么它就必须承担相应的国际责任，即被DSB裁定败诉，且不履行裁定将被DSB授权其他国家实施报复。

还有，有的国际投资主体可以利用国际金融的游戏规则，钻某些国家金融体系的漏洞，不道德地大捞一笔（正如索罗斯在1997年亚洲金融风暴中所做的那样），只要他自己内心的贪欲战胜了道义，他就确实可以这样做，受害的国家所能做的，也只有予以道义谴责而已。然而，即便是利欲熏心的金融大鳄，也不敢违反作为游戏规则的国际金融惯例，其所从事的所有金融交易与结算，都要依照国际金融惯例来进行。因为他知道，违反游戏规则，将最终导致不仅得不到利润而且被逐出业界的后果（1995年巴林银行的破产就是明证）。

（二）自然国际法的拘束力

如果按照大多数以往的自然法定义，即自然法纯粹是一种作为人类抽象思维的理性的话，那么的确难以论证这种理性会由某种外力强制执行。相反，照此定义得出的结论很可能是：自然法与道德一样，其遵守取决于主体内部矛盾的发展，而没有外在强制力。这可能是过去认为自然法是道德的一个原因。然而，按照本书重新给出的定义，即自然法是理性对社会规律的认识，就不难论证自然法的拘束力。

自然法的这种理性不是纯粹的、没有社会存在基础的理性，它是以社会规律为认识对象的。每一项自然法规则的出现，就意味着一项社会规律被正确地发现。社会规律是不以人的意志为转移的，它无时无刻不对人类社会施加着强制的力量，这种力量对于人类来说就是一种抽象的外力。而反映社会规律的自然法，就依靠着社会规律的强制力，取得了抽象的拘束力，这就是说，违反自然法，就是违反社会规律，最终将导致社会规律的报复。本书说这是一种抽象的外力，是由于社会规律不依赖于人的意志而强制发生作用的过程，是一种哲学上的抽象与概括，它所体现的是一种必然性，而这种必然性需要通过偶然性来具体实施。具体实施这种强制力的偶然性，就是具体环境之下的各种具体的外力之和。作为必然性的抽象的外力强制将由作为偶然性的具体的外力强制实现。

因此，自然法是有拘束力的，相应地，自然国际法对国际社会成员具有抽象的强制力量，自然国际法是法。

（三）国际法拘束力的完整体现

讨论至此，我们不难发现，只有既说明自然国际法的拘束力又说明实在国际法的拘束力，才能真正阐明国际法的性质。

我们以往在论证国际法（其实是实在国际法）的拘束力的时候，仅仅满足于说明存在着各种外部力量的合力可以为国际法提供强制性。然而，为什么会存在这些外力？为什么这些外力能彼此发生联系并形成合力？为什么在部分外力倾向于破坏国际法的拘束力的情况下，这个合力仍然会最终导向一个有拘束力的国际法？这些更深层次的问题我们并没有考虑过，或者说即使考虑到了也无法从实在国际法自身上找到答案，我们或者回避这些问题或者完全依赖于其他学科的解答，这又怎么能给予国际法（即使只是实在国际法）的拘束力以充分、完全的论证并进而彻底地反驳国际法否定论呢？

国际法的拘束力完整地体现为自然国际法的抽象拘束力与实在国际法的具体拘束力的结合。前者是国际社会规律客观必然性的反映，后者则反映了国际社会规律作用于国际社会的偶然性。各种具体的外力之所以存在，之所以可以相互发生联系形成合力，之所以能够最终导向一个有拘束力的国际法，归根结底，还是由于国际社会发展规律的作用。这些规律在特定的环境中都是通过具体的国际社会合力来体现自己，从这些偶然性中我们可以归纳出实在国际法的拘束力。而对这一过程的必然性的抽象概括，就是自然国际法的拘束力所在。

比如，作为自然国际法的平等原则必然要求国家不分大小强弱一律主权平等，这是自然国际法抽象拘束力的体现，但其落实并非一蹴而就。20世纪初期，原本仅限于欧洲“文明国家”之间的平等逐步扩展到全球范围；二战结束后，《联合国宪章》确立了国家主权平等之实在国际法原则；到20世纪六七十年代，帝国主义国家受到不同程度的削弱，民族解放、殖民地独立浪潮风起云涌，不平等条约被悉数废除；诸多新独立的第三世界国家进入联合国，在国际舞台上享有了平等的发言权。可见，历经近百年的发展，在诸多合力的作用之下，世界各国终于拥有了平等的主权，这就是实在国际法具体拘束力的体现。而国际社会之所以必然朝着主权平等而不是相反方向发展，根本上是基于自然国际法及其所体现的国际社会规律的作用，只不过，自然国际法并不会具体规定在何时何地何种背景之下国家主权平等将实现，这些具体的因素是包含在实在国际法的作用过程之中的，并将在某种偶然的情势之下被表现出来。

（四）两分法所带来的形式合理性

此外，还可以作为辅助说明的是，很多学者认为国际法是一种较弱的法，或者说国际法处于初级的（primitive）、不完善的（imperfect）状态。[133]这种观点确实揭示了实在国际法的一些缺陷，而由于长期以来人们认为国际法就只是实在国际法，这些缺陷一直得不到弥补，国际法也就从理论到实践上一直处于“较弱的”、“初级的”地位，很多学者仅仅满足于声称“这是个定义问题”、“法不仅仅指国内法”，[134]殊不知，仅靠宽泛地解释法的定义来使国际法获得法的属性，反过来只会令国际法的“初级”地位更加牢固，摆脱“弱法”、“软法”地位成为越发遥远的梦想。

实际上，从社会学的角度看，法本来就是个广义概念，可以包括各种具有内外在强制性的规范，韦伯就将法律秩序分为四种：形式合理性、形式非理性、实质合理性、实质非理性。他认为只要存在有效的强制手段，不论是外在的还是内在的、物理的还是心理的，就有法律秩序，能提出如此宽泛的“法”的概念，难怪他会将宗教规范也纳入法的范畴了。但是，仔细分析后不难看出，真正意义上的法必定是从狭义上讲的。除了具有外在的强制性以外，只有满足以下形式合理性（韦伯也认为这是法律发展的最高形式）的规范才是真正的“法”：第一，所有具体的法律判决都是抽象之法判断适用于具体事实情态的结果；第二，在所有情况下，都可能借助于法律逻辑由抽象的法律判断得出判决；第三，此种法律必须实际上或者实质上构成无隙可寻的法律判断体系；第四，凡不能够以法律术语作合理解释者，亦是在法律上无关者；第五，人的所有社会活动必须总是被想象为法律判断的使用或实施，要么便是对法律的违反，因为法律体系的无隙可寻必定产生包容所有社会行为的无隙可寻的法律秩序。[135]

不难发现，相对于国内法，实在国际法确实不符合上述形式合理性，其最大的问题就是因缺乏普遍抽象规则的指导而空隙太多。显然，社会关系的变化丰富多彩，实在法的制定再多、再快也无法保障不漏出空隙，这就必然要求成体系的、普遍的抽象规则的指导，才能使法具备足够的弹性、适应不断发展的社会需要。目前的国内法比之实在国际法，一是具有更深刻更广泛的内容，空隙本来就少；二是有足够的普遍抽象规则的指导，所以体系更为完善[136]——当然，这根本上是由于前者受到国家权力的保障，自然法的转化相对顺畅，实在法的制定也相对便利。从这个意义上说，国际法的确是较为初级的。

然而，一旦我们将国际法定位于自然国际法与实在国际法的结合，一旦我们将作为普遍抽象规则的自然国际法灌注到国际法的内涵之中，就能够让自然国际法去填补实在国际法所留下的空隙并充分发挥对其的指导作用。这样一来，国际法就将满足上述形式合理性的要求，国际法就能够自成完善体系，就当之无愧为真正的法。当然，这种状况目前仍然只是在理论上存在，需要通过国际社会的共同努力，逐步被落实到实践中去。

由此也可以看出，没有必要为了使国际法成为真正的法，而指望国际法在形式和内容上发展得与国内法一模一样。[137]实际上，基于两者调整对象的本质不同，这也不可能实现，除非国际社会与国内社会合而为一。国际法完全可以自成一套与国内法有区别的完善体系，而这并不会影响其作为“法”所具有的与国内法的共同之处。

总而言之，自然国际法对国际社会成员具有抽象的拘束力，国际法的拘束力完整地体现为自然国际法的抽象拘束力与实在国际法的具体拘束力的结合。国际法是法，特别是在纳入自然国际法之后，国际法将成为完备的、自成体系的、具有形式合理性的法。

二　国际法的效力依据

前面已经说明了国际法，包括自然国际法与实在国际法，具有拘束力。现在需要进一步明确国际法的拘束力从何而来，即国际法的效力依据。

（一）效力依据的特点

效力依据应该具有以下几个特点：

第一，客观性。法是主观的，但是法的效力依据必须是客观的，法的拘束力必须依靠客观的事物才能成立，否则法就只能成为空中楼阁。这恰恰是自然法学说在国际社会立足的最大障碍。自然法学者有的认为国际法的效力依据是神（如古代和中世纪的学者），有的认为是理性、正义、良知、人性等范畴（如格劳秀斯、普芬道夫、法泰尔等），但正如王铁崖先生所评价的，这些主观的概念只能为国际法提供道义和伦理的说明，而不能确定国际法效力的法律根据。[138]的确，如果没有一种客观事物的存在来赋予国际法以拘束力，那么国际法就只能是从主观到主观，成为空对空的东西。相比之下，实在法学说更容易为人所理解和接受，与它使用客观的范畴[139]为国际法提供依据有很大关系。

第二，概括性。国际法可以采取多种形式，国际法的效力依据必须能够涵盖所有这些形式。换言之，我们对国际法效力依据的认识，必定是从全部国际法规则中抽象、概括出来的。从这一点上看，旧自然法学者为国际法效力依据提供了合理因素，虽然他们所提出的上述效力依据是主观的，但却是概括的。而凯尔森、安齐洛蒂等人所主张的“约定必须遵守”，[140]虽然也是对国际法效力来源的一种抽象，但是这一概念概括性不够，不能涵盖所有的国际法律关系。因为，约定只是意志协调的一种方式，而很多国际法并不是基于约定产生的，当然无法用“约定必须遵守”来解释其拘束力之依据。相比之下，目前普遍接受的关于国际法效力依据的实在法学定义——国家意志的协调——则可以涵盖所有的实在国际法。

第三，直接关联性。宇宙万物之间存在着普遍的联系，一个范畴之所以成立，是受到多种因素的作用的。但是，我们在探讨国际法的效力依据时，将把探讨的范围限定在直接赋予国际法以拘束力的因素之内，其他的各种间接因素，即便是很重要的、根本性的因素，都不是我们的考察对象。无疑，一切社会存在与意识都可以最终归结为一定的经济基础，国际法也不例外，但我们在当前这个命题之内只研究与国际法的拘束力具有直接的因果联系的因素。划定这样的界限是必要的，对什么都只谈根本性的经济基础就等于什么都没有谈，对什么都只看到普遍的联系就等于没有联系。由此可见，虽然社会连带法学派所提出的“社会连带”[141]，作为国际法的效力依据，既有客观性又有概括性，但是这只是一个普遍联系的概念，不能指明国际法的直接效力来源。尽管它表明社会的普遍联系造就了法律，在大方向上是不错的，但是它涵盖的范畴太广，将很多与效力依据问题不直接相关的范畴纳入进来，因而不符合直接关联性。

（二）国际法的效力依据及其内在联系

理清了国际法效力依据的特点之后，我们就可以阐明国际法的效力依据了。

首先，实在国际法的效力依据，一如当今多数学者所言，乃是国家意志的协调。[142]国家意志的协调不是虚幻的，而是客观存在的，它体现在条约的合意与习惯的“法律确信”（opinio juris）之中。[143]它是从国际法规则体系中抽象出来的，高度概括了所有实在国际法的效力来源，没有任何一种实在国际法的渊源不是国家意志协调的产物。它与实在国际法的拘束力之间具有直接联系，有国家意志的协调就有导向实在国际法的拘束力的合力。

其次，自然国际法的效力依据是国际社会规律。自然法之所以有拘束力，不是因为人认为它有强制力，或者神赋予它强制力，而是因为它背后有国际社会规律的保障。国际社会规律是客观存在的，它不以人的意志为转移。它涵盖了所有的自然国际法的效力来源，一切自然国际法都是国际社会规律的产物，都以认识与反映国际社会规律为己任。国际社会规律直接赋予那些抽象的自然国际法规则以拘束力，正是国际社会规律的运动使得自然国际法具有了强制性。根据李浩培先生的阐述，某些一般法律原则之所以必须输入国际社会，不是因为其经过了国家的明示或默示同意，而是因为国际社会如果没有这个原则就会解体。[144]这一论断充分体现了国际社会规律的强制作用。当然，国际社会规律并不包括所有的社会联系，而只包括那些在国际社会中起作用的规律性的联系。

再次，自然国际法的效力依据决定了实在国际法的效力依据，它是更高层次意义上的国家遵守国际法之依据。自然国际法是实在国际法的基础，实在国际法的发展是国际社会规律必然性的体现，因而从本质上讲，实在国际法的拘束力来自国际社会规律。也就是说，之所以有国家意志的协调，本质上还是因为国际社会规律在发生作用，国家意志的协调必然要符合国际社会规律，违背国际社会规律的意志协调最终只能被否弃。除了社会连带学派之外，很多学者在主张国际法的效力依据是国家意志的协调之时，也已经意识到其背后有规律性力量的存在，并试图以某种方式表达之。劳特派特除了指出国际法的效力在于国家的合意之外，还试图以“国际社会存在的事实”来进一步说明前者。[145]王铁崖也进一步论证道：“国家之间要维持正常关系，国家就必须遵守国际法原则、规则和制度，这就是国际法效力的事实上根据。总而言之，国际法效力的根据在法律上是各国意志的协调一致，而在事实上是国家往来关系的需要。”[146]其实，国际社会存在与发展的事实，正体现了国际社会规律的作用。

可以作为佐证的是，前面提到的现实主义学者对实在国际法深刻的、触及本质的批评，也充分说明，不与自然国际法相结合，实在国际法就找不到除了国家意志之外的更高层次的效力依据，也就必然只能被矮化为建立在国家利益博弈基础上的政治附属品。

当我们引入了自然国际法，并探清其效力依据后，不难发现两种国际法的效力依据之间存在着密切的联系。而当我们既说明自然国际法的效力依据又说明实在国际法的效力依据并将两者有机地结合起来的时候，国际法的效力依据也就被我们完整、准确地表述出来了。从此，也就不再需要借用“社会连带”、“事实上的依据”等缺乏直接关联性的概念来进一步说明国家意志的协调为何存在了。更为重要的是，这一结合回答了现实主义者对国际法的历来质疑：国家若是不愿意的话，为什么要遵守国际法？那就是，在国家意志之上，还有着更高层次的国际法效力依据——国际社会规律。[147]

总之，自然国际法的效力来自国际社会规律，实在国际法的效力来自各国意志的协调。自然国际法的效力依据决定了实在国际法的效力依据，它是更高层次意义上的国家遵守国际法之依据。

第四节　国际法渊源之扬弃

首先要指出的是，这里所讨论的渊源是多数国际法学者所着重研究的国际法的形式渊源，即指作为国际法原则、规则和制度存在的地方。[148]多年以来，人们一直假定国际法的渊源就是实在国际法的渊源，而在重新引入自然国际法概念以后，国际法的渊源体系也将做出扬弃。

一　《国际法院规约》第38条

我们不得不一开始就评析《国际法院规约》（以下简称《规约》）第38条，因为一直以来它被看作是关于国际法渊源的权威性说明。尽管《规约》本身不能也不愿承担这样的责任，尽管很多视其为权威说明的学者自己也不讳言“严格上它不是关于国际法渊源的规定”，[149]然而基于国际法的特性以及国际法院的地位，没有人能够避开《规约》来谈国际法的渊源。

为了分析的便利，照例先列出《国际法院规约》第38条全文，如下：

1.本法院对于陈述的各项争端，应依照国际法予以裁判，裁判时应适用：

（1）不论普通或特殊国际协约，确立诉讼当事国明白承认之规条者；

（2）国际习惯，作为通例之证明而经接受为法律者；

（3）一般法律原则为文明各国所承认者；

（4）在第59条规定之下，[150]司法判例及各国权威最高之公法家学说，作为确立法律原则之补助资料者。

2.前项规定不妨碍法院经当事国同意，依照“公允及善良”原则裁判案件的权力。

《规约》第38条既然被赶鸭子上架，作了所谓对国际法渊源的“权威性说明”，那么，就像称了大王的猴子难免会被人骂它不是老虎那样，这种超过《规约》自身资质的待遇就必然为其带来诸多非难。最常见的批评，一是它未能表明国际法渊源的层次，从而导致诸多学者提出诸多不同的主张；[151]二是它没有囊括国际法的全部渊源。[152]近来有学者指出，《规约》这种对渊源的列举已经成为陈规旧套，无法体现国际法内容之日新月异的变化；[153]甚至还有学者尖锐地批评说，这一编纂过了的甚至被“宪法化”了的基本国际法律文件，已经成为正确考量国际法渊源的桎梏。[154]

上述批评都是不无道理的，但是我们应该看到，存在种种矛盾的最根本的原因，还是《规约》自身的定位有悖于国际社会规律。

《规约》及其前身《常设国际法院规约》产生之际，正是实在法学大行其道之时，受其影响，起草者们试图列出一系列纯实在的法律，作为国际法院判案依据，因而《规约》的定位类似于国内法中的法院适用法。然而，国际法律体系与国内法律体系根本不同，不存在一个中央权威机构来为国际法院制定足够的、实在的判案依据，单凭实在国际法根本不足以解决国际法院适用法律的问题。最终，《规约》不得不纳入了自然国际法的元素，允许以自然法来解释实在国际法，甚至允许某类自然国际法规则（一般法律原则）直接被法院用来判案。这样做显然是迫不得已的，也是难以令当时占主流的实在法学派满意的，因而起草者们又在那些自然国际法元素上面加上了实在主义的限制：自然法作为某一类型的“公法家学说”，被降格为“补助资料”；一般法律原则被套上了“为文明各国所承认”的紧箍咒。这就使《规约》从表面上看起来仍然是一套实在的法律体系，从而似乎符合了当初的定位。但是，这样做的后果，就是那些被加入的对国际法院的法律适用至关重要的自然法元素变得不伦不类，难以发挥应有作用；同时，这些元素的存在又实实在在地打破了《规约》的内在一致性，《规约》本质上不再是一个实在法体系了。

可见，《规约》的根本问题，就是起草者否认国际法由自然国际法与实在国际法构成，一心构筑一套实在的法律适用体系，在现实中碰壁后又以某种扭曲的方式加入了自然国际法元素（其实，起草者不得不这样做也体现了国际社会规律的作用），因而《规约》对于国际法渊源的陈述必然是混乱的。当然，无论如何，《规约》第38条毕竟大致列举了国际法院所适用的法律，这对我们理解与分析国际法的渊源是有帮助的。

根据本书的论述，国际法由自然国际法与实在国际法组成，两者有着不同的效力依据。因此，应该将两者区分开来，分别阐述各自的渊源。

二　自然国际法的渊源

本书认为，自然国际法的渊源，即自然国际法的存在方式，可以分为以下三类：基本原则（basic principles）、一般原则（general principles）、具体化的原则（specified principles）。之所以自然国际法全部表现为原则，是由于其具有普遍性与抽象性，因而不可能像实在法规则那么具体。但是，自然国际法体系的展开是有规律的，它必然依循从点到面，从主到次的逻辑顺序。因此，自然国际法原则之间仍然有基本、一般、衍生的区别。其中，衍生原则的抽象性相对最弱，其具体程度已经接近于实在法，因而可以称作“具体化”的原则。

（一）基本原则

自然国际法的基本原则，是指整个自然法体系的基础。只有在这些原则的基础上，才能够引申出其他自然国际法原则，进而展开自然国际法的完整体系。

这种自然法存在据以展开其体系的基本原则的思想，前人已经表露过。格劳秀斯认为，存在一些主要原则，许多比较详细或具体的法律规则，只是人们从这些一般性规则中推生出来的。[155]凯尔森指出，法律秩序并不是一种由同等层次的并列的规范组成的体系，而是一种由不同层次的法律规范组成的等级体系。[156]尽管凯尔森在他的规范体系中极力排斥（但仍然没有完全做到）自然法的影响，但是他的这种研究方法无疑是有价值的。虽然格劳秀斯是支持自然国际法及其分层研究的，但是他没有系统地梳理和阐述自然法基本原则，没有对除基本原则之外的其他自然法进行分层与论述，也没有讨论自然法如何展开成为完整体系的问题，而这些正是本书所尝试进行的。

适应于其独有的禀赋，自然国际法基本原则具有高度的抽象性、概括性和指导性，其表述方式绝对不同于其他一般或衍生的自然法原则（使用短语或句子表述），更不同于实在法规则（使用短语、句子或段落表述）。一项自然法基本原则只需要也只能被表述为一个词。而正是以这些词作为根基，完整的自然法规则才得以衍生出来。

自然国际法的基本原则有五项，本书将在下一章重点论述。

（二）一般原则：一般法律原则

自然国际法的一般原则，实际上就是我们常说的“一般法律原则”（general principles of law）。显然，人们早就认识它，并且经常提到它，甚至不时运用它，但是对它的真实性质却一直争论不休难有定论。无怪乎德甘称一般法律原则为1920年以来“最困难的学术问题之一”。[157]当前学术界通常所认为的一般法律原则是指各国法律体系所共有的原则。[158]也就是说，一般法律原则实际上是国内法上的原则，但是由于各国国内法中普遍都存在类似或相同的这些一般原则，故而它们可以被归纳出来，成为国际法的一种渊源。然而，这实际上是对一般法律原则的误解，且这一误解极大地影响着一般法律原则应有作用的发挥。

1.一般法律原则在国际法上的地位沿革

自中世纪起，国际仲裁法庭就不乏适用一般法律原则的先例。[159]在《常设国际法院规约》产生之前，已经有了一些典型的适用一般法律原则解决国际争端的案例。比如1912年俄罗斯与土耳其之间的赔偿费迟延利息争端，仲裁庭鉴于可适用于该案的实在国际法的缺乏，适用了数项一般法律原则以决定案件的实体与程序问题。这些原则包括：债务迟延履行应支付利息、催告的效力、不可抗力、禁反言等。[160]此外，这一时期的一些国际条约草案也引入了一般法律原则。比如1907年《建立国际捕获法院条约草案》（Draft Treaty for the Establishment of an International Prize Court）第7条就使用了“正义与公平的一般原则”的说法。

1920年的《常设国际法院规约》明确地把一般法律原则列为国际法的第三种正式判案依据，后继的《国际法院规约》沿用了这一规定。但是，相比于前两种实在的国际法渊源，一般法律原则所引发的争议最大，而上面提到过的引起《规约》内部体系混乱的关键点也就在一般法律原则上。

在起草约文时，起草委员会主席、比利时学者德康（Descamps）提出，除了以条约和习惯法作为渊源外，还应加入文明各国的法律良知所承认的客观公正的国际法原则，即一般法律原则。美国代表鲁特（Root）和英国代表菲利莫尔（Philimore）对此表示反对，荷兰、挪威和法国代表则对此表示支持。最后，各国代表讨论协商的结果，是采纳了美英两国代表共同提出的修改提案——“一般法律原则为文明各国所承认者”，这也就是今天《规约》的条款。[161]可见，一般法律原则成为国际法的正式渊源，乃是当时已经日渐式微的自然法学派与正蒸蒸日上的实在法学派之间妥协的产物。然而，正如索伦森所批评的，这种妥协模式所含的意义不明确，有害于对该条款的任何理性解释。[162]

的确，一般法律原则作为自然国际法原则的一种，在实在国际法难以调整所有国际法律关系的情况下，被当作避免法院无法可依的补救手段，纳入到一个原本被构想为实在的国际法院适用法的体系中去，这就为《规约》内部体系结构的混乱埋下了祸根。更糟的是，实在法学者在接纳一般法律原则的时候，又给它加上了“为文明各国所承认者”的限制，将它强行地实在主义化了，这种削足适履的行为，使得一般法律原则越发地不伦不类，难以发挥应有的作用。

2.一般法律原则的性质

关于一般法律原则的性质，即一般法律原则是否属于国际法的渊源的问题，各国学者分歧很大。

以童金为代表的苏联学者认为，一般法律原则只是通过条约或习惯而产生的国际法原则，根本算不上一种渊源。[163]凯尔森相信，一般法律原则只有在与条约或习惯重合时才可以适用，而此时它已经是多余的了。[164]这些都是绝对否定一般法律原则属于国际法渊源的观点，同时，也存在一些温和的、倾向于否定或质疑一般法律原则属于国际法渊源的观点。郑斌认为，虽然一般法律原则为条约和习惯提供法律依据并支配着它们的解释和适用，但是从运作上看，一般法律原则的等级低于前两者。[165]鲍威林（Pauwelyn）支持郑斌的主张，他强调，一般法律原则具有重要的、系统的作用，但却是“次要”的渊源。[166]

劳特派特主张，一般法律原则是国际法基本的和剩余的渊源，如果一个问题未为现有国际法规则所规定或者现有规则需要澄清或发展，就可以正当地利用一般法律原则。[167]菲德罗斯指出，一般法律原则属于《联合国宪章》序文中所指的除条约以外的“国际法其他渊源”。[168]詹宁斯和瓦茨也承认，条约和习惯不是国际法的唯一渊源。[169]

作为中国早年的国际法学先驱，周鲠生否认在条约与习惯之外还存在第三种国际法渊源。[170]而目前，多数的中国学者都承认一般法律原则构成国际法的渊源，[171]但也有部分学者坚持主张一般法律原则只是非独立的、补充的渊源，实际上是倾向于否定一般法律原则作为国际法渊源的性质。[172]

可见，对这一问题，总的说来存在两种主张。一种否认或至少倾向于否认一般法律原则的国际法渊源性质，另一种则肯定一般法律原则的国际法渊源性质。之所以存在如此明显的分歧，与《规约》体系的混乱及其中一般法律原则概念的骑墙不无关系。

既然混乱很大程度上出自《规约》，那么很多学者也只能返回《规约》以求得表面的和谐，即一般法律原则的正式渊源地位是《规约》明确规定的，因此它就是（实在）国际法的渊源。而这一切又只能依赖一个假定，即《规约》是对国际法渊源的权威表述，然而真实的情况是，《规约》只是国际法院适用法。当然，在国际法的运作过程中（关于国际法的运作模式将在第四章详细探讨），国际法院所适用的，不仅包括实在国际法，而且包括自然国际法；也就是说，就《规约》应有的定位而言，纳入一般法律原则作为国际法院适用法之一是可行的。但无论如何，法院适用法都不能代替对法律渊源的权威表述，后者的缺失绝不意味着前者可以越俎代庖。因此，《规约》的规定根本无法证明，一般法律原则就是（实在）国际法的渊源。

有的学者坚持认为一般法律原则只是辅助的、次要的渊源，显然是看到了一般法律原则不能够像真正的实在国际法那样被国际法院直接适用，而一般只能予以间接适用的客观现实。遗憾的是，囿于讨论语境的限制，他们无法跳出“国际法=实在国际法”的框框，只能得出一般法律原则是渊源，但只是辅助渊源的结论。然而如此一来，这种说法反而越发显得缺乏说服力。因为，《规约》已经在紧接下来的第38条第4款第4项中列明了国际法的辅助渊源，如果说一般法律原则也是辅助渊源的话，那么为什么要将其单列呢？如果只是无直接拘束力的辅助渊源，又何必强行将一般法律原则实在主义化呢？更何况，在特定情况下，一般法律原则的确可以作为国际法院判案的直接依据，而这恰恰是学说、判例、联大决议等辅助性渊源决然没有的功能。

本书已经指出，一般法律原则就是自然国际法的一般原则，即直接从自然国际法基本原则中衍生出来的原则，它是自然国际法的渊源，但不是实在国际法的渊源。而之前学者们讨论的语境往往仅限于实在国际法，这样一来，有的学者说它不属于（实在）国际法的渊源也就不无道理了。因为，两种国际法的渊源具有根本不同的特点，在国际司法实践中发挥的作用也是迥然不同：自然国际法的渊源产生自理性对国际社会规律的认识，抽象而概括，一般不直接作用于国际法律关系，而是起间接的指导、转化作用；实在国际法的渊源产生自国际社会的合意，具体而明确，直接作用于国际法律关系。即使一般法律原则已经被《规约》实在主义化了，但其本质不会变化，这至多只是让它看起来更“像”实在国际法的渊源而已。

总之，对于一般法律原则的性质，唯一合理的解释是：一般法律原则是国际法渊源，但它不属于实在国际法的渊源，而是自然国际法的渊源之一。

3.一般法律原则的构成

关于一般法律原则的构成，历来也是众说纷纭。

德康在《常设国际法院规约》起草的讨论中所提出的“一般法律原则”，指的就是法律良知。菲德罗斯认为，一般法律原则是由源于人性的“最低限度的共同价值标准”构成。[173]不难看出，他们实际上是在以较为隐晦的方式主张一般法律原则属于自然法。富尔采取了更为直截了当的说法，即一般法律原则是从自然法或客观法中直接产生出来的，其最终基础是公平和道德的概念。[174]劳特派特相信，一般法律原则不过是自然法的近代制定。[175]阿斯奎斯法官则在一项国际仲裁裁决中指出，一般法律原则是一种现代自然法。[176]

阿库斯特认为，只有把一般法律原则视为国际法一般原则与国内法一般原则的结合，才能够找到足够的填补条约与习惯的漏洞的机会。[177]这一主张得到了帕里的支持。[178]持同样观点的还有卢梭，而且他在其著作中尝试列出了五项国际法一般原则。[179]

而在最新修订的《奥本海国际法》中，一般法律原则仅限于“授权法院在可以适用于国家之间的范围内适用国内法理的一般原则”。[180]在《美国对外关系法第三次重述》中，一般法律原则也被界定为“主要法律体系所共有的一般原则”。[181]王铁崖指出，各国法律体系虽然有区别，但之间毕竟还有一些相同的原则，这些原则就构成一般法律原则。[182]

可见，对于一般法律原则的构成问题，大致存在三种不同主张。第一种观点认为，它由“一般法律意识”或“文明国家的法律良知”构成；第二种观点认为，它由国际法一般原则以及从国内法中归纳出来的一般原则构成；第三种观点认为，它仅由各国法律体系所共有的原则构成。按照索罗曼森的说法，关于一般法律原则的正确范围，最为常见的解释是它仅指那些由众多国家普遍适用的国内法原则。[183]这似乎表明，就最近数十年而言，第三种主张获得了较多的支持，然而，问题并未因此而解决。如今，很多学者因为拿不准而将上述三种观点全部吸纳、介绍与论证，其行为也体现了上述问题的模糊性与争议性。[184]

其实，明确了一般法律原则的性质之后，其构成的问题也就迎刃而解了。本书认为，一般法律原则由直接从自然国际法基本原则中推衍出的一般原则构成。

上述第一种观点实际上也是主张一般法律原则由某种自然法构成。那些自然法学者们所言的“法律良知”、“最低限度的共同价值标准”、“公平和道德概念”，莫不是表达了这样的主张，只不过，他们所指的自然法是旧时的自然法，而不是今日扬弃之后的自然法。并且，他们所用的诸如“良知”、“公平和道德概念”等称谓，如果细细究来，应该比“自然法一般原则”的范围狭窄一些。因为后者是从自然法基本原则中任意推出的一般原则的总称，其涵盖范围非常广泛，绝不限于良心、公平等领域。

假设第二种观点是可取的，那么，（实在）国际法一般原则就是一般法律原则的构成部分，这就意味着国际法原则与渊源的混同。这即使仅从实在国际法的语境之下来考察也是说不通的。实在国际法的原则，是从实在国际法渊源中发展、提炼而来的，它可以与实在国际法的内容相重合，也可以因对后者的抽象与概括而呈现不同的内容。但无论如何，原则只起指导的作用，有拘束力的仅仅是渊源，两者虽然可以有重合的内容但绝不能混为一谈。更明显的是，先有渊源，才可能有原则，这个顺序是必然的，如果说一般法律原则由（实在）国际法一般原则构成，岂不成了先有原则后有渊源？如果说这些原则是由别的渊源（条约与习惯）发展而来，那么又何必将它们再组成一个内容重复的渊源呢？更何况，所谓“各国国内法的一般原则”是难以归纳的，就算可以归纳，又依据什么标准来取舍呢？

第三种观点主张各国国内法所共有的原则构成一般法律原则，这种观点看似最为合理，实际上却最不实用。“各国国内法所共有的原则”其实也是一个抽象的说法，它自身的实在法性质本来就比较弱，它与“自然国际法一般原则”一样，都存在一个谁来认定、如何认定的问题。就目前国际社会的现状来看，难免出现要么各国争执不下、要么强权独断的局面，也就是说，“各国国内法所共有的原则”很可能难以被认定或者专横地被认定。由于这一领域本来就是条约与习惯所不能及的，因而在实在法的语境中，作为“各国国内法所共有的原则”的一般法律原则就得不到任何有效的指导与保障，更谈不上顺利发挥作用了。相比之下，作为“自然国际法一般原则”的一般法律原则至少可以得到自然国际法基本原则的指引和保障，以及自然国际法具体化原则的支持，从而不至于在人为的解释中过于偏离本意。退一步讲，即使暂时忽略一般法律原则认定的有效性问题，仍然不难发现，若将其定位于“各国国内法所共有的原则”，就意味着其认定只能纯粹依赖于比较法，[185]因为它上无基本原则以演绎，下无具体原则以归纳，是一种游离于任何体系之外的悬浮物。虽然比较法是积极的、重要的研究方法，但它不应该也不可能是唯一的方法。格劳秀斯早就指出，有两种方法可以证明某事是否符合自然法：演绎证明法（proof a priori）与归纳证明法（proof a posteriori）。[186]卢梭在研究、列举一般法律原则时，曾经主要依靠归纳案例的方法。[187]而在郑斌看来，对国际法院与法庭判决的归纳，是确定一般法律原则的最重要的手段。[188]无论如何，让比较法单独承担认定一般法律原则的责任是不合理的、不现实的。

总之，对于一般法律原则的构成，唯一合理的解释是，一般法律原则由直接从自然国际法基本原则中产生的一般原则构成，换言之，它是自然国际法基本原则的直接衍生。

4.一般法律原则的困境与出路

目前在国际司法实践中，一般法律原则处于非常尴尬的地位。虽然《规约》第38条第1款第3项对它作了明文规定，但是国际法院及其前身却根本没有明确援引过上述条款来适用一般法律原则判案，而仅仅是将其作为司法推理的组成部分，且通常不作任何正式提及或标记；只有法官的个人意见或反对意见中，一般法律原则才被正式提及过；除此之外，它就只有在国际仲裁中才能找到用武之地了。[189]例如，在巴塞罗那牵引公司案（Barcelona Traction Case）中，国际法院运用“公司法人格独立”的一般法律原则来解释业已存在但不甚清楚的关于外交保护的国际习惯法，确认外交保护权一般属于公司国籍国而非股东国籍国。法院虽然借鉴了上述从国内法中归纳出来的原则，但是法院并没有明确指出该原则就是一般法律原则，而只是含糊地表示，国际法承认在国内法领域产生的这种机制已在国际领域发生重要和广泛的作用。国际法院也没有承认其判案依据就是一般法律原则。[190]实际上，虽然多数学者都认为法院在该案中所运用的就是一般法律原则，然而无论如何，该项一般法律原则只是被间接地适用来解释习惯国际法，而并没有像《规约》所预想的那样，被直接适用来裁判案件。其他被国际法院运用的一般法律原则，其处境也是大同小异。

可见，一般法律原则被《规约》规定为正式的判案依据（国际法渊源），但在实践中却仅被国际法院作为辅助渊源使用。原因何在？难道真如詹宁斯和瓦茨所说，“条约和习惯已经足以为判决提供必要的基础了”[191]？答案是否定的。因为，一般法律原则的存在本身就是为了填补实在国际法的空隙，[192]否则，实在国际法为什么屡屡需要一般法律原则的解释？同为国际争端解决的国际仲裁又为何时常求诸一般法律原则呢？真正的原因在于，一般法律原则本属于自然法，却被《规约》实在主义化后纳入一个被构想为实在的法律适用法的体系中，使得它既发挥不了本身具有的自然法的作用，又不可能脱胎换骨变成《规约》起草者所期望的实在法，从而成为食之无味弃之可惜的鸡肋。

这一实在主义化的行为，在实在法学大行其道的时代出现，是可以理解的，但同时又不能不说是偏执的和失败的。《规约》说得明白，一般法律原则必须是“文明各国所承认者”，对于“文明”一词的使用，我们可以当作历史遗迹而不过多评说，在当代，上述定语的意思显然是“主要国家所承认者”。那么，主要的国家如何承认之？无非明示与默示两种方法，若明示，则为条约；若默示，则为习惯。可见，在这一意欲将一般法律原则实在主义化的定语之下，一般法律原则实际上与条约或习惯重合，成为多余。艾利斯和利姆曾经犀利地指出，一方面，一般法律原则必须是“普遍”的，而这恰恰是确定习惯法的标准，另一方面，一般法律原则所依赖的《规约》第38条第1款第3项，终究是一项条约的条款。这意味着，一般法律原则的存在仍然依赖于条约与习惯，这使得它不能如《规约》起草者所设想的那样独立于国家意志之外、摆脱合意主义（consensualism）之两难境地。[193]王铁崖先生为了解释上述种种自相矛盾之处，曾阐述说，既然一般法律原则是各国法律体系所共有的，而各国法律体系是各国意志的表现，各国的承认可以说包含在各国的法律体系之中，而似乎无须各国另作承认的表示。[194]不难看出，为了既证明一般法律原则的成立又不脱离《规约》的框架，王先生不得不在这一问题上采取了他所明确反对的“一元论”的立场，即国内法与国际法属于一个体系可以直接贯通。[195]然而，国际法与国内法的确属于不同的法律体系，各国在国内如何立法是一回事，在国际上的意思表示又是另一回事，[196]没有国家会赞成一种可以不经过其在国际上的明示或默示同意就成立的“实在”国际法渊源，这显然已经超出了国际社会的合意、超出了实在法的范围。因此，在各国预期国际法院所适用的法律是实在国际法，且它们不能控制国际法院的法律适用的情况下，它们在实践中就不会接受超出这一范围的国际法渊源（即使它名义上也是“实在”的，是国家间合意的产物），法院当然也就无法去适用这些渊源。相比之下，在国际仲裁中，由于当事国可以很大程度上控制案件的法律适用，故而一般法律原则反倒有可能被适用，或者我们可以说，在这种情况下，某些一般法律原则可以通过具体当事国在具体案件中的合意，在且仅在该案中被真正地实在化。

而这也正是《规约》第38条第2款所要表达的意思。如果说《规约》笼统地将一般法律原则实在主义化的构想是不切实际的话，那么第38条第2款则提供了一条现实的道路：法院可以经当事国同意，依照“公允及善良”原则判案。由此，只要具体的当事国在具体的案件中达成合意（当然，在国际法院要达成这样的合意也是比较困难的），就可以将某些一般法律原则“实在化”，而这并不会改变一般法律原则的本性，因为这种“实在化”是短暂的、小范围的，依据《规约》第59条，它仅对当事国及案件本身有拘束力。并且，对于这些一般法律原则，当事国只有选择是否直接适用之的权利，而没有决定其内容的权利。从这个意义上讲，可以认为第38条第2款是第38条第1款第3项的自然延伸，它们所发挥的，都是填补实在国际法漏洞的功能，它们都是关于一般法律原则被国际法院适用的规定。“公允及善良”显然是属于自然法的范畴，它也是从自然国际法的基本原则中直接引申出来的，是一般法律原则的一部分。当然，《规约》只将这一小部分一般法律原则放入第38条第2款，也体现了当时对自然法体系的漠视。虽然很多学者在讨论国际法的渊源之时，没有给予第38条第2款太多关注（一般只是将条款完整地列出来），然而这一条款的出现，再次表明国际法院的适用法并不是纯粹的实在法体系，国际法并不仅仅等于实在国际法，自然国际法并不是我们想抛就可以抛开的，国际社会的规律也不是人类漠不关心它就不发生作用的。

总之，承认一般法律原则是自然国际法第二层级的渊源，乃是解决其所面临的困境的唯一正确出路。

5.如何发现一般法律原则？

既然一般法律原则是自然国际法第二层级的渊源，那么它就不是制定性的规则，而是发现性规则。不是因为各国法律制度中存在某些共同点，故而我们可以制定出某些一般法律原则；而是因为各国发现了某些一般法律原则并将其反映在本国法律制度中，故而不同国家法律中才会具有某些共同点，这正是社会规律作用的结果。

尽管目前我们可以发现，最基本的社会规律有五项（反映为五项自然法基本原则），然而从中可以推出的一般性或衍生性社会规律却难以被穷尽，况且，社会规律会随着环境的不同而不断变换其表现与作用形式。这就意味着一般法律原则的内容也是难以穷尽的。我们的任务，就是透过纷繁复杂的实在法现象，尽可能多地发现一般法律原则并加以利用，我们使用的方法，应该包括比较法、演绎法、归纳法等多种方法。

比较法是指通过比较各国法律制度，发现隐藏在其背后的反映国际社会规律的一般原则。比如，我们通过比较各国民事法律制度，不难发现各国普遍遵从“诚实信用”、“当事人意思自治”等一般法律原则。这是因为，要促进民事关系的健康发展，就必须遵从这些一般法律原则所反映的社会规律。

演绎法是指从自然法基本原则出发进行推演，从而发现下一层级的一般原则。比如，从作为自然法基本原则的正义原则中，我们可以推出作为一般法律原则的“个人应保有自己正当所得”的原则。

归纳法是指对具体的原则、规则、案例进行分析总结，以发现上一层级的一般原则。例如，我们可以从常设国际法院以及国际法院判例中，归纳出下列一般法律原则来：当事者不得自己审判（nemo judex in sua causa）（摩苏尔条约解释案）；[197]未决诉讼原则（litispendency）（德国在波兰上西里西亚地区的利益案）；[198]不得利用因自己的非法行为所造成的事实（霍茹夫工厂案之管辖问题）；[199]违反约定有义务赔偿（霍茹夫工厂案之实质问题）；[200]间接证据的有效性（科孚海峡案）；[201]已判事项原则（res judicata）（联合国行政法庭的赔偿判决效力的咨询意见）；[202]禁反言（estopple）（隆端寺案）；[203]公司法人格独立（巴塞罗那牵引公司案）。[204]

当然，这里所举的例子是很有限的。还有很多国际社会规律及其作用形式有待于我们去认识，很多一般法律原则有待于我们去发现。不过仍然要指出的是，有的学者出于对自然国际法体系的忽视，把一般法律原则与自然国际法基本原则混为一谈，比如认为公平原则、善意原则、平等原则等自然国际法基本原则是一般法律原则，这是要避免的。

总而言之，一般法律原则是自然国际法第二层级的渊源，一般法律原则由直接从自然国际法基本原则中衍生出的一般原则构成，它不属于实在国际法的渊源体系。一般法律原则可以经过当事国的合意在具体案件中被暂时地直接适用于国际关系，但多数时候它是通过指导、评价、解释、转化为实在国际法的方式间接地调整国际关系的。《国际法院规约》第38条必须不再拘泥于实在法体系且不再被视为国际法渊源的权威表述，才能解决其内部结构混乱、一般法律原则成为鸡肋等问题。承认一般法律原则是自然国际法第二层级的渊源，乃是解决其所面临的困境的唯一正确出路。一般法律原则是发现性规则，其内容难以穷尽，需要我们以比较、演绎、归纳等多种方法去发现、掌握并加以利用。[205]

（三）具体化的原则：强行法

具体化的自然国际法原则，就是指进一步从一般法律原则中推演出来的原则。它是自然国际法第三层级的渊源，是自然国际法的末梢。它在保持自然法的抽象性、普遍性等特性的同时，已经具有接近于实在国际法程度的具体性。它就是我们所常说的“强行法”（jus cogens）。

1.强行法地位之沿革

对于强行法，即一种高于一般实在法的规则存在的认可，最早是在国内法中实现的。显然，这是由于在国家权力的保障之下，一旦发现了作为自然法具体化原则的、反映社会规律的强行法规范，就可以将其转化为国内实在法，并使其成为不可损抑的规范。早在古罗马时期，就存在“私人契约不能改变公法”（Jus publicum privatorum pactis mutari non potest）的法律规则。[206]而19世纪的学说汇纂派（pandectists）学者，则在此基础上明确提出了“强行法”（jus cogens）概念，这种主张陆续得到了当时的资本主义国家的采纳。

如今，正如李浩培先生所言，“几乎在所有国家的国内法中，都可以找到强行法规则”，[207]在国内法中纳入强行法规则已经成为世界各国的普遍做法。例如，在国内合同法上，关于当事人行为能力的规则，原则上都是强行法规则，各国都不允许未成年人或者心智不健全者自己订约。[208]再如，关于法律行为的方式的规定，通常也具有强行法的性质，若法律规定某些行为必须由特定方式达成，则未使用特定方式的行为无效。[209]此外，各国还普遍采用“公共秩序”、“公共利益”、“公共政策”等原则，以排除违反“公序良俗”的契约或法律的适用，[210]有的国家甚至使用“直接适用的法”（oi d＇application immdiate）以保障那些不可损抑的规范的实施。[211]

相比之下，在缺乏中央权威的国际层面上，强行法被认可就是晚近的事了。1969年《维也纳条约法公约》（以下简称《条约法公约》）第53条，对“与一般国际法强制规律（绝对法）抵触之条约”作了规定，并给强行法下了一个初步的定义，这无疑标志着国际法的进步，体现着国际社会对国际社会规律的初步理解。而此前的《国际法院规约》第38条里面并没有关于强行法的规定，这在当时的历史环境中虽然可以理解，但仍不能不说是一大缺憾。当然，《条约法公约》的规定仍然存在较大不足，因为在一个实在法主义主导国际法的时代，对强行法的认识必然只是粗糙的甚至有些歪曲的。

由此，在接受强行法存在的前提下，各派学者对有关问题进行了激烈争论，争论的范围大致包括：强行法的性质、强行法的定义、强行法的范围及其认定。

2.强行法的性质

关于强行法的性质，《条约法公约》没有明确界定。

在持有自然法观点的学者看来，强行法无疑是自然法。格劳秀斯早就指出，自然法具有绝对性，甚至上帝也不能改变。[212]法泰尔宣称，自然法是“必要”的，是各国必须绝对予以遵守的；对于自然法施加的义务，各国不得以其协定作出任何改变也不得自行或相互予以免除，国家既不能通过协议改变也不能在行动中规避。[213]沃尔夫和赫夫特尔都持有类似的主张。[214]

实在法学派一开始拒绝承认强行法的存在。卢梭坚决地否认国际法上存在强行法，他甚至认为公众秩序原则在国际法上都是几乎不存在的。[215]李斯特、莫勒利等人都就此作过类似论述。[216]鲁特还提出了一个旨在否定强行义务的“原始相对主义”命题。[217]实在法学派反对强行法的主要动因，还是在于强行法对国家意志及其合意的非依赖性。无疑，如果承认一种可以不需要国家意志合意就可以直接作用于国际关系的法律渊源的存在，那么将极大地冲击整个实在法体系的基础。凯尔森在理论上暂时解决了这一问题，他的纯粹法学虽然以一项自然法原则作为最高规范，但通过法律体系的分层，自然法与实在法被区别开来并保留了相互渗透的可能性。故而在他的理论提出之后，许多实在法学者开始承认强行法的存在。并且，随着国际关系的进一步发展，国际社会越发认识到，国家滥用其主权并利用实在国际法固有缺陷恣意妄为的情况时有出现，对此确有予以强行限制的必要，这就导致了《条约法公约》第53条的产生。而在《条约法公约》生效之后，已经无人可以否定强行法的存在了。

即便如此，在今天的实在法学者看来，强行法只是实在法的一种新的变种而已。他们通常的做法，就是用实在法上的某些制度来套强行法，试图把后者归入实在法的范畴。

首先，有的学者认为强行法属于国际习惯法。麦克奈尔坚称，强行法就是那些较高的、各国不能抛开或修改的习惯国际法规则，它们是由于条约的明文接受或习惯所默示接受作为保护各国的社会公共利益或维持它们承认的公共道德标准所必需的。[218]布朗利指出，强行法“均是习惯法规则”。[219]拜尔斯尽管知道强行法欠缺习惯法所具有的合意性基础，但她相信，只要多数国家具有对不许损抑规则的共同利益，习惯国际法的进程也可以产生强行法。[220]值得一提的是，亨金虽然认为，强行法可以被归入“特殊的习惯法”之列，但是他也承认，在这样的归类方式之下，不仅无法解释“持续的反对者”（persistent objector）[221]问题，而且很难界定所有习惯法都具有的两大要素（惯常行为与法律确信），甚至国家合意的原则也被钻出了一个窟窿。为此，亨金更倾向于自己所做的一个补充界定，即强行法是“一套关于为国际体系所认识和采纳的基本价值的系统的宪法性法律的成长”。[222]

实际上，亨金本人的矛盾已经说明了问题。不论他的补充界定是多么的晦涩与模糊，那种从基本价值出发而非从国家意志出发的视角，已经超出了实在法的界限。事实上，强行法可以转化为习惯法，两者可能重合，且两者都不以各国明示地接受为条件。但是，两者仍然属于不同的渊源体系，如果认为强行法是一种国际习惯法，那就意味着国际习惯法既属于实在国际法又一定程度上高于实在国际法，国际习惯法既以国家意志合意为基础又具有推翻国家意志合意的可能性。这的确是难以自圆其说的。

拜尔斯的主张尽管获得很多人支持，但仍然是非常牵强的。因为，尽管默示同意与不需要同意可能具有某种形式上的相似性，本质上却绝对是两回事。国际习惯法的“新种类”如果连国际习惯法的本质属性都不具备，又何以成其为国际习惯法的一种？

此外，这种牵强的说法所引发的后续结论也是荒谬的。众所周知，国际习惯法是可以修改的，而被纳入国际习惯法的“强行法”，就成为了不可修改的。拜尔斯对此所作的解释是，国家对强行法的支持过于强大，并且，除了作出声明之外，任何试图改变强行法的国家行为都是违法的，故而对强行法的改变将几乎不可能出现。[223]但显然，这是不符合国际社会现实和社会发展规律的。不论是制定性规则，还是发现性规则，都会随着社会的发展而不断发展，会随着人类对规律认识的深入而不断改进。不存在永恒不变的绝对正确的法律，只存在不断发展的相对正确的法律。比如，禁止奴隶制度的强行法，在奴隶社会就不存在，因为奴隶社会是人类社会发展的必经历史阶段，奴隶制是当时社会生产发展的必需方式；而只有在社会生产方式发生根本变革、人类社会进入新的历史阶段后，才会存在禁止奴隶制度的强行法；而且该强行法在不同历史阶段的表达不尽相同，封建社会时期着重于在国民之间废止奴隶制，资本主义社会时期则着重于在种族之间废止奴隶制并禁止黑奴贸易。再如，在核武器出现之前，自然不会存在禁止核扩散的强行法，即使在核武器产生之初，强行法也并不禁止有实力的国家研制核武器；但是在五大国相继掌握核武器并愿意为无核国家提供和平利用核能的保障之后，在地区冲突频发、暴力争斗有升级趋势的情况下，基于核武器的极端破坏性，进一步的核扩散终将导致全人类的灾难，强行法才开始禁止核扩散。[224]而出现上述“强行法不可修改”之谬论的根本原因是，强行法原本就是被硬塞进习惯法概念中的（以想当然的更高的共同利益取代合意），当然不可能按照习惯法的方式（合意）实现改变。

其次，有的学者倾向于认为强行法是实在国际法的基本原则[225]。布朗利在主张强行法是习惯法的同时，还认为强行法是一个由某些最重要的国际法基本原则构成的体系。[226]卡斯特兰（Castren）相信，强行法是涉及国际社会所普遍承认的基本原则的。[227]在童金看来，国际法基本原则与强行法就是等同的，他声称，所有公认的国际法基本原则都是强行法的一部分。[228]联合国大会第六委员会（即法律委员会）在1963年的一份报告中也说：“今天一般国际实在法中存在国际公共秩序的某些基本规则，各国不能违反他们而有效订立协定（强行法）。”[229]

其实，我们不难看出，上述观点已经接近于强行法是自然法的结论。因为实在国际法的基本原则是国际社会制定的作为建立和发展实在国际法体系基础的具有根本性的准则，具有普遍性、抽象性和全局性等特点，对实在国际法具体规范起着指导、评价和解释的作用（详见本书第五章第一节第一目的有关论述）。[230]因此，实在国际法基本原则在形式上是最接近于自然法的实在法制度。劳特派特在其于1953年提交给国际法委员会的关于《条约法公约》的特别报告中，倡导引入强行法，他将强行法称为“超越一切的原则”，并认为这种绝对的规范是国际道德——即自然国际法[231]——的表现。[232]这说明，在很多学者那里，强行法至少已经不被当作纯粹的实在法范畴，相反，它与道德——即自然法——息息相关。[233]而在实在法的语境下，最接近自然法的制度就是实在法的原则，如此一来，它被学者们拿来当作容纳强行法概念的暂时性容器也就不足为奇了。

但是，强行法与实在国际法原则本质上是不同的，不可混为一谈。强行法是自然国际法的一部分，属于发现性规则；而实在国际法基本原则是实在国际法的一部分，仍然属于制定性规则。基于自然国际法的转化作用，强行法可能转化为实在国际法的基本原则，因而与后者发生重合，但是，这不能成为两者被等同的原因。实在国际法基本原则的制定，离不开世界各国的公认；而强行法作为发现性规则，不仅不依赖于国家的承认，而且可以推翻与之相违背的国家意志合意。实在国际法基本原则普遍适用于一切国际关系，而强行法通常仅适用于某一类具体的国际关系。正如阿勒支泽等学者所指出的，不是所有的实在国际法基本原则都可以成为强行法。[234]反之也是一样，不是所有的强行法都可以成为实在国际法基本原则，很多强行法规则已经具体化到国际法的某些部门法中，已然不具有实在国际法基本原则的普遍性。[235]此外，实在国际法的基本原则无法像强行法那样，直接适用于国际关系。

再次，有的学者倾向于认为强行法是实在国际法的一个新的、特殊的法律部门。张潇剑论述道，强行法是国家意志的产物，只是在其产生之后国家对其不能随意改变，改变强行法必须经过法定程序并得到各国公认；强行法是国际法上一系列具有法律拘束力的特殊原则和规范的总称，强行法的主要渊源是国际条约与国际习惯，次要渊源是一般法律原则、权威公法家学说以及司法判例。[236]

以上论述的前半部分，非常接近于人们对普遍实在国际法性质的论述，只是其中的主语换成了“强行法”而已。众所周知，普遍性国际条约和国际习惯都是不能随意改变的，都是必须经过法定程序并得到各国公认的。显然，这种界定除了具有把强行法等同于普遍性实在国际法的效果之外，根本不能说明强行法可以脱离国家意志而成立并发挥作用的独有特征。至于以上论述的后半部分，其表达方法与我们叙述海洋法、条约法、外交关系法等国际法的部门法时采用的方法如出一辙，具有强烈的将强行法等同于实在国际法一个部门的倾向。并且，“渊源”一词具有特定的含义与用途，如果要讨论所谓的“渊源”，其隐含的前提必定是讨论的对象是一个法律部门或法律学科。但是，法律部门的划分是依据调整对象和调整方法，而不是依据规范的效力进行的。如果不承认强行法属于自然法而仅在实在法的语境中来考察它，那么它无论是在调整对象上还是在调整方法上都不可能有比较系统的独特之处，一系列的强行法规范组合在一起，也不可能成为一个新的法律学科，更不用谈法律部门了。只有承认强行法在学科上属于自然国际法，从长远来看，它才有发展为一个独立的分支学科的可能性。从这一点上说，上述主张在实在国际法的语境下提出，但只有在自然国际法的语境中才可能找到出路，如果剥离掉其实在法主义的局限性的话，上述观点就是有一定合理性与预见性的。不过，即使强行法成为了独立的分支学科，它也仍然是自然国际法，是发现性规则，具有不同于制定性规则的表现形式（形式渊源），不需要也不能够按照《国际法院规约》第38条来为其归纳“渊源”，说到底，发现性规则的表现形式（形式渊源）就是其本身。

可见，在实在法学的语境中，强行法的性质始终处于一种模糊状态。它似乎可以是一种国际习惯，然而除了多数时候采取不成文形式这一点相同之外，两者的性质并不吻合；它又似乎可以是实在国际法的基本原则，然而两者的外延具有显而易见的非重合之处；它还似乎可以是一个新的部门国际法，然而它根本不符合划分法律部门的标准。应该说，提出上述观点的学者都有其合理之处，因为他们都抓住了强行法的某一点特征。但总的来说，他们又都不对，因为他们预设的论证前提是强行法必定属于实在法，如此一来，他们就好比是在不承认抽象的无穷概念的前提下做有关圆周率的具体运算，结论不同，只因不同的人所截取的位数不同，然而最后的答案总是不正确。因此，只有承认强行法属于自然法，才能破解这一国际法难题。[237]

总之，强行法是否定之否定之后的自然国际法，是发现性规则。基于自然国际法的超实在性，强行法不需要国家意志的合意即可成立。

此外，关于强行法是自然法这一点，另有两个迹象可以作为佐证。

第一，在《条约法公约》的中文本中，强行法被称为“一般国际法强制规律”，而“规律”一词正好表露了强行法的自然法性质。张潇剑指出，在《条约法公约》的英文本中，使用的词组是“a peremptory norm”，“norm”一词仅有“标准”、“规范”、“基准”、“典范”、“典型”、“模范”、“准则”、“标准工作量”、“平均数”等之意，根本没有“规律”的意思。[238]的确，英文本使用“norm”而不是按照惯常的做法使用“law”来指代强行法，有尽量避免自然法影响的倾向。“norm”源自拉丁文“norma”，意指规则、标准或尺度。而“法律”（即英语中的“law”）在古希腊时被称为“nomos”，柏拉图认为这个词不仅指成文或不成文的法，而且还意及权威性习惯、方式、传统等，有时还包含道德规范[239]。此外，“law”还有“法则”的意思，而在哲学上讲，“法则”就是“规律”。[240]然而，英文本的这种回避正好说明，如果采用最常用的术语“law”来指代强行法，那么就不可避免地会显示自然法的影响。退一步讲，即便承认英文本的表述是最准确的英文表达，也并不能就此得出中文本完全错误而英文本完全正确的结论，因为《条约法公约》第85条明确规定，“中文、英文、法文、俄文及西班牙文各本同一作准”。如果真的要确定孰对孰错的话，那也只有经过国际社会的解释才能定夺。而且，依据本文对自然法所作的新定义，中文本所称的“一般国际法强制规律”不能够被解释为等同于国际社会“规律”，而只能被认为是反映国际社会规律的“规范”，这样一来，两个文本也就不发生矛盾了。当然，就目前而言，《条约法公约》的中文本将强行法等同于规律，而英文本仍固守实在法的定义，两者都没有达到令人满意的程度。

第二，李浩培先生指出，《条约法公约》第53条实际上是对一个事实上早已存在的虽然尚未经过习惯和条约确认其存在的普遍性的一般法律原则的正式宣告，这个一般法律原则就是，“违反一般国际法强行规则的条约无效”。[241]由这一观点再向前迈一步，就可以得出强行法出自一般法律原则的结论，而这正好与本书前面的论述相吻合，即强行法是自然国际法第三层级的渊源，是进一步从作为第二层级渊源的一般法律原则中推演出来的。

3.强行法的定义

《条约法公约》第53条为强行法提供了一个定义：“条约在缔结时与一般国际法强制规律抵触者无效。就适用本公约而言，一般国际法强制规律是指国家之国际社会全体接受并公认为不许损抑且仅有以后具有同等性质之一般国际法规律始得更改之规律。”

正如王铁崖先生所指出的，这个定义没有包含强行法概念的所有主要特色，没有提供辨明现有强行法规范的标准，因而它毋宁是一个形式的定义。[242]要知道，定义最主要的功能就是指明范畴的特色、点出范畴的标准，而不精确的定义是难以实现这两项功能的。《条约法公约》第53条就偏偏属于这种不精确的定义。无怪乎国际法委员会在其报告中公开承认，“还没有任何公认的标准来识别一般国际法规则具有强行法的性质”。[243]

当然，出现这种情况是可以理解的。根据编纂《条约法公约》的有关资料，国际法委员会曾经希望对强行法作出明确定义，但由于没有任何一个关于强行法定义的方案能得到超过半数的委员会成员的同意，《条约法公约》起草委员会不得不放弃了这一努力。[244]随后，在制定《条约法公约》的外交大会上，绝大多数代表对这种情况表示不满，各国纷纷提出修正案，最后公约采纳了希腊、芬兰、西班牙的联合修正案（强行法须经国际社会承认）并部分采纳了美国的修正案（在第53条开头加入“条约在缔结时”的字样），[245]最后才形成今天的正式约文。不难想象，在各派观点很不一致、对强行法的认识仅为初步的情况下，在当时要做出一个精确的定义是多么的困难，也许，只有一种形式的而不涉及实质的定义才能使各方暂时妥协。

学者们也尝试过给强行法下一个定义。麦克奈尔认为，国际强行法规则是指那些为保护国际社会公共利益或维持各国承认的公共道德标准所必需的法律规则。[246]帅伊的观点是，强行法是一些一般法律规则的总和，对于这些法律规则如果不加遵守，就可能影响它们所隶属的法律体系本体，因而法律主体不得以契约背离它们。[247]童金认为，国际强行法是那些一般国际法规则的集合体，它们为国家明示或默示地接受，并禁止缔约方从法律上背离这些规范。[248]张潇剑提出，强行法是国际法上一系列具有法律拘束力的特殊原则和规范的总称，这类原则和规范由国际社会成员作为整体通过条约或习惯，以明示或默示的方式接受并承认为具有绝对强制性，且非同等强行性质之国际法规则不得予以更改，任何条约或行为（包括作为与不作为）如与之相抵触，归于无效。[249]

上述各种观点有的具有实在法倾向，有的具有自然法倾向，但是都比较模糊。它们有的仅指出强行法是一个某种法律规范的集合，有的则仅围绕《条约法公约》的定义作些许阐发与增补。其实，在对强行法的性质没有正确认识之前，要作出进一步的精确定义是不现实的。正如帅伊所承认的，尽管对于强行法这个概念各派学者予以一致接受，但是各派学者也一致认为，要给强行法的概念下一个定义是极其困难的，甚至说是不可能的。[250]

于是，在定义较为模糊与形式化的情况下，学者们又致力于为强行法归纳出专门的识别标准，以弥补《条约法公约》定义的不足。

首先，有的学者主张应以某项原则的目的作为判断标准。在联合国国际法委员会的讨论中，雅森（Yasseen）提出，强行法必须被认为对国际生活是必要的并深深根植于国际良知之中；拉赫斯（Laches）强调说，强行法是为国际社会作为整体的利益而存在的；童金指出，之所以有强行法，是因为某些范畴对所有国家来讲，已成利益相关之事；罗森尼（Rosenne）则认为，强行法概念表明了某些较高的社会需要的存在。[251]在这部分学者看来，检验一项国际法原则或规范是否属于国际强行法，主要看其是否符合整个国际社会的较高利益。[252]

其次，有的学者主张应以某项原则的法律效力作为判断标准。鲁达（Ruda）认为，强行法之所以不同于其他国际法规则，就在于它具有更高的效力。比斯特利奇（Bystricky）与阿列克谢泽等人分别为强行法归纳的标准，也着重于强调其不可背离、违反无效的更高效力。[253]

再次，还有的学者主张将两种标准联系起来。张潇剑认为，某项规则的目的是原因，其法律效果是结果，检验一项国际法规范是否属于强行法，首先要看其目的是否在于维护整个国际社会的普遍利益，其次要看违反该项规范的条约或行为是否归于无效。[254]

应该说，上述两种标准及其结合都是有一定价值的，但由于没有把握强行法的本质，因而都仅仅着重于表面形式，存在不可避免的缺陷。

“为了国际社会的更高利益”这样的判断标准，本身就是一个主观的、抽象的概念，可以说，在用它来判断强行法之前，恐怕人们对于什么是更高利益、如何构成更高利益早已吵翻了天。何况，强行法毕竟是具体化了的原则，它所体现的国际社会利益可能仅属于某些领域或区域，这种利益如何与属于其他领域或区域的国际社会利益进行比较？是否对此还要再制定一番标准？判断标准应该是尽量客观的，利益不应该成为主要的衡量尺度，有了利益并不一定就有正义，在不同的利益冲突之时（尤其是所谓“普遍利益”之间相互冲突之时），仍然需要靠更为符合社会规律的范畴来界定其优先顺序。

至于以法律效力来判断强行法的主张，显然是承袭了《条约法公约》对强行法的定义，这种标准似乎显得更为客观一些，但是实际上却更加难以适用。否则，人们就不会对《条约法公约》的定义如此不满了。说到底，这个标准不过是一种循环论证。先有强行法，才会有强行法的更高效力。更高的效力，应该是判断出强行法之后的结果，还没有出结果就以“结果”作为判断标准，如何能使人信服？

显然，真正的标准，应该是造成这一结果的原因，即强行法具有更高的效力的根本原因是什么？这一原因不是主观的判断，不是说我们认为这样符合我们的普遍利益它就有更高的效力；相反，这一原因是客观的判断，即强行法是具体化了的理性对客观规律的认识，是符合客观规律的，是高于实在法的自然法组成部分。只有这样，才能够造就强行法相对于实在法的更高效力。因此，是否属于具体化了的理性对社会规律的认识，才是判断强行法的主要标准，至于上面提到的其他两种方案及其结合，只能作为辅助的参考。

总之，在明确强行法的性质是扬弃过的自然法之后，对强行法定义的唯一正确解答就是：强行法是具体化的理性对社会规律的认识。相应地，判断强行法的主要标准，就是看其是否符合这一定义。

4.强行法的范围

关于强行法的范围，《条约法公约》没有明确涉及这个问题。这里需要讨论的主要是其效力范围（又称生效范围或适用范围，包括对象效力、空间效力和时间效力[255]）和内容范围。

在对象效力上，如果仅在国际法的语境下来讨论，那么强行法就适用于国际法主体（国家和国际组织）；如果放在国内法的语境下来讨论，那么强行法就适用于国内法主体（自然人、法人和其他组织）。但实际上，由于强行法是自然法的一部分，而自然法具有普遍性，故而强行法适用于一切社会主体。从这个角度上讲，强行法的对象效力是普遍的，其本身并无“国际强行法”与“国内强行法”之分，只不过放在不同语境之下的时候，其对象效力就会相应地有所不同。

在空间效力上，由于在对强行法作出形式上的界定的时候，《条约法公约》使用了“就适用本公约而言”的限定词，因而有的学者认为这限定了强行法的适用范围。王铁崖先生曾经指出，强行法见于《条约法公约》的规定，因而强行法主要适用于各国之间的条约关系。[256]显然，他的意思是说，既然只有《条约法公约》规定了强行法，那么强行法只有在《条约法公约》的范畴之内才能够起作用，即通过使违反强行法的条约无效起作用。然而，强行法并不仅仅限于条约法的范围。麦克唐纳指出，实际上《条约法公约》第53条只是对已有国际法的宣示，它不过是为后者加上了一种明确的组织化的高级架构。[257]的确，《条约法公约》只能说“就适用本公约而言”，因为条约原则上只能调整属于本身范围之内的、缔约国之间的国际关系，但这并不能得出在此范围之外就没有强行法适用空间的结论；此外，由于该公约的调整范围并不能囊括全部国际条约关系，也不涉及国际习惯关系，况且当时国际社会对强行法有极大争议，故而使用一个适用范围更大的、普遍的强行法概念，至少在当时是不可能的。但事实上，自然国际法是适用于整个国际法范畴的，强行法作为具体化的自然国际法，既可以转化为实在国际法起作用，也可以直接调整国际关系并使得与之冲突的实在国际法无效，它的适用范围是广泛的、普遍的。如果依循前引李浩培先生的论点，《条约法公约》第53条只是对一项业已存在的、涉及条约法问题的一般法律原则的宣告，那么，尽管《条约法公约》只宣告了涉及条约法的部分（违反强行法的条约无效），然而该项一般法律原则的其他部分（违反强行法的其他实在国际法无效）并不因《条约法公约》的不宣告而不起作用。正如劳特派特在“《防止及惩罚灭绝种族罪公约》适用案（临时措施）”中所作的个人意见所言，强行法是作为一项既高于习惯国际法也高于条约法的概念起作用的。[258]退一步讲，即使认为强行法是实在法，也不会妨碍上述结论。事实上，很多实在法学者也认识到，《条约法公约》作此限定是出于其自身的范围局限，不能就此得出强行法只适用于条约关系的结论。拜尔斯认为，强行法的效力不仅仅及于冲突的条约，这与《条约法公约》第53条声明强行法“不许损抑”是相一致的。[259]《奥本海国际法》尽管认为强行法在条约法范围之外的作用与效果不甚明了，但也承认，大致说来，没有任何与之违背的行为能成为合法，也没有任何与之违背的习惯法能够存续或被创造。[260]可见，强行法适用于包括条约关系和习惯关系在内的一切社会关系。

在时间效力上，基于自然法的普遍性，强行法不存在“法不溯及既往”的问题。强行法一旦被发现就适用于社会关系，而不论其是已经发生还是正在发生。这一点，在强行法与其他自然法一样被间接适用于社会关系的时候尤为明显，因为无论何时发生的社会关系，都可以被自然法所评价，在此基础上，自然法还可以指导实在法朝着更合理的方向去发展并转化为实在法。但与其他自然法不同的是，由于强行法比较具体化且实在国际法较之国内法不够完善，强行法可以被直接适用于国际关系（详见第四章第二节）。在这种情况下，尽管强行法仍然具有溯及力，理论上能够调整其被发现之前的国际关系，但在实践中存在两方面的限制：第一是如果某项国际法律关系的主体已经消灭且无其他主体继承，或者客体已经灭失，即便直接适用了强行法也构不成具体的权利义务关系（内容），[261]则客观上无法再予以调整；第二是如果有权直接适用强行法的国际主体放弃此项权利，则主观上不必再予调整。

关于强行法的内容范围，部分国际法委员会的成员曾经倡导在《条约法公约》中列举出强行法的内容，[262]但这一建议最终未被采纳，理由是这可能导致分歧且短期内无法罗列出完整清单。在国际法委员会看来，正确的方针是应将强制规则的全部内容留待以后的国家实践和国际司法裁判去解决。[263]

虽然《条约法公约》出于某些原因将这一问题冷处理了，但很多学者却在这方面作出了尝试。一个普遍使用的方法是在《联合国宪章》中寻找强行法。根据劳奥的论述，在《联合国宪章》中至少可以找到禁止使用武力或威胁使用武力、不干涉国家主权、政治独立、国际平等、人权和民族自决等强行法规范。[264]当然，对这一问题，多数学者已经达成共识：《联合国宪章》的原则并不都具有强制性，反之，也并不是所有的强行法都体现在《联合国宪章》中。[265]

很多学者采用了分门别类的方法来阐述强行法的内容。菲德罗斯认为，强行法可以分为三类，第一是禁止缔结侵害第三国权利的条约的规范；第二是为人道目的而创设的规范，如禁止买卖奴隶、贩卖妇女儿童、虐待战俘以及维护人权的规范；第三是被《联合国宪章》所采用的规则，如禁止使用武力、和平解决国际争端、协助联合国集体行动的规范。[266]阿勒支泽将强行法分为五类，第一是确立国家与民族主权权利的原则，如民族自决原则、平等原则、不干涉内政原则；第二是维护国际和平与安全的原则，如禁止使用或威胁使用武力原则、和平解决国际争端原则、集体安全原则；第三是满足人类基本要求的原则，如维护人的自由与尊严原则、禁止贩卖奴隶妇女儿童原则、禁止海盗行为原则、维护公民的社会经济文化政治权利原则；第四是纽伦堡和东京军事法庭以及1949年日内瓦四公约确立的防止对全人类犯罪的原则；第五是禁止将对世界上所有国家都有重要意义的空间的任何部分据为己有原则，如公海自由原则、和平利用外层空间原则、和平利用南极原则。[267]怀特曼承认，关于强行法的情况非常混乱，她尝试提出了一个20项的强行法拟议表，同时强调这并不是关于强行法规则的权威的、详尽的表述。[268]张潇剑提出强行法包括两大部分内容，其一是国际法的基本原则；其二是国际法各部门法中某些具有强制力的基本原则或规范。[269]事实上，正如辛克莱尔所言，关于强行法的范围和内容以及决定其范围和内容的方法，是有广泛不同意见的。[270]

以上论述不乏借鉴意义，然而，在清楚地了解强行法的性质与定义的基础上，可以明确，对强行法作出详尽的列举是不可能也不必要的。强行法是从一般法律原则中推演出来的，只要人类的认识可以不断深化，那么理论上就存在无数可以推演出强行法的组合，我们的首要任务不是编纂强行法规则，而是尽量发现强行法并运用之。作为发现性规则的自然国际法，是具有进步性的，它会随着对国际社会规律认识的深入而发展，也会随着国际社会规律作用形式的不同而发生改变，因而强行法不是一成不变的。虽然在理论上，我们可以说，到此为止，人类理性之所及，就只发现了这么些强行法（其总数在20项左右），然而，只要时间不停，人类意识就有着无限的至上性的可能，强行法的名单就会增加和变化。可见，那种法典化的详尽列举的做法，适合某些实在法却并不适合强行法，而且可能阻碍强行法的进一步发展。基于这个原因，本书虽然承认上述学者对强行法所作列举的重要意义，但不拟作出类似的列举。

人们已经发现的那些强行法规则是重要的，但也是远远不够的，因为还有很多反映社会规律的强行法规则有待于人们的认识。在我们认识到它们之前，它们所代表的国际社会规律就不以我们的意志为转移存在着、作用着，如果我们的认识与行为符合这些规律，国际社会就会发展进步；反之，国际社会就会陷入困境乃至倒退。显然，当代国际社会的困境很大程度上与我们对社会规律的认识不充分有关。这体现在强行法上，就表现为其数量的稀少。按理说，作为自然国际法体系的末梢，强行法的数量至少应该比一般法律原则多几倍，然而这一要求目前显然没有达到。因此，我们需要在已发现规则的基础上，更积极地发现强行法规规则，不断充实与改进强行法的具体名单。

总之，强行法的适用范围是普遍的，其适用于一切社会主体和社会关系（包括条约关系和习惯关系）且能够溯及既往。而强行法的内容范围，根本上只能以抽象的方式概括，即凡是属于具体化的理性对社会规律的认识的规范，就属于强行法。强行法的具体名单是不断变化发展的，需要我们去积极地发现。

5.强行法的认定

与对待一般法律原则一样，我们需要采用比较、演绎、归纳等多种方法，去能动地发现强行法规则，充实我们对国际社会规律的认识。我们可以通过比较各国法律制度以及国际法各部门法律制度，找到强行法规则的存在；也可以通过对自然国际法基本原则以及一般法律原则的把握，从中进行演绎，导出强行法规则；还可以通过归纳司法判例以及实在国际法的原则、规则或制度，探究强行法规则的踪迹。

要注意的是，有的学者把强行法与其上两个层级的自然国际法渊源——基本原则与一般法律原则混为一谈，这是不正确的。自然国际法若要直接调整国际关系（不论是令与之违背的实在国际法无效还是直接被国际法主体援引），就必须被具体化以至于接近实在国际法的程度，只有强行法才真正符合这一要求。比如，前面提到的禁止奴隶贸易、禁止海盗行为的规则，就是已经具体化了的自然国际法规则，它们可以直接调整国际关系：禁止奴隶贸易的规则使有关奴隶贸易的实在法归于无效，而禁止海盗行为的规则使援引它的国家得以对海盗罪行实施普遍管辖。然而，有的学者把作为自然国际法基本原则的平等原则、善意（或曰诚信）原则纳入强行法的范围，或者把作为一般法律原则的主权原则、约定必须遵守原则纳入强行法，这些原则不仅不具体，有的甚至非常抽象，这显然混淆了强行法的界限，减弱了强行法的直接适用性。当然，这种错误主要源自对自然国际法体系的认识的不清楚，随着本书的逐步展开，该体系也将逐渐清晰起来。

既然谈到了认定强行法内容以及认定方法的问题，就不能不阐述“谁来认定”的问题。如前述，这个问题在一般法律原则中也存在，但由于强行法具有直接适用性，同样的问题在此就显得更为敏感。

《条约法公约》的规定是，强行法应该为“国家之国际社会全体接受”，这似乎是沿袭了《国际法院规约》将一般法律原则实在主义化的做法，也似乎意指强行法应该由国际社会全体来认定。然而，所谓“国际社会全体接受”的法律规则在实践中几乎不可能存在：一方面，要全部的国际社会主体都参与强行法的认定已经很不现实，另一方面，要所有的国家都接受某项强行法规则就更不现实。若依据该规定，大概不会有任何强行法规则会被顺利地认定出来。鉴于此，《条约法公约》起草委员会不得不解释说：“起草委员会意欲强调，不存在要求一个规则被全体国家接受或承认为具有强行性的问题。如果经大多数接受或承认，那就够了；这意味着，如果一个国家孤立地拒绝接受一个规则的强行性，或者该国得到一个很少数目的国家的支持，国际社会作为整体对该规则的强行性的接受和承认并不因而受到影响。”[271]显然，这个解释实际上是把认定条件由“全体接受”换成了“很大多数接受”，以求为强行法的认定提供现实可能性。然而，不能不指出的是，这样一种权宜的做法，在国际习惯法认定问题上行得通，在强行法认定问题上则行不通。国际习惯法以多数国家的法律确信和惯常行为为认定条件，但它毕竟没有绝对的强行效力，也不适用于持续的反对者，因而也就不与国际义务以国家接受为前提的实在主义命题相矛盾；相反，强行法具有绝对强制力，即使少数国家持续反对，也不得不受强行法拘束，这显然与上述实在主义命题相矛盾。更何况，“很大多数国家的接受”这一概念本身是与自然法的特性不相容的。因为这里预设的前提是“大多数的民主=正义”，这个前提是很容易被证伪的[272]，这就意味着，在发现强行法这个问题上，这一概念只能提供一些可操作性[273]，却不能保证发现结果的正确性。然而，与实在法可以不问法律是否正义不同，自然法必须是正义的。可以说，《条约法公约》那种实在主义的进路，使得其对强行法认定的规定具有明显的结构性缺陷。

针对《条约法公约》的这一不足之处，很多学者提出了自己的主张。帅伊提出，在国际法上，司法方式是识别国际强行法的最好办法，而且也只有法官才能推导出与具体情况有关的强行法。鲁达虽然不认为这是唯一的选择，但也赞同最好由司法机构识别强行法的主张。反对这种主张的意见也不少：童金指出，这不但没有促进反而延缓了问题的解决；不少学者也认为，这样做等于扩大了国际法院的司法裁量权，只会导致各国更不愿意接受国际法院的强制管辖。穆尔蒂（Murty）提出，可以由当事国缔结协议，授权第三方来识别。田畑（Tabata）声称，既然强行法是由国家援引适用的，那么就最好不要由国家自己来识别，而应交由公正的国际机构来识别。[274]

实际上，无论是国家、国际组织，还是国际法院，都具有识别强行法的可能性与权力，也都具有滥用这一权力的可能性，圈定任何一类国际社会主体，都不能一劳永逸地解决问题。诚如菲德罗斯所言，“每一规则和任一制度都面临着被滥用的可能”，[275]因此，关键在于认定的标准以及监督机制。而正如张潇剑所指出的，一旦国际强行法的识别标准得以确立，国际法上的任何决策者都可以据此来判断哪些原则或规范属于国际强行法。[276]由此，在遵循“强行法是具体化的理性对国际社会规律的认识”的标准的前提下，只要是国际法主体，不论是单个国家还是国家集团，不论是国际法院还是其他国际司法机构，也不论是联合国还是其他国际组织，都有权发现并认定国际强行法规则。不仅如此，其他的宏观国际法主体甚至国内法主体（如自然人、法人等），都有权发现并建议认定国际强行法规则。

可以说，自然法不偏爱任何社会主体，只要符合标准，谁都可以发现自然法。当然，这只是从纯理论的角度上讲的，一旦进入现实领域，就不能不考虑适当的监督机制。也就是说，复杂的现实必然要求一定的监督机制。这也许就是《条约法公约》规定认定的强行法须经“国际社会全体接受”的积极意义，因为这至少可以限制单边主义，避免某个国家或国际集团武断地将自己的意志称为“强行法”。民主虽然不一定能让我们得到最正确的，但是至少可以限制很多不正确的。由此看来，与其说《条约法公约》的上述规定界定了“谁来认定”的问题，倒不如说其只是为这一问题设立了一个安全阀。因此，国际法主体都可以发现并认定强行法，但是必须接受国际社会的监督，没有国际社会的公认，被发现的规则不能被适用于国际关系。当然，规则是否被适用不影响规律的作用，我们所要做的，就是尽量排除不合格的规则，而保证适用符合规律的规则。

总之，强行法需要我们运用比较、演绎、归纳等多种方法去尽可能地发现。只要是国际法主体，都有权发现并认定强行法，但是必须接受国际社会的监督，没有国际社会的公认，被发现的规则不能被适用于国际关系。

6.实例分析

作为辅助说明，我们还可以来分析几个有关的实例。

第一，纽伦堡审判和东京审判。[277]

这两大审判实际上适用了禁止使用武力、惩治战争犯罪、惩治反人道主义罪行、个人应为其国际罪行承担责任、违背自然法的国内法以及主权者的命令不能成为免责理由等多项强行法。尽管法庭没有指出它所适用的是强行法，但显而易见的是，在当时，这些规范很多不是（或者确切地说还未能转化为）实在国际法，尤其是关于追究战争罪犯个人责任的规范，此前既没有任何条约规定这样做，也不存在相应的惯常做法。若仅从当时的实在国际法的规范内容出发，那么被告确实可以主张“法无规定不为罪”（nulum crimen sine lege）。就审判所依据的法律文件而言，《关于控诉和惩处欧洲轴心国家主要战犯的协定》及其附件《欧洲国际军事法庭宪章》仅仅是苏美英法四国签订的不具有普遍性的国际协定，而《远东国际军事法庭宪章》则不过是远东盟军最高统帅部发布的特别通告，其法律效力的范围有限。更为关键的是，即使假定上述法律文件具有普遍效力，即使认为当时国际社会对两大审判的普遍支持或接受促成了新的国际习惯法的产生，也无法反驳被告所作的“法不溯及既往”的抗辩，因为实在法（包括实在国际法）确实是不溯及既往的。

因此，唯一合理的解释就是，审判所适用的规则是作为自然法的强行法，国际社会在历经曲折之后终于发现并适用了它们，故而这些开创先例的做法不需要普遍性国际条约或国际习惯的支持，不需要经过战败国的同意。并且，即便有关违法行为发生在这些强行法规则被认定出来之前，也不能逃脱罪责。而在审判之后，这些强行法规则得到了国际社会的普遍认同与采纳，[278]逐步转化为国际习惯法并对旧有的国际习惯法规则完成了取代。这样一来，之后的前南国际法庭和卢旺达国际法庭就只需要直接适用那些转化过来的新的国际习惯法就可以了。[279]

可见，纽伦堡审判和东京审判充分说明了在国际上直接适用强行法的必要性与可行性，并开创了现代国际司法机构直接适用强行法判案的先例。

第二，《灭种罪公约》保留案。[280]

国际法院在其咨询意见中指出，《灭种罪公约》实施的主要目的具有绝对性质，并构成对国家主权的限制，这种限制就是对《灭种罪公约》的任何条款都不得提出保留，且《灭种罪公约》对非缔约国也有效。这就意味着，《灭种罪公约》的规则有强行性（实际上，《灭种罪公约》的有关规定已经转化为条约法与习惯法，但仍然保持了强行法性质），具有更高的效力，国家无权以约定保留或不加入《灭种罪公约》的方式减损其效力。

不难看出，在《灭种罪公约》保留案中，国际法院已经以强行法的绝对性否弃了国家同意对国际义务的基础性。但是，囿于《国际法院规约》没有纳入强行法为渊源，法院不可能明确地、正式地适用强行法来解决问题，只能把相应的意思以另外的方式表达出来：“灭种行为……与道德法及联合国的宗旨与目标相背离”；“《灭种罪公约》的规则是为文明国家所认为对国家有拘束力的规则，即便不存在任何条约义务”。[281]

当然，有的法官在代表自己作出个人意见时，就明确提出或使用了“强行法”概念。比如，田中（Tanaka）法官在“西南非洲案”中发表异议意见，认为保护人权的法律是强行法；[282]内尔沃（Nervo）法官在“北海大陆架”中发表个人意见，主张属于强行法的习惯规则不能从属于单方保留；[283]阿莫恩（Ammoun）法官在“巴塞罗那牵引案”中发表个人意见，指出强行法概念已经得到国际认可。[284]

第三，塞浦路斯问题。

根据1960年以塞浦路斯为一方，以英国、希腊、土耳其为另一方订立的《保证条约》第4条，英、希、土三国在条约受到破坏时可以采取行动。1964年，土耳其威胁要依据《保证条约》，单独对塞浦路斯采取武力行动。塞方代表为此向联合国安理会申诉说，如果把《保证条约》第4条所说的“采取行动”解释为使用或威胁使用武力，则该条款违反了强行法，应属无效。安理会尽管根据职权对这一事件作出了处理，但在此过程中有意避开了《保证条约》是否违反强行法的问题。[285]

安理会回避塞浦路斯援引强行法宣告《保证条约》第4条无效的要求，自然与强行法没有体现在被认为是关于国际法渊源的权威叙述的《国际法院规约》有关。而事实上，安理会也确实没有宣告某项国际规则是否合法的职责，它的职责，主要是依据《联合国宪章》等实在国际法，和平解决国际争端、维持和平并制止侵略。安理会的决议尽管具有强制力，但其本质上并非制定或者解释国际法的行为，而仅仅是对作为普遍性国际条约和国际习惯的《联合国宪章》的实施。也是基于类似的原因，安理会在伊拉克于1990年入侵科威特之时，对伊拉克采取行动，同样仅依据《联合国宪章》而没有提到强行法。虽然伊拉克的侵略行为也违反了强行法，但安理会根据（已经由强行法转化过来的）实在国际法已经足以采取相应的行动。

可见，正如1964年的法国常驻安理会代表所指出的，塞浦路斯应该向国际法院而不是安理会提出此项要求。然而，如果强行法不被承认为国际法院适用法，诉诸国际法院又有何用呢？

第四，《海洋法公约》与“小条约”问题。

美国、西德、英国和法国因不满《海洋法公约》关于深海采矿的规定，不仅拒绝签署《海洋法公约》，而且在该条约开放签署之前私下里订立了一个关于深海多金属结核临时安排的协议，即所谓“小条约”。这种行径在国际上激起强烈反对，许多参加第三次联合国海洋法会议的国家代表指出，“小条约”是非法的、无效的。[286]遗憾的是，他们没有明确使用“强行法”概念来说明这一问题，有关的问题最终通过对《海洋法公约》第11部分进行修正解决。

显然，四国私定“小条约”，的确违反了“国际海底资源属于全人类”[287]的强行法规则。问题在于，虽然多数国家都接受了强行法的观念并根据这一观念对美国等国的做法进行了驳斥，但由于强行法尚不是被正式承认的渊源，各国在联合国这样的正式场合都没有明确提出它作为诉求依据。因而反对“小条约”的国家就只能以《海洋法公约》为依据，如此一来，结果自然大为不同。首先，作为一项普遍性条约的《海洋法公约》（而不是强行法）与作为一项多边条约的“小条约”，同为实在国际法，其效力孰强孰弱？两相冲突如何解决？尽管可以有不同的回答，但已经不可能得出后者绝对无效的答案。而美国等国拒绝加入《海洋法公约》并在其生效之前订立新的多边条约的行为，已使得争议的双方成为两项不同条约的成员国并各自承担不同的条约义务。其次，在问题解决之前，美国等国一直明确反对《海洋法公约》规定的海底开发制度，这就构成了持续的反对，使得海底开发制度即使构成习惯法也不能对其适用。可以说，美国等国所采取的一系列手段，的确掐住了实在法主义的要害，确实使其在实在法上没有必须遵守《海洋法公约》的义务。在此，若不诉诸强行法，根本无法找到主张“小条约”无效的有力依据，各国的反对最终只能成为纯粹的道义谴责。

第五，刚果（金）境内军事行动案。[288]

2002年5月28日，刚果民主共和国——简称刚果（金）向国际法院起诉卢旺达，指控卢旺达在其境内所实施的侵犯其主权的军事行为导致了对人权和国际人道主义法的严重违反。国际法院审查了11项可能作为管辖权依据的国际条约后认为，卢旺达或者不是有关条约的缔约国，或者在条约中对管辖权问题作出了有效的保留；而有关的条约或者并不适用于该案，或者只有在其他方式（协商、仲裁等）失败后才支持国际法院的管辖，也就是说，在条约上找不到法院有权管辖该案的依据。法院进而重申，仅仅是一项争端牵涉普遍性权利义务或一般国际法强制规范（强行法）的事实本身，并不能造成法院的管辖权总是建立在国家合意基础上这一原则的例外。由此，2006年2月3日，国际法院对此案作出裁决，认定自己对该案没有管辖权。

在本案中，尽管法院受到《国际法院规约》的束缚，仍然不能适用强行法来确立管辖权，但正如本案专案法官杜卡德（Dugard）所指出的，法院首次明确承认了强制规范（强行法）的存在，[289]这不能不说是一个小小的进步。然而，这种所谓的“明确承认”，其在程度上是较弱的，意义也是非常有限的。首先，国际法院仅仅在说明其管辖权必须依据国家合意得以成立时，才在消极的意义上提到强行法，这与其说是“承认”，倒不如说仅仅是“不否认”。其次，法院把强行法与普遍性权利义务（rights and obligations erga omnes）混为一谈，而实际上两者完全不是一回事：强行法是自然法，其基本特征是既有高于实在法的强制性，又有类似于实在法的具体性和直接适用性；普遍性权利义务只是一个用以说明有关权利义务的对象范围广阔的范畴，它既可以指自然法也可以指实在法，既可以指更高效力的法也可以指一般效力的法，只要有关的权利义务是“对世”的。可见，本案中国际法院提到了强行法，表明强行法作为一种国际法范畴已经越来越为国际社会所接受；同时，法院死守《国际法院规约》、漠视强行法的重要作用与真实内涵的做法，不仅丝毫无助于国际争端的解决，而且使得强行法只能成为一个摆设性的含混的国际法名词。

7.几点结论

从上述实例的经验得失中可以看出，强行法应该也需要被作为国际法的渊源适用，《国际法院规约》应该纳入强行法以弥补自身的不足。否则，必将极大阻碍强行法发挥应有的作用，甚至就连《条约法公约》的规定最终也只能成为一纸空文。当前，明确强行法是可以在国际关系中直接适用的渊源，对实现国际正义、树立国际法的权威是非常必要的。

顺便指出，有的学者在考察有关案例时，将实在国际法之间发生冲突的案例都算作强行法案例，[290]比如温布尔顿号案[291]（该案实际上是德国中立法与《凡尔赛和约》第380条的冲突问题）、奥德关税制度案[292]（该案实际上是奥地利与德国的关税条约与《圣日耳曼和约》第88条的冲突问题）等，这实际上是混淆了强行法与其他实在国际法之间的界限，片面地认为只要有国际法的冲突，就是涉及强行法的，这是应该避免的。

在理清了关于强行法的几个问题之后，不难得出以下结论：强行法作为自然国际法第三层级的渊源，既可以指导、评价、解释、转化为实在国际法，也可以在实在国际法缺乏或冲突之际直接调整国际关系，它应该是国际法院适用法的重要组成部分。作为国际法院的法律适用法，《国际法院规约》第38条应当承认强行法为其所适用的国际法渊源的一种。

有的学者担心，把强行法纳入国际法院适用法会令国家更不愿意接受国际法院的管辖，[293]但实际上两者没有因果关系。就目前的《国际法院规约》来看，不可谓不够实在主义化，然而接受国际法院强制管辖的国家屈指可数，有的国家即使接受了强制管辖，又提出各种保留或干脆撤回接受，这又如何解释呢？关键的问题是，各国不相信国际法可以保障正义，也不相信国际法院能够有效地维护其权益，故而更多地依赖自助、博弈以及“势力均衡”等现实主义手段。如果它们相信国际法可以保障正义，如果事实上选择司法解决比实行自助更能够有效地维护其合法利益，它们当然会乐于接受司法解决的方式。而法官享有自由裁量权，本是司法解决的应有之义，否则这跟斡旋调解有何区别？实际上，国际法院的法官权力是否大一些，根本无关大局，重要的是，某些国家的权力与利益是否可以压过法律？国际法院能否带给国际社会作出正义判决的一贯性预期？更何况，在《规约》中纳入强行法，并不意味着赋予国际法院单独认定强行法的权力，也不意味着监督机制就此失效。可见，强行法不是也不可能成为国际法院确立管辖权的障碍，相反，强行法被纳入《规约》体系，将使得包括国际法院适用法在内的国际法得到更准确的表述，这不仅有利于国际社会更好地认识、支持与运用国际法，而且对树立国际法院的威信大有裨益。[294]

总而言之，强行法是自然国际法第三层级的渊源，是具体化的理性对国际社会规律的认识。强行法是发现性规则，不需要国家意志的合意即可成立。强行法对实在国际法发挥着指导、评价、解释、转化的作用，但必要时它也可以被直接适用于国际关系或令与之冲突的实在国际法无效。强行法的效力范围是普遍的，适用于一切社会主体和社会关系且具有溯及力。强行法的内容范围，根本上只能以抽象的方式概括，即凡是属于具体化的理性对社会规律的认识的规范，就属于强行法。强行法的具体名单是不断变化发展的，需要我们运用比较、演绎、归纳等多种方法去积极地发现。只要是国际法主体，都有权发现并认定强行法，但是必须接受国际社会的监督。《国际法院规约》第38条应当承认强行法为其所适用的国际法渊源的一种。

三　实在国际法的渊源

在梳理出自然国际法的渊源之后，实在国际法的渊源体系就很明朗了。它们包括：国际条约、国际习惯、司法判例、公法家学说以及国际组织的决议。其中，正式的渊源只有两种：国际条约与国际习惯。其他的渊源都是作为辅助的渊源起作用的。与一般的论著不同的是，本书一再强调，不能再将一般法律原则作为“鸡肋”放入实在国际法的渊源之列，一般法律原则是自然国际法的渊源。从这个意义上讲，即使只是将《国际法院规约》第38条视为关于实在国际法渊源而非全部国际法渊源的权威论述，它的框架也需要作出调整：一是要去掉作为正式渊源的“一般法律原则”，二是要加入作为辅助渊源的“国际组织决议”。

总而言之，扬弃后的国际法渊源体系，由两大部分构成：第一部分是自然国际法的渊源，包括基本原则、一般原则（即一般法律原则）、具体化的原则（即强行法）三个层级，其中，强行法可以直接调整国际关系；第二部分是实在国际法的渊源，包括国际条约、国际习惯、司法判例、公法家学说以及国际组织的决议等，其中，只有国际条约与国际习惯才是正式的渊源。《国际法院规约》第38条不是关于国际法渊源的完整表述，而是一个不完善的国际法院法律适用法，《规约》必须重新界定一般法律原则并将强行法纳为正式渊源。

第五节　小结

自然法本质上是理性对社会规律的认识，是调整社会关系的发现性规则。它具有超实在性、抽象性、普遍性、价值中立性、进步性与可转化性。自然国际法是理性对国际社会规律的认识，是调整国际关系的发现性规则，它不需要国家意志的合意即可成立。

国际法是调整国际关系的有拘束力的法律规范的总称，是自然国际法与实在国际法的结合。自然国际法与实在国际法是国际法的两大基本元素，两者是紧密地联系在一起的。自然国际法为实在国际法提供基本素材，对其起着指导、评价和转化、补缺的作用。国际法并非不成体系，自然国际法正是构建国际法体系的核心范畴。

自然国际法对国际社会成员具有抽象的拘束力，国际法的拘束力完整地体现为自然国际法的抽象拘束力与实在国际法的具体拘束力的结合。国际法是法，特别是在纳入自然国际法之后，国际法将成为完备的、自成体系的、具有形式合理性的法。自然国际法的效力来自国际社会规律，实在国际法的效力来自各国意志的协调。自然国际法的效力依据决定了实在国际法的效力依据，它是国家遵守国际法更高层次的依据。

扬弃后的国际法渊源体系，由两大部分构成：第一部分是自然国际法的渊源，包括基本原则、一般原则（即一般法律原则）、具体化的原则（即强行法）三个层级，其中，强行法可以直接调整国际关系；第二部分是实在国际法的渊源，包括国际条约、国际习惯、司法判例、公法家学说以及国际组织的决议等，其中，只有国际条约与国际习惯才是正式的渊源。《国际法院规约》第38条不是关于国际法渊源的完整表述，而是一个不完善的国际法院法律适用法，《规约》必须重新界定一般法律原则并将强行法纳为正式渊源。

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[1]See Bertrand Russell，History of Western Philosophy，London；New York：Routledge，2004，p.35.还可参见罗素《西方哲学史》上卷，何兆武等译，商务印书馆1963年版，第33、52—53页。

[2]See Michael Gagarin and Paul Woodruff，Early Greek Political Thought from Homer to the Sophists，Cambridge University Press，1995，p.151.

[3]参见李家善《国际法学史新论》，法律出版社1987年版，第47页。

[4]See Plato，Republic and Other Works，Jowett translated，Anchor Books，1973，p.137.

[5]See The Law of Plato，Pangl translated，The University of Chicago Press，1980，624a -625d.

[6]See Aristotle，Nicomachean Ethics，Thomson translated，Penguin Books，1976，p.189.

[7]参见张乃根《西方法哲学史纲》第四版，中国政法大学出版社2008年版，第31页。

[8]See Bertrand Russell，History of Western Philosophy，London；New York：Routledge，2004，p.243.

[9]参见何勤华《西方法学史》第二版，中国政法大学出版社2000年版，第23—25页。

[10]See Cicero，On the Commonwealth，Macmillan Publishing Company，1976，pp.197 -216.

[11]See Cicero，On Moral Ends，Cambridge University Press，2001，pp.117 - 125.

[12]The other two origins are jus civile and jus gentium，See The Digest of Justinian，translated by Charles Henry Monro，Cambridge University Press，1904，p.1.

[13]See The Institutes of Justinian，J.B.Moyle translated，Oxford：Clarendon Press，1913，p.3.

[14]See The Institute of Gaius，translated and noted by Francis de Zulueta，Oxford：Clarendon Press，1946，p.3.

[15]See Augustine，The City of God against the Pagans，Cambridge University Press，1998，pp.938 - 942.

[16]See St Thomas Aquinas，Summa Theologia，Cambridge University Press，2006，Vol.28，pp.23，77，93.

[17]See Franciscus de Victoria，De Indis et de Ivre Belli Relectiones，Ernest Nys edited，John Pawley Bate translated，Washionton，DC：Carnegie Institution of Washsionton，1917，p.151.Notion：“Victoria”is more commonly referred to as“Vitoria”.

[18]See Francisco Suarez，Selections from Three Works，Oxford：Clarendon Press，1944，pp.189 - 190，199 - 200，223 - 232.

[19]参见梅因《古代法》，沈景一译，商务印书馆1996年版，第58页。

[20]参见张乃根《国际法原理》第二版，复旦大学出版社2012年版，第198—199页。

[21]参见罗国强《论自然法的否定之否定与国际法的构成》，《法学评论》2007年第4期，第43页。

[22]See Hugo Grotius，De Jure Belli Ac Pacis Libri Tres，Francis W.Kelsey translated，Oxford：Clarendon Press，1925，pp.39 - 40.对格劳秀斯《战争与和平法》更全面的介绍，参见罗国强《从〈战争与和平法〉看“和平崛起”的国际法基础》，《比较法研究》2005年第6期，第95—97页。

[23]See Thomas Hobbes，Levianthan，Collier Books，1962，pp.102 - 132.

[24]这19条自然法戒律包括：（1）能寻求和平则和平，不能寻求和平则自卫并寻求援助；（2）信守协议；（3）若有人基于你的诚信给予你某项利益，毋失信于人；（4）每个人都应虑及他人；（5）若有人致歉并要求宽恕，则在得到对未来的保证的情况下，应宽恕其过去；（6）惩戒应只考虑未来的善而不考虑过去的恶；（7）每个人都不应侮辱他人；（8）每个人都应被视为与任何其他人是平等的；（9）己所欲，施于人；（10）赋予他人权利时应公平对待双方；（11）不可分物应尽可能共同使用，每个人应各取所需；（12）不可分且不可共用的物，应轮流或抽签决定其使用；（13）不可分或不可共有的物归先占者所有；（14）和平解决争端的调解人应享有豁免权；（15）当事方有权益争议的，应将其提交第三方仲裁；（16）人不应在自己的案件中充当法官或仲裁人；（17）对争端当事方的其中一方获胜有物质或精神利益期待的人不应担任案件的仲裁人；（18）在案情缺乏明确证据时，仲裁人或法官可依据对双方公平的证言，自主决定如何裁判；（19）仲裁人应保持独立性。See Thomas Hobbes，On the Citizen，Cambridge University Press，1998，pp.33 - 57.

[25]See Samuel Von Pufendorf，De Jure Naturae et Gentium Libri Octo，Oxford：Clarendon Press，1934，Vol.2，p.215.

[26]See Samuel Von Pufendorf，Elementorum Jurisprudentiae Universalis Libri Duo，Oxford：Clarendon Press，1931，Vol.2，p.208.

[27]See Samuel Von Pufendorf，On the Duty of Man and Citizen According to Natural Law，Cambridge University Press，1991，p.35.

[28]See Samuel Von Pufendorf，De Jure Naturae et Gentium Libri Octo，Oxford：Clarendon Press，1934，Vol.1，p.112，Vol.2，pp.179，219.

[29]See Leibniz，Political Writings，Patrick Riley translated and edited，Cambridge University Press，1972，pp.77 - 79，171 - 175.

[30]See John Locke，Two Treatises of Government，Peter Laslett edited，Cambridge University Press，1988，pp.270 - 277.

[31]See John Locke，Political Essays，Mark Goldie edited，Cambridge University Press，1997，pp.79 -133.

[32]See Montesquieu，The Spirit of the Laws，Cambridge University Press，1989，pp.6 -8.

[33]See Voltaire，Political Writings，David Williams edited and translated，Cambridge University Press，1994，pp.16，107.

[34]See Robert Green McCloskey edited，The Works of James Wilson，Cambridge：Belknap Press of Harvard University Press，1967，Vol.1，pp.7 - 88.

[35]See Immanuel Kant，Fundamental Principles of the Metaphysic of Morals，New York：Liberal Arts Press，1949，pp.38 - 64；The Metaphysical Elements of Justice，Indianapolis：Hackett Publishing Company，1965，pp.39 - 44.

[36]See Hegel，Elements of the Philosophy of Right，Wood edited，Nisbet translated，Cambridge University Press，1991，p.29.括号内的说明为笔者所加。从该书的题目以及内容来看，黑格尔基本上是将“right”一词作为“法”来使用的。

[37]See Roscoe Pound，“The Revival of Natural Law”，Notre Dame Lawyer，Vol.17，1942，p.287；Charles Grove Haines，The Revival of Natural Law Concept，New York：Russell & Russell Inc.，1965，pp.237 - 302.

[38]See Rudof Stammler，Wirtschaft und Recht nach der Materialistischen Geschichtsauffassung，2nd，Leipzig，1906，p.165.

[39]参见《奥本海国际法》第八版上卷第1分册，王铁崖、陈体强译，商务印书馆1981年版，第84页。

[40]See Nussbaum，A Concise History of the Law of Nations，New York：Macmillan，1954，p.276.

[41]参见何勤华《西方法学史》第二版，中国政法大学出版社2000年版，第451页。

[42]这八项标准包括：（1）必须制定一些能指导特定行为的一般性规则；（2）这些一般性规则必须予以公布，至少应当对其所适用的人公布；（3）大多数情况下这些规则都不溯及既往；（4）这些规则应当明确易懂；（5）这些规则之间不存在矛盾；（6）这些规则不应当要求不可能实现的事情；（7）这些规则不应当过于频繁地更改；（8）所颁布的规则与其实际执行之间具有一致性。See Lon L.Fuller，The Morality of Law，revised edition，Yale University Press，1969，pp.38 - 91.

[43]See Lon L.Fuller，“American Legal Philosophy at Mid - Century”，Journal of Legal Education，Vol.6，1954，p.470.

[44]See Jean Dabin，“General Theory of Law”，The Legal Philosophies of Lask，Radbruch and Dabin，Cambridge：Harvard University Press，1950，pp.419 - 456.

[45]See Jerome Hall，Living Law of Democratic Society，Indianapolis：Bobbs - Merrill，1949，pp.85 - 139.

[46]See John Finnis，Natural Law and Natural Rights，Oxford University Press，2nd edition，2011，pp.18，23，59，86 - 89，100 - 125，281 - 290.

[47]See Jacques Maritain，Man and the State，University of Chicago Press，1951，pp.87 -101.

[48]参见菲德罗斯等《国际法》，李浩培译，商务印书馆1981年版，第18—33页。

[49]See Fernando R.Tesón，A Philosophy of International Law，Westview Press，1998，pp.2，26.

[50]See Allen Buchanan，Justice，Legitimacy，and Self - determination，Oxford University Press，2004，pp.15 - 29.

[51]诚然，这是完全可以理解的，正如博登海默指出的，为我们所知晓的许多绝对的法律哲学都表明，法律思想家都试图激励他们同时代的人去关注他们各自时代所存在的某些尖锐且迫切需要解决的问题。参见博登海默《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社2004年版，第223页。

[52]See John Rawls，A Theory of Justice，Harvard University Press，revised edition，1999，pp.206 - 210.

[53]See Gustav Radbruch，“Grundzüge der Rechtsphilosophic”，Auflage，1965，p.29；Gustav Radbruch，“Legal Philosophy”，The Legal Philosophy of Lask，Radbruch and Dabin，Cambridge：Harvard University Press，1950，pp.90 - 111.

[54]See Helmut Coing，Die obersten Grundsätze des Rechts，Versuch zu einer Neubegründung des Naturrechts，1947，pp.28 - 54.

[55]See A.Kaufmann，“Die Naturrechtsrenaissance der ersten Nachkriegsjahre - und was daraus geworden ist”，FS St.Gagnér，1991，S.105 ff.

[56]See Philip Selznick，“Sociology and Natural Law”，Cohen and Cohen's Reading in Jurisprudence and Legal Philosophy，Little，Brown and Company，1979，pp.640 - 654.

[57]See Del Vecchio，Philosophy of Law，Washington：The Catholic University of America Press，1953，p.45.

[58]参见罗国强《西方自然法思想的流变》，《国外社会科学》2008年第3期，第40页。

[59]《老子》第二十五章、第七十三章。

[60]《庄子•养生主》。

[61]《墨子•明鬼中》。

[62]《韩非子•大体》。

[63]《诗经•大雅•皇矣》。

[64]《孟子•告子上》，《孟子•告子下》。

[65]《春秋繁露•离合根》，《汉书•董仲舒传》。

[66]参见冯友兰《中国哲学简史》，北京大学出版社1985年版，第216页。

[67]See John H.Wigmore，A Panorama of the World's Legal Systems，West Publishing Company，1928，Vol.1，p.143；Joseph Needham，Science and Civilisation in China，Cambridge University Press，1954，Vol.2，pp.521 - 544.梁启超：《中国法理学发达史论》，载《饮冰室合集》第五册，《饮冰室文集之十五》，上海中华书局1936年版，第54页；陈顾远：《中国法制史》，商务印书馆1934年版，第63页；李道军：《法的应然与实然》，山东人民出版社2001年版，第59—60页。

[68]参见梁治平《寻求自然秩序中的和谐——中国传统法律文化研究》，上海人民出版社1991年版，第307页。

[69]产生不同法学形态的具体社会条件是很复杂的，但其中之一，正如何勤华先生所言，就是：古代罗马法学是直接建立在简单商品经济之上的，而中国古代法学是建立在封建的小农经济之上的。参见何勤华《中国法学史》第一卷•修订本，法律出版社2006年版，第51页。

[70]参见罗国强《论自然法的否定之否定与国际法的构成》，《法学评论》2007年第4期，第38页。

[71]See Samuel Von Pufendorf，De Jure Naturae et Gentium Libri Octo，Oxford：Clarendon Press，1934，Vol.2，p.219.

[72]葛洪义指出，法律是社会需要的反映，是社会发展规律的记载和表述，不是一部分人强加于另一部分人的，它的生命力始终来源于永恒的社会运动。参见葛洪义《探索与对话：法理学导论》，山东人民出版社2000年版，第250页。这与本文的观点是类似的，但这里的“法律”一词的外延似乎需要予以限定，因为体现社会发展规律仅仅是自然法的任务，实在法不可能也不需要以表述社会发展规律为己任；相反，实在法被以违反规律的方式错误制定出来并强加给其调整对象，乃是常见现象。我们只能说，从根本上讲，实在法最终不能违反自然法、违反社会发展规律。

[73]梁治平：《寻求自然秩序中的和谐——中国传统法律文化研究》，上海人民出版社1991年版，第311页。

[74]恩格斯在《路德维希•费尔巴哈和德国古典哲学的终结》中明确指出，历史事件似乎总的说来同样是由偶然性支配着的。但是，在表面上是偶然性在起作用的地方，这种偶然性始终是受内部的隐蔽着的规律支配的。而问题只是在于发现这些规律。《马克思恩格斯选集》第四卷，人民出版社1995年版，第247页。

[75]See Hugo Grotius，De Jure Belli Ac Pacis Libri Tres，Francis W.Kelsey translated，Oxford：Clarendon Press，1925，p.38.

[76]See René Desartes，Philosophical Works，Cambridge，1931，p.3.

[77]See Immanuel Kant，Schriften zur Metaphysic und Logik，Wiesbaden，1958，p.565.

[78]See Brand Blanshard，Reason and Analysis，La Salle，1962，Vol.3，p.25.

[79]See Luis Recaséns Siches，The Material Logic of the Law，Archiv fur Rechts - und Sozialphilosophie，1965，p.277.

[80]参见梁治平《自然法今昔：法律中的价值追求》，载《法辨》，中国政法大学出版社2002年版，第198页。

[81]参见罗国强《论自然法的否定之否定与国际法的构成》，《法学评论》2007年第4期，第39页。

[82]马克思在《关于费尔巴哈的提纲》中说得很正确，人的本质并不是单个人所固有的抽象物，在其现实性上，它是一切社会关系的总和。《马克思恩格斯选集》第一卷，人民出版社1995年版，第56页。

[83]格劳秀斯也指出，自然法的存在是下述事实的必然结果：人类在社会中共同生活，并且能够了解到某些规则对于社会的维持是必需的。See Michael Akehurst，A Modern Introduction to International Law，5th edition，London：George Allen and Unwin，1984，p.13.

[84]《马克思恩格斯全集》第一卷，人民出版社1995年版，第347页。

[85]比如在古希腊，悲剧作家首次赋予自然法以道德内涵，其后的智者学派则从自然法中引申出一系列人类社会的价值和特有法则，即道德。参见汪太贤《从神谕到自然的启示：古希腊自然法的源起与生成》，《现代法学》2004年第6期，第16—25页。

[86]See Hobbes，Levianthan，Collier Books，1962，p.124.

[87]参见李家善《国际法学史新论》，法律出版社1987年版，第121页。

[88]See John Austin，Lectures on Jurisprudence，or the Philosophy of Positive Law，London：Schloarly Press Inc.，1977，pp.5 - 6；H.L.A.Hart，Positivism and the Separation of Law and Morality，Essays in Jurisprudence and Philosophy，Oxford：Clarendon Press，1983，p.50.

[89]See Roscoe Pound，Law and Morals，The University of North Carolina Press，2nd edition，1926，pp.1，40，84.

[90]See Henry Summer Maine，Ancient Law，London：John Murry，Alebemarle Street，W.，1930，pp.60 - 61.

[91]西方的道德，即今天人们定义的道德，一向是指一种约束和指导人类行为的规范，只有古代中国无所不包的道德具有一些发现性因素，因为“道”具有世间万物运行规律的意思。

[92]关于法与道德的关系，可参见沈宗灵主编《法理学》，北京大学出版社1999年版，第309—319页；张文显主编《法理学》，法律出版社1997年版，第449—454页；李龙等主编《法理学》，武汉大学出版社1996年版，第429—435页；周旺生编著《法理学》，人民法院出版社2002年版，第109—113页。

[93]恩格斯在《反杜林论》里一再强调道德是阶级的道德，也印证了道德的主观性与非普遍性。参见《马克思恩格斯选集》第三卷，人民出版社1995年版，第424—459页。当然，这样说并不是要否认不同社会群体具有某些相似或相通的道德。

[94]一些原属于东方体系的国家或地区选择了全面吸收西方文化（包括法律与道德）的道路，事实证明，在道德建设上，这是犯了误以为西方道德具有普遍性因而可以不顾社会存在基础就被移植过来取代原有道德体系的错误。实际上“全盘西化”不应该也不可能实现，特定的社会存在要有特定的道德与之相适应，错误地全盘照搬，造就的只是一个两种道德体系的缺陷都包含但精华却未必都融合的怪胎。关于民众对这种恶劣后果的感受，作为一个例子，可参见《民调显示：台近半民众认为岛内道德沉沦》，《人民日报海外版》2006年6月1日第3版。

[95]例如，古代中国长期宣扬的“三从四德”，加剧了社会的不平等，禁锢了社会的活力，最终在19世纪末20世纪初瓦解。又如，二战时期德国纳粹主义与日本军国主义均建立了一整套的道德与法律体系，它们起到了对内维护极端统治，对外支持侵略暴行的恶劣作用，最终被国际社会铲除。

[96]See Neil MacCormick，Legal Reasoning and Legal Theory，Oxford：Clarendon Press，1978，p.233.显然，作者所说的“法律”仅仅指实在法。

[97]See Jason A.Beckett，“Countering Uncertainty and Ending Up/Down Arguments：Prolegomena to a Response to NAIL”，European Journal of International Law，Vol.16，No.2，2005，p.230.

[98]参见罗国强《论自然法的否定之否定与国际法的构成》，《法学评论》2007年第4期，第41页。

[99]类似主张参见张文彬《论私法对国际法的影响》，法律出版社2001年版，第65页。然而这可能是出于将自然法等同于习惯法的疏漏所致。在历史上，很多自然法原则都被学者用文字表述了出来并被用来指导、评价或者补正实在法，而实在法显然也是兼具成文法与非成文法（如普通法、衡平法、习惯法）两种形式的。实际上，法律规则究竟是以成文的形态表达还是以非成文的形态表达，不过是个形式问题，并不影响其本质属性，人们可以在历史中做出相应的选择。由此，自然法既可以采取成文的形式，也可以采取非成文的形式。

[100]笔者认为，上述谚语所表达的意思，是“法”仅在被制定之后才有效，这显然是一个专门针对制定法的命题。

[101]比如尽管菲尼斯也用“客观的”这个词来描述构成自然法之理性，但他同时认为自然法属于道德法。See John Finnis，Natural Law and Natural Rights，Oxford University Press，2nd edition，2011，p.290.而正如前面已经指出的，道德规范仍然是主观的、包含着价值的，可见，将自然法等同于道德就会不可避免地造成如此自相矛盾的局面。

[102]恩格斯指出，人的思维是至上的，同时又是不至上的，它的认识能力是无限的，同样又是有限的。按它的本性、使命、可能和历史的终极目的来说，是至上的和无限的；按它的个别实现情况和每次的现实来说，又是不至上的和有限的。《马克思恩格斯选集》第三卷，人民出版社1995年版，第427页。

[103]恩格斯曾在《路德维希•费尔巴哈和德国古典哲学的终结》中阐述道：“但是，社会发展规律却有一点是和自然发展规律根本不相同的，在自然界中（如果我们把人对自然界的反作用撇开不谈）全是没有意识的、盲目的动力，这些动力彼此发生作用，而一般规律就表现在这些动力的相互作用中。在所发生的任何事情中，无论在外表上看得出的无数表面的偶然性中，或者在可以证实这些偶然性内部的规律性的最终结果中，都没有任何事情是作为预期的自觉的目的发生的。相反，在社会历史领域内进行活动的，是具有意识的、经过思虑或凭激情行动的、追求某种目的的人；任何事情的发生都不是没有自觉的意图，没有预期的目的的。”《马克思恩格斯选集》第四卷，人民出版社1995年版，第247页。

[104]See for example：Fernando R.Tesón，A Philosophy of International Law，Westview Press，1998；Allen Buchanan，Justice，Legitimacy，and Self - determination，Oxford University Press，2004.

[105]关于宏观国际法的概念，参见黄进《宏观国际法学论》，《法学评论》1984年第2期，第38—42页。

[106]正如黄进先生指出，作为当代法律的发展趋势之一，法律所调整的社会关系将越来越广泛，规范的领域越来越多，越发深入社会生活的各方面。参见黄进《论当代法律的若干发展趋势》，《法学评论》1997年第4期，第8页。

[107]事实上，国际法自近代产生以来，其调整范围就一直在扩大。甚至我们今天所说的“国家间关系”（inter - state relation）一开始也并不是国际法的调整对象，国际法产生伊始所调整的，主要是欧洲各国君主之间的关系（inter - prince relation）。See Louis Henkin，International Law：Politics and Values，Martinus Nijhoff Publishers，1995，pp.8 - 9.此外，劳特派特在20世纪30年代也曾预言，国际法将由国家间法演变为人类共同法。See H.Lauterpacht，International Law，Cambridge University Press，Vol.2，Part I，1975，p.483.

[108]梅因也认为，在当时，所谓自然法只是从一个特定理论的角度来看的万民法或国际法，它们之间没有本质的区别；他还说，自然法所尽的最伟大的职能就是产生了现代国际法。See Henry Summer Maine，Ancient Law，London：John Murry，Alebemarle Street，W.，1930，pp.52 - 60.

[109]参见张乃根《国际法原理》第二版，复旦大学出版社2012年版，第70页。

[110]这些法律多是从罗马万民法中抄袭来的，而那些原有的万民法规则是由罗马法学家从各民族的惯例中抽象出来的。参见张文彬《论私法对国际法的影响》，法律出版社2001年版，第124页。

[111]See H.Lauterpacht，International Law，Cambridge University Press，Vol.2，Part I，1975，p.180.

[112]See Hugo Grotius，The Freedom of the Seas or the Rights Which Belongs to the Dutch to Take Part in the East Indian Trade，Ralph Van Deman Magoffin translated，New York：Oxford U-niversity Press，1916，p.7.

[113]参见周忠海《国际法史与国际法的发展》，《政法论坛》1994年第5期，第86页。

[114]See Alfred P.Rubin，Ethics and Authority in International Law，Cambridge University Press，1997，pp.97 - 111.

[115]参见陈治世《国际法院》，台湾：商务印书馆1983年版，第281页。

[116]有必要指出的是，这里所说的“直接适用”不同于在讨论国际法与国内法关系时所说的“直接适用”，因为后者是指国际法适用于国内社会的状态，笔者这里指的是国际法适用于国际社会的状态，且本书不讨论国际法与国内法的关系问题。

[117]See Randall Lesaffer，The Grotian Tradition Revised：Change and Continuity in the History of International Law，The British Year Book of International Law，73 rd Year of Issue，Oxford at the Clarendon Press，2003，pp.108 - 137.笔者认为，这种说法在强调自然国际法对实在国际法的发展所起的不可磨灭的作用的意义上，是有道理的。然而，总的说来，20世纪仍然是实在法学派占主流的世纪，在学说的斗争中，自然法思想已经处于下风。实在国际法的发展无论如何不能摆脱自然国际法的影响，与其说是由于自然法思想没有被打败甚至还处于上风，倒不如说是国际社会规律不论是否被社会主体充分认识都必然发生作用的结果。

[118]正如梅里曼在介绍罗马法时指出，私法的特征是各主体间的相互平等。参见梅里曼《大陆法系：西欧拉丁美洲法律制度介绍》，禄正平等译，知识出版社1984年版，第81页。

[119]参见张文彬《论私法对国际法的影响》，法律出版社2001年版，第136—140页。

[120]比如“巴塞罗那牵引公司案”、“北海大陆架案”等，详细论述见本章第四节、第四章第一节。

[121]参见李浩培《条约法概论》，法律出版社2003年第二版，第248页。

[122]参见罗国强《从〈战争与和平法〉看“和平崛起”的国际法基础》，《比较法研究》2005年第6期，第101页。

[123]参见王铁崖《国际法引论》，北京大学出版社1998年版，第12页。

[124]亨金认为除了外力，主体内部的动机也很重要。See Louis Henkin，International Law：Politics and Values，Martinus Nijhoff Publishers，1995，pp.45 - 51.的确，法的实效不仅来自外在强制，但仅就拘束力的成立而言，根本上需要的是外力的强制。笔者认为这些力量至少包括相关国家的推动与敦促（当然这是以国家实力为后盾的），各国一般地承认秩序的需要，各国维持特定规则的共同利益，各国维持及提升其国际地位的需要，以及对受害国特定反应的避免等。

[125]当然，这里的道德仍然仅指现代意义上的从西方发展而来的道德概念，而古代中国的道德是法律化了的，是具有强制力的。参见梁治平《法辨》，载《梁治平自选集》，广西师范大学出版社1997年版，第23—45页。

[126]参见李浩培《国际法的概念与渊源》，贵州人民出版社1994年版，第45—47页；王铁崖主编《国际法》，法律出版社1995年版，第7页。

[127]关于这方面的争鸣很多，可参见李浩培《国际法的概念与渊源》，贵州人民出版社1994年版，第39—48页；王铁崖主编《国际法》，法律出版社1995年版，第7页；梁西主编《国际法》修订第二版，武汉大学出版社2003年版，第7—11页；曾令良、饶戈平主编《国际法》，法律出版社2005年版，第3—4页；周忠海等《国际法学述评》，法律出版社2001年版，第1—10页；江国青主编《国际法》，高等教育出版社2005年版，第10—12页。And See Thomas Hobbes，Levianthan，Collier Books，1962；Machiavelli，The Prince，New York：New American Library，1980；John Austin，Lectures on Jurisprudence，or the Philosophy of Positive Law，London：Schloarly Press，Inc.，1977；Hans Morgenthau，Pollitics Among Nations—The Struggle For Power and Peace，Alfred A.Knopf Inc.，1985；Akehurst，A Modern Introduction to International Law，5th edition，Allen and Unwin，1984；H.L.A.Hart，The Concept of Law，Oxford University Press，1961；Oppenheim's International Law，8th edition by Lauterpacht，London：Longman，1955；Louis Henkin，How Nations Behave：Law and Foreign Policy，2nd edition，Columbia University Press，1979；David J.Bederman，The Spirit of International Law，The University of Georgia Press，2002；Gerry Simpson，The Nature of International Law，Ashgate Publishing Company，2001.

[128]See H.Lauterpacht，International Law，Cambridge University Press，Vol.2，Part I，1975，p.5.

[129]See Jack L.Goldsmith and Eric A.Posner，The Limits of International Law，Oxford University Press，2005，pp.202 - 203.

[130]比如，2008年美国支持科索沃单方面宣布脱离塞尔维亚“独立”，并声称这是一个“特例”，岂料这个“特例”不久便被俄罗斯所仿效——2014年俄罗斯支持克里米亚以公投的方式从乌克兰“独立”并加入俄罗斯，而这回抗议的则换成了美国。

[131]显然，某些具有外力强制性的事物（如纯粹的暴力）并不是法，所以，确切地说，法的拘束力是一种专门化的社会性强制力量。关于庞德对法的性质的论述，参见庞德《通过法律的社会控制、法律的任务》，沈宗灵、董世忠译，商务印书馆1984年版。

[132]无疑，很多法律（尤其是私法）是由当事人通过私力救济，或者以仲裁、调解、微型审判、中立专家认定事实等“选择性争端解决方式”（Alternative Dispute Resolutions，ADR）实施的。参见郭玉军、甘勇《美国选择性争议解决方式（ADR）介评》，《中国法学》2000年第5期，第127页。在本书看来，这里面国家暴力只是起了一种间接的背景或标杆作用。

[133]See H.L.A.Hart，The Concept of Law，Oxford University Press，1961，p.222；J.L.Brierly，The Law of Nations：An Introduction to the International Law of Peace，6th edition，Oxford University Press，1963.p.73；William D.Coplin，The Functions of International Law，Chicago：Rand Mcnally，1966，p.7.《奥本海国际法》第八版上卷第1分册，王铁崖、陈体强译，商务印书馆1981年版，第10页；曾令良主编：《21世纪初的国际法与中国》，武汉大学出版社2005年版，第4页。

[134]See H.Lauterpacht，International Law，Cambridge University Press，Vol.2，Part I，1975，pp.7 - 8；Oppenheim's International Law，9th edition，Vol.1，Longman，1996，p.9.

[135]See Max Weber，On the Law in Economy and Society，Harvard University Press，1954，pp.63 - 64.

[136]哈特曾指出，国际法缺乏法律性的首要问题在于欠缺一套识别法律渊源并将其归类的规范以及这样做的普遍标准，显然，这也是表达了某种与本书类似的意思。See H.L.A.Hart，The Concept of Law，Oxford University Press，1961，p.209.

[137]哈特曾畅想道：“也许，国际法目前正处于一个走向此种或他种形式的过渡阶段，这些形式终将使国际法在内容上更接近于国内法。但若一旦这种过渡得以完成，那么，在目前看来有些微不足道甚至颇为虚妄的形式上的类似性，就将获得实质上的内容，于是，怀疑也将成为过眼云烟。到这一阶段来临之时，国际法与国内法的类似性就不再是形式上的，而是功能上和内容上的了。”See H.L.A.Hart，The Concept of Law，Oxford University Press，1961，p.231.而有的学者则反驳说，要求国际法必须惟妙惟肖地模仿国内法以使自己被归入真正的法的行列，是“不合理的”与“不公平的”。See David J.Bederman，The Spirit of International Law，The University of Georgia Press，2002，p.26.

[138]参见王铁崖《国际法引论》，北京大学出版社1998年版，第26—27页。

[139]显然，虽然国家意志本身是主观的，但是国家意志的合意一经达成，就客观地存在。这就好比，当事人的意志虽然是主观的，但是当事人一旦达成协议，协议就客观地存在一样。

[140]参见凯尔森《法与国家的一般理论》，沈宗灵译，中国大百科全书出版社1996年版，第404页。See Anzilotti，Cours de droit international，Sirey，Paris，1929，pp.43 -45.

[141]See Duguit，Traité de droit constitutionel，2nd ed.，Paris，1921，pp.17 - 37.

[142]See Triepel，“Les rapports entre le droit interne et le droit international”，Recueil des cours，Vol.1，1923，p.84；H.Lauterpacht，International Law，Cambridge University Press，Vol.2，Part I，1975，pp.8 - 14；Oppenheim's International Law，9th edition，Vol.1，Longman，1996，pp.8 - 13.

[143]正如常设国际法院在“荷花号案”的判决中指出的，对各国有拘束力的规则来自于国家在条约或习惯中所表现出来的意志。See The Lotus case，PCIJ Publications，Series A，Judgment No.10，p.18.

[144]参见李浩培《条约法概论》，法律出版社2003年第二版，第248页。

[145]See H.Lauterpacht，International Law，Cambridge University Press，Vol.2，Part I，1975，pp.22 - 51.

[146]王铁崖：《国际法引论》，北京大学出版社1998年版，第36页。

[147]参见罗国强《国际法的性质与效力依据》，《浙江社会科学》2009年第3期，第56页。

[148]关于国际法的渊源问题存在很多分歧，但是无论采取何种主张，研究的重点都是原则、规则、制度本身的存在，即形式上的渊源。参见李浩培《国际法的概念和渊源》，贵州人民出版社1994年版，第52—54页；王铁崖《国际法引论》，北京大学出版社1998年版，第47—51页；梁西主编《国际法》修订第二版，武汉大学出版社2003年版，第30页；布朗利《国际公法原理》，曾令良、余敏友等译，法律出版社2003年版，第3—4页。

[149]See L.Brierly，The Law of Nations：An Introduction to the International Law of Peace，Oxford University Press，1963，p.56；H.Lauterpacht，International Law，Cambridge University Press，Vol.1，1970，p.231；Oppenheim's International Law，9th edition，Vol.1，Longman，1996，p.24；Ian Brownlie，Principles of Public International Law，6th edition，Cambridge University Press，2003，p.5.

[150]第59条规定，国际法院的判决除对于当事国及本案外，无拘束力。

[151]有的学者认为《规约》第38条本来就不打算表明层次，而多数学者认为其列举是有层次的，但是他们对于是一个怎样的层次也是众说纷纭。关于这方面的争论，参见王铁崖《国际法引论》，北京大学出版社1998年版，第53—54页。

[152]关于这方面的争论，参见李浩培《国际法的概念和渊源》，贵州人民出版社1994年版，第53—54页。

[153]See William R.Slomanson，Fundamental Perspectives on International Law，4th edition，Thomson/West，2003，p.12.

[154]See David J.Bederman，The Spirit of International Law，The University of Georgia Press，2002，p.27.

[155]这些原则包括：不欲求属于他人的东西；归还属于他人的东西并用我们自己的财物使他人的财产恢复原状；遵守合约并履行诺言；赔偿因自己的过错而给他人造成的任何损失；给应受惩罚的人以惩罚。See Hugo Grotius，De Jure Belli Ac Pacis Libri Tres，Francis W.Kelsey translated，Oxford：Clarendon Press，1925，pp.12 - 13.

[156]See Hans Kelsen，The Pure Theory of Law，Berkeley：University of California Press，1967，p.221.

[157]See V.D.Degan，Sources of International Law，Martinus Nijhoff Publishers，1997，p.17.

[158]参见王虎华主编《国际公法》，浙江大学出版社2007年版，第23页。

[159]See Recueil des Cours，Vol.50，1934 - IV，p.91 et seq.

[160]依据1879年《君士坦丁堡和约》，土耳其应付给俄罗斯赔偿费，但是土耳其拖延支付，俄国政府分别于1890年和1891年两次予以催告，要求土耳其支付赔偿费并加付迟延利息。之后的11年里，土耳其按约支付了赔偿费但未付迟延利息，而俄国一直未提出异议，直到赔偿费将要支付完毕之际才又提出对方支付迟延利息的请求，土耳其拒绝支付。《君士坦丁堡和约》以及当时的实在国际法没有规定这些问题，仲裁庭适用一般法律原则后认为，虽然土耳其按照催告应当支付迟延利息且土耳其不能证明其不可抗力抗辩，但是由于俄国在接受赔偿费时一直不再主张保留取得迟延利息的权利，故而俄国已经放弃了该项权利。See United Nations，Reports of International Arbitral Award，Vol.10，p.421 et seq.

[161]See Permanent Court of International Justice，Advisory Committee of Jurists，Procés verbaux of the Proceedings of the Committee（June 16 - July 24，1920），LN Publication，1920，pp.316 - 344.

[162]See Max Sorensen，Les Sources du Droit International，Copenhagen，1946，p.125.

[163]参见童金《国际法理论问题》，刘慧珊等译，世界知识出版社1965年版，第123—133页。

[164]参见凯尔森《国际法原理》，王铁崖译，华夏出版社1989年版，第328—329页。

[165]See Bin Cheng，General Principles of Law as Applied by International Courts and Tribunals，London：Stevens，1953，p.393.

[166]参见鲍威林《国际公法规则之冲突》，周忠海等译，法律出版社2005年版，第149页。

[167]See H.Lauterpacht，International Law，Cambridge University Press，Vol.1，1970，pp.241 -242.

[168]See Van Hoof，Rethinking the Sources of International Law，Kluwer，1983，p.133.

[169]See Oppenheim's International Law，9th edition，Vol.1，Longman，1996，p.36.

[170]参见周鲠生《国际法》上册，商务印书馆1976年版，第13—14页。

[171]参见王铁崖主编《国际法》，法律出版社1995年版，第15页。

[172]参见梁西主编《国际法》修订第二版，武汉大学出版社2003年版，第34页；端木正主编《国际法》，北京大学出版社1989年版，第24页。

[173]See Verdross und Simma，Universelles Völkerrecht，Duncker & Humblot，1976，p.310.

[174]See Le Fur，“Regles générales du droit de la paix”，Recueil des Cours，Vol.54，1935 -Ⅱ，p.205.

[175]See H.Lauterpacht，International Law，Cambridge University Press，Vol.1，1970，p.74.

[176]Petroleum Development Ltd.v.Sheikh of Abu Dhabi，ILR，Vol.18，No.37，1954，p.149.

[177]See Michael Akehurst，A Modern Introduction to International Law，5th edition，London：George Allen and Unwin，1984，p.34.

[178]See Clive Parry，The Sources and Evidences of International Law，Oceana，1965，p.85.

[179]这五项原则包括：国际条约优先于国内法原则、国家继续性原则、国家独立性原则、用尽国内救济方法原则以及关于捕获船舶的一般法律原则。See Rousseau，“Droit International Public”，Sirey，1970，Vol.1，pp.392 - 395.

[180]See Oppenheim's International Law，9th edition，Vol.1，Longman，1996，p.37.

[181]The American Institution of Law，Restatement of Law，3rd，Foreign Relations of the United States，1987，§102（4）.

[182]参见王铁崖主编《国际法》，法律出版社1995年版，第16页。

[183]See William R.Slomanson，Fundamental Perspectives on International Law，4th edition，Thomson/West，2003，p.19.

[184]比如，鲍威林所归纳的一般法律原则包括四种类型：“首要原则”或“必要原则”、产生于国内法院的原则、主要在从国际法其他实在规则引入的过程中所产生的原则、法律逻辑原则。这显然是很宽泛的。与此类似的是，在艾利斯和利姆在论述有关问题的时候，故意不加取舍地采纳了全部三种甚至更多观点，这样界定下来的一般法律原则的内容就很宽泛，包括：国内法律原则、由国家间体系得出的原则、由法律逻辑得出的原则、未完成的习惯、由正义得出的原则。参见鲍威林《国际公法规则之冲突》，周忠海等译，法律出版社2005年版，第147—148页；See A.Ellas and C.L.Lim，The Paradox of Consensualism in International Law，Kluwer Law International，1998，pp.208 - 223.

[185]没有人会否认比较法对一般法律原则认定的重要性，但有的学者声称一般法律原则只能由比较法来认定，似乎过于绝对，何况仅仅提供这样的一个结论也过于空泛。举两个这样的例子：曼认为一般法律原则整个是比较法所决定和界说的；戴维和布赖尔利认为一般法律原则只能根据比较法才能加以解释。See Mann，“Refelction on the compareative Law of Nations”，BYIL，Vol.33，1957，p.20；David and Brierly，Major Legal System in the World Today，2nd edition，London：Stevens，1978，p.9.

[186]See Hugo Grotius，De Jure Belli Ac Pacis Libri Tres，Francis W.Kelsey translated，Oxford：Clarendon Press，1925，p.42.

[187]See Rousseau，Droit International Public，Sirey，1970，Vol.1，pp.392 - 395.

[188]See Bin Cheng，General Principles of Law as Applied by International Courts and Tribunals，London：Stevens，1953，p.22.

[189]See Ian Brownlie，Principles of Public International Law，6th edition，Cambridge University Press，2003，p.17；Timothy Miller，Principles of Public International Law，2nd edition，Cavendish Publishing Limited，1999，p.10.

[190]ICJ Reports，1970，pp.33 - 44.

[191]See Oppenheim's International Law，9th edition，Vol.1，Longman，1996，p.38.

[192]See David J.Bederman，The Spirit of International Law，The University of Georgia Press，2002，p.32.

[193]See A.Ellas and C.L.Lim，The Paradox of Consensualism in International Law，Kluwer Law International，1998，pp.208 - 216.

[194]参见王铁崖《国际法引论》，北京大学出版社1998年版，第96页。

[195]王铁崖先生在其主编的《国际法》一书中说：“一元论在理论上站不住脚，在实际上也是行不通的。”参见王铁崖主编《国际法》，法律出版社1995年版，第29页。

[196]比如，1980年《联合国国际货物买卖销售合同公约》第11条规定，销售合同无须以书面订立或书面证明，在形式方面也不受任何其他条件的限制。基于当时的《涉外经济合同法》与该条规定不一致，我国在1986年递交加入公约核准书的时候对此做出了保留。1999年我国颁布《合同法》并废止《涉外经济合同法》，相关规定与公约11条变得一致，上述保留显得多余，但其直至2013年被中国政府撤回之前，均是合法有效的保留。可见，仅仅依据一国国内法的规定来推定其在国际上的意思表示，是不够严谨的。

[197]Interpretation of the Treaty of Lausanne，PCIJ Publications，Series B，No.12，p.32.

[198]German Interests in Polish Upper Silesia，PCIJ Publications，Series A，No.6，p.20.

[199]Chorzów Factory Case：Jurisdiction，PCIJ Publications，Series A，No.9，p.31.

[200]Chorzów Factory Case，PCIJ Publications，Series A，No.17，p.29.

[201]Corfu Channel Case，ICJ Reports，1949，p.18.

[202]Advisory Opinion on the Effects of Awards of Compensation Made by the United Nations Administrative Tribunal，ICJ Reports，1954，pp.47 - 53.

[203]Temple of Preah Vihear Case，ICJ Reports，1962，pp.23 - 32.

[204]Barcelona Traction Case，ICJ Reports，1970，p.37.

[205]参见罗国强《一般法律原则的困境与出路》，《法学评论》2010年第2期，第83页。

[206]See The Digest of Justinian，Translated by Charles Henry Monro，Cambridge University Press，1904，p.124.

[207]参见李浩培《条约法概论》，法律出版社2003年第二版，第238页。

[208]可参见《法国民法典》第1108条第1款，《德国民法典》第104条等。

[209]可参见《德国民法典》第123条第1项，《中华人民共和国民法通则》第56条等。

[210]可参见《法国民法典》第6条，《德国民法典》第134条、第138条，《奥地利民法典》第879条，《意大利民法典》第1322条，《西班牙民法典》第1255条，《葡萄牙民法典》第671条，《中华人民共和国民法通则》第58条第5项、第150条；同时，在英美法系国家，判例法也承认“公共政策”的作用，参见董世忠、赵建主编《法律英语》，复旦大学出版社1997年版，第166页。

[211]《中华人民共和国合同法》第126条第2款规定，在中华人民共和国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同，适用中华人民共和国法律；1980年欧盟部分成员国订立的《关于合同义务的法律适用公约》（即《罗马公约》）第7条规定，当一成员国被认为是合同的密切联系国，且依据该国法律不论何种法律适用于该合同均必须适用某一强制性规则，则该强制性规则得在其他成员国被认为有效。

[212]See Hugo Grotius，De Jure Belli Ac Pacis Libri Tres，Francis W.Kelsey translated，Oxford：Clarendon Press，1925，p.40.

[213]See Emer de Vattel，Le droit des gens；ou Principles de la loi naturelle appliqués a la conduite et aux affaires des nations et des souverains，Charles G.Fenwick translated，Washionton：Carnegie Institution of Washington，1916，pp.4 - 5.

[214]See Verdross，“Jus Dispositivum and Jus Cogens in International Law”，AJIL，Vol.60，1966，pp.55 et seq.

[215]See Rousseau，“Droit International Public”，Sirey，1970，Vol.1，pp.150 - 151.

[216]可参见李浩培《强行法与国际法》，载《中国国际法年刊》（1982），中国对外翻译出版公司1982年版，第40—41页。

[217]这种相对主义观点认为，第三国原则上不受条约约束，这样一来就抹杀了强行义务的存在。See Reuter，Droit International Public，Paris，1958，14 f，42，153 f.

[218]See Mcnair，Law of Treaties，Oxford：Clarendon Press，1961，pp.213 - 214.

[219]See Ian Brownlie，Principles of Public International Law，6th edition，Cambridge University Press，2003，p.488.

[220]See Michael Byers，Custom，Power and the Power of Rules：International Relations and Customary International Law，Cambridge University Press，1999，p.193.

[221]一般认为，持续的反对者可以不受国际习惯法的约束。布朗利指出，一国在习惯的形成过程中可以约定不受某一习惯的约束；无论“持续的反对者”这一原则的理论基础如何，它却得到了国际法庭以及国家实践的充分认可。参见布朗利《国际公法原理》，曾令良、余敏友等译，法律出版社2003年版，第9页。

[222]See Louis Henkin，International Law：Politics and Values，Martinus Nijhoff Publishers，1995，p.39.

[223]See Michael Byers，Custom，Power and the Power of Rules：International Relations and Customary International Law，Cambridge University Press，1999，p.193.

[224]禁止核扩散的强行法现已被转化为条约法（《核不扩散条约》）与习惯法，但是对于那些拒绝加入条约并持续地反对该习惯法的国际主体，强调禁止核扩散是强行法则更有意义。毫无疑问，自然法允许人们发展军事科技，也并不一概禁止社会主体持有武器，但无论如何，那种极具破坏性的军事力量是绝对只能由极少数人掌握的。因此，即使是允许公民持有枪械的国家（诚然，是否允许公民持有普通枪械可以由国家根据本国具体情况自行立法决定），也绝不可能允许一般公民持有任何重型、大杀伤性武器装备。当然，基于不同社会的不同结构，能够被允许掌握极端军事力量的主体在不同社会中是不同的：在国内社会中，那就是中央政府，而在国际社会中，至少目前看来，应当是五大国。

[225]需要说明的是，尽管学术界一般认为《联合国宪章》第2条是对现代实在国际法基本原则的权威表述，然而这一“权威的”表述仍然是很不完善的。因为与国内很多部门法一部法典涵盖几乎所有内容的情况不同，《联合国宪章》只是汗牛充栋的国际条约中的一部，只涵盖了实在国际法的一小部分内容而已，它所规定的国际法原则尽管得到了公认，但却并未穷尽整个实在国际法体系的基本原则。实际上，《联合国宪章》第2条自己也没有宣称是关于国际法原则的权威表述，而仅仅说自己是“本组织及其会员国应遵行的”原则。这种谨慎的说法是有道理的，《联合国宪章》第2条主要关注涉及联合国成立的基础及其作用的一些原则，而并未刻意对国际法基本原则做专门而全面的表述。这一方面导致某些根本算不上国际法基本原则的内容（如确保非成员国在一定范围内遵行《联合国宪章》的原则）出现在《联合国宪章》第2条中，另一方面那些在国际法发展中起巨大作用的“正义”、“公平”等基本原则，却未能反映在《联合国宪章》第2条中。同时，《联合国宪章》第2条的存在，也并不排除其他国际法律文件对国际法基本原则的表述，而这样的法律文件在之后层出不穷，本身也说明《联合国宪章》第2条对基本原则表述得不完善。从理论上讲，国际社会若是愿意，专门就实在国际法基本原则达成一项完善而全面的国际条约或习惯也并无不可，但在实际上，这至少在目前是不具备可能性的。由此可见，《联合国宪章》第2条尽管是目前最为权威的关于实在国际法基本原则的表述，但其本身是很不完善的。当然，与实在国际法一样，实在国际法基本原则并非一成不变的，而是处于发展中的。尽管目前国际社会已经确立了以《联合国宪章》第2条为主要框架的现代实在国际法基本原则体系，但这并不意味着实在国际法基本原则体系就永远都是如今这个样子。只要不断地符合自然国际法及其基本原则，实在国际法的基本原则就能够越发完善。

[226]See Ian Brownlie，Principles of Public International Law，6th edition，Cambridge University Press，2003，p.488.

[227]UN Documents，A/CONF，39 /11，p.621.

[228]参见王铁崖《国际法引论》，北京大学出版社1998年版，第247页。

[229]UN Yearbook，1963，pp.514 - 516.

[230]对照上述三个特点，不难发现《联合国宪章》第2条的本意的确不是为国际社会制定基本法律原则，其表述内容尽管基本具备普遍性与全局性，但明显缺乏抽象性，故而只能够算是对实在国际法基本原则的某种权威表述而非基本原则本身。笔者认为经过抽象概括之后，可以从第2条的7款内容中提炼出7项实在国际法基本原则，即主权平等原则、善意履行国际义务原则、和平解决国际争端原则、禁止使用武力或武力威胁原则、集体协助合法行为原则、共同遵循国际法原则以维护国际和平与安全原则、不干涉内政原则。此外，其他原则性规范也可能成为国际法基本原则，但这需要满足两个条件：一是符合上述特点，二是被证明为国际习惯法。然而，若缺乏《联合国宪章》这一目前最具普遍性的权威法律文件的支持，要证明“法律确信”的存在并非易事。因此从论证难度上讲，主张上述7项从《联合国宪章》第2条中抽象出来的原则是实在国际法基本原则，没有太大问题；而主张其他原则是实在国际法基本原则，则比较困难。

[231]正如本书上一章所指出的，旧自然法学常将道德等同于自然法。

[232]UN，YILC，1953，Vol.Ⅱ，pp.154 - 156.

[233]See Alexander Orakhelashvili，“The Impact of Peremptory Norms on the Interpretation and Application of United Nations Security Council Resolutions”，European Journal of International Law，Vol.16，No.1，February，2005，p.62.

[234]See Alexidze，“Legal Nature of Jus Cogens in Contemporary International Law”，Recueil des cours，Vol.172，1981 -Ⅲ，p.260.

[235]正如有学者列举的，有关惩治诸如海盗、恐怖活动等国际犯罪行为的规则，被认为具有强行性，但并不是国际法基本原则。参见江国青主编《国际法》，高等教育出版社2005年版，第53页。

[236]参见张潇剑《国际强行法论》，北京大学出版社1995年版，第24、47页、69—76页。

[237]当然，这里所说的“自然法”乃是否定之否定之后的新自然法，而非旧自然法学者所主张的“自然法”。

[238]参见张潇剑《国际强行法论》，北京大学出版社1995年版，第4页。

[239]See Plato，The Laws，Pangl translated，The University of Chicago Press，1980，p.511，note 1.

[240]根据《外国哲学大辞典》的解释，规律，亦称法则，指事物发展变化过程中的本质的联系和必然的趋势。参见冯契、徐孝通主编《外国哲学大辞典》，上海辞书出版社2000年版，第479页。

[241]参见李浩培《强行法与国际法》，载《中国国际法年刊》（1982），中国对外翻译出版公司1982年版，第53页。

[242]参见王铁崖《国际法引论》，北京大学出版社1998年版，第243页。

[243]UN，YILC，1963，Vol.I，p.67.

[244]UN，YILC，1963，Vol.I，p.214.

[245]United Nations Conference on the Law of Treaties，First Session，1968，Official Records，p.334.

[246]See Mcnair，Law of Treaties，Oxford：Clarendon Press，1961，p.214.

[247]See Suy，The Concept of Jus Cogens in Public International Law，Papers and Proceedings，Ⅱ，Conference on International Law，Lagonissi，1966，Geneva，1967，p.18.

[248]See Tunkin，“International Law in the International System”，Recueil des cours，Vol.147，1975 -Ⅳ，pp.140 - 141.

[249]参见张潇剑《国际强行法论》，北京大学出版社1995年版，第51页。

[250]See Suy，The Concept of Jus Cogens in Public International Law，Papers and Proceedings，Ⅱ，Conference on International Law，Lagonissi，1966，Geneva，1967，p.18.

[251]Ibid.，pp.63 - 73.

[252]See Verdross，“Jus Dispositivum and Jus Cogens in International Law”，AJIL，Vol.60，1966，p.58.

[253]See Papers and Proceedings，Ⅱ，Conference on International Law，Lagonissi，1966，Geneva，1967，pp.101 - 106；Sztucki，Jus Cogens and Vienna Convention on the Law of Treaties，Springer - Verlag，1974，p.261.

[254]参见张潇剑《国际强行法论》，北京大学出版社1995年版，第55页。

[255]参见葛洪义主编《法理学教程》，中国法制出版社2000年版，第323页；周旺生编著《法理学》，人民法院出版社2002年版，第158页。

[256]参见王铁崖《国际法引论》，北京大学出版社1998年版，第248页。

[257]See R.St.J.Macdonald，Foundation Norms in Contemporary International Law，The Canadian Yearbook of International Law（1987），University of British Columbia Press，1988，p.132.

[258]“Case Concerning Application of the Convention on the Prevention and Punishment of the Crime of Genocide”，ICJ Reports，1993，p.440.

[259]See Michael Byers，Custom，Power and the Power of Rules：International Relations and Customary International Law，Cambridge University Press，1999，p.184.

[260]See Oppenheim's International Law，9th edition，Vol.1，Longman，1996，p.8.

[261]法律关系由主体、客体和内容三大要素构成。参见周旺生编著《法理学》，人民法院出版社2002年版，第196页；李龙等主编《法理学》，武汉大学出版社1996年版，第173页。

[262]有的委员认为，至少可以列出那些“明显的、最确定的强行法规则”，它们是《联合国宪章》关于禁止使用或威胁使用武力的规定、有关国际罪行的规定以及国际法关于每一国家须予以限制和处罚的行为之要求；还有的建议将关于人权、国家平等、约定必须遵守、情势变迁、海洋自由以及民族自决等规范作为强行法列举出来。See UN，YILC，1963，Vol.I，pp.143 - 213.

[263]尽管如此，国际法委员会还是指出，《联合国宪章》关于禁止使用武力的规定，其本身就构成了一个国际法规则具有强行法特性的明显实例。See UN，YILC，1966，Vol.Ⅱ，pp.247 - 248.

[264]See Rao，“Jus Cogens and the Vienna Convention on the Law of Treaties”，IYIL，Vol.Ⅱ，p.381.

[265]See UN，YILC，1963，Vol.I，p.71.

[266]See Verdross，Jus Dispositivum and Jus Cogens in International Law，Gross edited，International Law in the Twentieth Century，New York：Appleton - Century - Grofts，1969，pp.217 - 225.

[267]See Alexidze，“Legal Nature of Jus Cogens in Contemporary International Law”，Recueil des cours，Vol.172，1981 -Ⅲ，p.262 et seq.

[268]这20项违反强行法的行为包括：灭种；奴隶制和奴隶贸易；海盗；恐怖行为；劫机；诉诸战争，自卫除外；武力威胁或干涉；武装侵略；对以武力引起的情况，包括侵略成果的承认；以武力强加的条约的规定；战争罪行；破坏和平和人道的罪行；散布细菌以伤害或消灭人的生命；用于和平以外的所有大规模破坏的方法；污染空气、海洋或陆地以致有害于人类；具有敌意地改变气候；扰乱国际交通；经济战。See Whiteman，“Jus cogens in international law，with a projected list”，Georgia Journal of International and Comparative Law，1977，Vol.7，Issue 2，pp.609 - 626.

[269]参见张潇剑《国际强行法论》，北京大学出版社1995年版，第67页。

[270]See Sinclair，“Jus Dispositivum and Jus Cogens in International Law”，ICLQ，Vol.60，p.67.

[271]United Nations Conference on the Law of Treaties，First Session，1968，Official Records，p.472.

[272]比如，苏格拉底因正直、守法而遭人忌恨，被控有罪，由于他不愿意向陪审员讨饶，最终被雅典陪审法院以“民主”的方式判处死刑。参见梁治平《从苏格拉底之死看希腊法的悲剧》，载《法辨》，中国政法大学出版社2002年版，第165—180页。

[273]即便是这种可操作性，也是不无问题的。正如李浩培先生指出的，“很大多数国家”究竟是多少是含糊的。参见李浩培《强行法与国际法》，载《中国国际法年刊》（1982），中国对外翻译出版公司1982年版，第49页。

[274]See Papers and Proceedings，Ⅱ，Conference on International Law，Lagonissi，1966，Geneva，1967，pp.86 - 109.

[275]See Verdross，Jus Dispositivum and Jus Cogens in International Law，Gross edited，International Law in the Twentieth Century，New York：Appleton - Century - Grofts，1969，pp.217 - 225.

[276]参见张潇剑《国际强行法论》，北京大学出版社1995年版，第58页。

[277]See Trail of the Major War Crimes Before the International Military Tribunal，Nuremberg，1947；The Tokyo Major War Crimes Trail：the records of the International Military Tribunal for the Far East，Edwin Mellen Press，1998.还可参见余先予、何勤华、蔡东丽《东京审判》，中国方正出版社2005年版。

[278]1946年，联合国大会通过决议，确认了包含在《欧洲国际军事法庭宪章》中的、在两大审判中均得到适用的国际法原则。1950年，联合国国际法委员会将这些原则编纂为“纽伦堡原则”，其要点包括：从事构成违反国际法的犯罪行为的人应承担个人责任，并受惩罚；不违反所在国的国内法不能作为免除国际法责任的理由；被告的官职、地位不能作为免除国际法责任的理由；政府或上级命令不能作为免除国际法责任的理由；被控有违反国际法罪行的人有权得到公平的审判；违反国际法的罪行包括危害和平罪、战争罪和违反人道罪；共谋上述罪行是违反国际法的罪行。

[279]在联合国秘书长就《前南国际法庭规约》提交给安理会的报告中，前南国际法庭被要求适用作为国际习惯法一部分的国际人道主义法规则，而《欧洲国际军事法庭宪章》则被认为“毫无争议地构成国际习惯法的一部分”。See“Report of the Secretary -General Pursuant to Paragraph 2 of Security Council Resolution 808（1993）”，UNSC，UN Doc.S/25704（1993）.

[280]Reservation to the Genocide Convention，Advisory Opinion，ICJ Reports，1951.

[281]Reservation to the Genocide Convention，Advisory Opinion，ICJ Reports，1951.

[282]The South West Africa Case，Second Phase，ICJ Reports，1966，p.298.

[283]The North Sea Continental Shelf Case，ICJ Reports，1969，p.97.

[284]The Barcelona Traction Case，Second Phase，ICJ Reports，1970，p.304.

[285]See Sztucki，Jus Cogens and the Vienna Convention on the Law of Treaties，Springer -Verlog，1974，p.32.

[286]参见沈韦良、许光建《第三次联合国海洋法会议和海洋法公约》，载《中国国际法年刊》（1983），中国对外翻译出版公司1983年版，第433页。

[287]在这里，如何理解“属于全人类”的说法值得考虑。按照传统国际法的理解，国际海底区域是不属于任何一国的、可以被“先占”的共有物；但主要由第三世界沿海国推动制定的《联合国海洋法公约》第11部分改变了上述规则，宣称任何国家都无权开发国际海底区域而只能由国际海底管理局代表全人类进行管理，这等于是将国际海底区域从可以先占的“共有物”变成了吃大锅饭的“公有物”。显然，这种乌托邦式的想法是难以实现的，因为没有国家愿意消耗大量自身资源来勘探和开发海底，到头来只是为了给国际海底管理局打工，并将开发出来的海底资源“奉献”给“全人类”!因此1994年《关于执行1982年12月10日〈联合国海洋法公约〉第11部分的协定》不得不做出妥协，变单一开发制为平行开发制，实际上允许有条件的国家“自力更生”地去开发海底资源，这才使得公约最终获得多数国家批准而生效。参见罗国强《〈联合国海洋法公约〉的立法特点及其对中国的影响》，《云南社会科学》2014年第1期，第129页。

[288]See Case Concerning Armed Activities on the Territory of Congo（New Application：2002）（Democatic Republic of the Congo v.Rwanda），http://www.icj - cij.org/icjwww/idocket/icrw/icrwframe.htm.

[289]See Separate Opinion of Judge ad hoc Dugart，http://www.icj - cij.org/icjwww/idocket/icrw/icrwframe.htm.

[290]参见李浩培《条约法概论》，法律出版社2003年第二版，第242页；张潇剑《国际强行法论》，北京大学出版社1995年版，第25—27页。

[291]The Wimbledon Case（1923），PICJ Publications，Series A，No.1.

[292]Austro - German Custom Regime Case（1931），PICJ Publications，Series A/B，No.41.

[293]See Papers and Proceedings，Ⅱ，Conference on International Law，Lagonissi，1966，Geneva，1967，pp.89 - 105.

[294]参见罗国强《强行法的国际法渊源属性》，载《中国国际法年刊》（2008），世界知识出版社2009年版，第174页。