设区的市立法权的相对性问题——以区域法治为考察视角

【作者简介】郭人菡，中共杭州市委党校余杭区分校高级讲师，南京师范大学法学院博士研究生。

【基金项目】2016年度江苏省普通高校学术学位研究生科研创新计划项目“基于‘重叠共识’的立法规则研究”（项目号：KYZZ16_0432）阶段性成果。

内容提要 赋予设区的市立法权，是一项重要的立法变革。设区的市要想用好这项权力，从区域法治视角考察，需要能很好把握其立法权的相对性。这种相对性，从纵向维度看，包括立法内容的不完整性和立法效力的非绝对性；从横向维度看，包括此立法权与同级司法权、执法权与党的领导权等的相互平衡；从内在维度看，包括设区的市行使此立法权的相对优势与相对劣势。只有把握好这些相对性，赋予设区的市以立法权才能推进区域法治，进而推进国家法治。

关键词 区域法治；地方立法；相对性

一、问题的引出

党的十八届四中全会做出的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》提出要“明确地方立法权限和范围，依法赋予设区的市地方立法权”。随后十二届全国人大三次会议表决通过关于修改立法法的决定，正式赋予设区的市地方立法权。这是在一个地域广阔、地区差异悬殊的大国完善立法体制、推进法治中国建设的需要，是厉行简政放权、充分发挥地方积极性和主动性的需要，是推进国家治理体系和治理能力现代化的需要。赋予设区的市立法权，从区域法治视角看，与中央立法权相比较，主要涉及三个方面的问题。从纵向维度看，低层级的地方立法在立法内容、立法效力等方面与国家立法有何差异？从横向维度看，设区的市的地方立法权与司法权、行政权乃至党的领导权之间，如何区分？从内在维度看，设区的市是否足以独立承担自身立法权能？这三个问题可归结为一个问题，那就是与中央立法权相比较，设区的市的地方立法权在纵向、横向和内在三个维度上具有绝对性、完整性还是相对性？如果具有相对性，如何研判、处理这种相对性？本文借助区域法治分析工具来解析这个问题。

二、设区的市立法权的纵向维度

现行的《中华人民共和国宪法》第五十八条规定，“全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会行使中央立法权”，其中，全国人大主要行使国家基本法律的立法权，其常委会行使全国人大立法以外的其他立法权。也就是说，从理论上讲，全国人大及其常委会具有对国家一切可立法事务进行立法的权力。不仅如此，虽然我国没有明确宪法审查制度，但根据宪法规定，对宪法实施的监督权和宪法解释权也在全国人大及其常委会，因此其立法效力也是最高的。由此可见，中央立法权在纵向维度上具有完整性与绝对性。与此相反，设区的市和自治州的立法权（以下除非特别说明，简称市级立法权）在纵向维度上则具有相对性。

（一）市级立法权在立法内容上不具有完整性

从国家立法看，凡是国家内可以立法的领域，中央立法权都可以介入，在立法内容上可以实现全覆盖。但根据区域法治理论，区域法治在国家法治战略中处于也只能处于从属地位。因此，地方立法权也必须从属于中央立法权，只能对中央立法权授予领域进行立法，因此其立法内容不具有完整性。包括设区的市在内的地方立法主要体现在三个方面：一是实施性立法，即为实施国家宪法、法律、行政法规，或其他上一层级的地方性法规，根据本行政区域的实际情况做具体规定，出台相应地方性法规；二是自主性立法，即针对特定的地方性事务需要而制定地方性法规；三是先行性立法，即对不属于国家专属立法权范围的事项，在国家尚未立法、区域又有需要和条件的情况下，可以根据授权先行一步，制定地方性法规予以规范。同时，法律还为地方立法权设定了“红线”。新立法法第八条规定，涉及国家主权的事项、限制公民人身自由的措施和处罚等事项，只能在国家层面由全国人大及其常委会制定法律，不仅设区的市、自治州无权就这些事项立法，省级人大及其常委会也无权立法。

以上四个方面表明，市级立法权在立法内容上不具有完整性，地方立法只能就有限内容进行立法。但问题在于，这个限度的边界是模糊的。新立法法修改草案将市级立法权限定于“就城市建设、市容卫生、环境保护等城市管理方面的事项制定地方性法规”。正式出台的立法法将中心词由“城市管理方面的事项”扩大为“等方面的事项”。关键是看怎么理解这个“等”字。从立法法草案和正式出台的文本看，这个“等”字不可能只是一个语气助词，而不表示列举未尽之意。因此，设区市的立法权限已不止于城市管理方面。这是立法者为使地方立法权改革能保有一定伸展性而精心设计的开放结构。这种开放结构设计，是不是可以扩展到如教育、医疗、经济管理等其他方面，存在一定的自由解释空间。如果将地方事务划分为政治、经济、社会、文化、生态、国防、外交等大类，那么城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护分属社会、生态、文化门类。假设将其理解为同类列举未尽，则地方立法权还可向教育、医疗等领域延伸，但不能向政治（如党建）、经济（如企业管理）等大类扩展；假设将其理解为异类列举未尽，则地方立法不仅可以向教育、医疗等领域延伸，还可向经济等大类扩展。但立法法另有“法律对设区的市制定地方性法规的事项另有规定的，从其规定”的条款，这是授权还是禁止，需要结合具体法律具体分析，因此市级立法权又在“等”字之外增加了新的不确定性。

无论如何扩展，从“省、自治区的人民政府所在地的市，经济特区所在地的市和国务院已经批准的较大的市已经制定的地方性法规，涉及本条第二款规定事项范围以外的，继续有效”从这条规定可以推断，设区市的立法权应小于省（自治区）的人民政府所在地的市、经济特区所在地的市和国务院已经批准的较大的市的立法权内容。

市级立法权的立法内容相对性的另一个特征是市级立法的区域特色突出，或者说市级立法通常反映了该区域的特殊性。具体地说，第一，这类立法往往反映本区域经济、政治、法制、文化、风俗、民情等对立法调整的需求程度，适合本区域的实际情况；第二，这类立法需要有较强的、具体的针对性，注意解决并能解决本区域突出的而中央立法没有或不宜解决的问题，把制定区域规范性法律文件同解决本区域实际问题结合起来。

（二）在立法效力上不具有绝对性

根据区域法治理论，区域法治必须处理好局部与整体的关系，维护国家法制统一。因此，下位法不与上位法相抵触是区域立法必须遵循的基本准则。由于这个基本准则的存在，市级立法在法律效力上也不具有绝对性。中央层面的立法，由立法机关（全国人大及其常委会作为一个整体）自查自纠，并不需要提交该立法机关以外的其他机关审查，且从公布实施之日起就具有了法律效力。但市级立法并不是如此。设区的市制定出来的地方性法规要经过两道审查关口才能确保自始至终有效。一是合法性审查关。新立法法规定：“设区的市的地方性法规须报省、自治区的人民代表大会常务委员会批准后施行。省、自治区的人民代表大会常务委员会对报请批准的地方性法规，应当对其合法性进行审查，同宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规不抵触的，应当在四个月内予以批准。”根据这条规定，设区的市（包括比照执行的自治州）立法后，应将决议通过的地方性法规提交省一级人大常委会，由其按照与上位法“不抵触”原则进行合法性审查，审查合格的予以批准，然后该地方性法规才有可能生效。二是备案审查关。地方性法规要报全国人大常委会和国务院备案。全国人大常委会和国务院在审查时发现有违法情况的，可以依法予以纠正。设置两道审查关口的目的是确保地方立法质量和全国法制统一。这里有一个疑问，假设一个市级地方性法规已经生效，而经备案审查，发现该地方立法违法，那么这个地方性法规的效力是自始无效还是自撤销该地方性法规的公告之日起无效？按照刑法原理“新法原则上不具有溯及力，但新法不认为是犯罪或者处刑较轻的，应按新法处理”，也就是从旧兼从轻原则。而按照民法原理是一律不溯及既往。虽然撤销一项地方性法规的公告并不是法律，但其撤销后果与新修订一项法规具有同等功效，是否应该遵循一定原则呢？从公平角度而言，适用该地方性法规“自始无效，但有利于公民、法人或其他组织的除外”规定是一个比较好的处理规则。

三、设区的市立法的横向维度

竞争和协同是促进区域法治发展的两个主要驱动力。而在一个设区的市的法治系统内，立法、执法和司法的竞争与协同（分工与合作）也是促进本区域法治发展的两个主要驱动力。立法、执法和司法三者关系处于妥适状态时，区域法治得以推进。三者关系处于失衡状态时，区域法治易陷入困境。从设区的市看，中央与地方在权力结构上呈金字塔分布（见图1），但在权力区分度上却呈倒金字塔分布，也就是说，立法权、司法权与执法权越往下走，区分度越低，混同度越高（见图2）。这就导致设区的市的立法机关在立法自主权上容易弱于中央立法机关。而保有相当的立法自主性，是衡量地方立法成败的一个关键指标。因此，如何在这种情况下保持立法权的相对自主性，确保设区的市的人大及其常委会的立法主导权，是地方立法面临的一个巨大挑战。

（一）地方立法权与司法权的关系

立法法等法律对设区的市的立法与宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规相抵触的情况，进行了明文规定。但对于设区市的地方性法规同最高人民法院司法解释相抵触的问题，并没有做出规定。法院司法解释，是最高法院对审判工作中具体应用法律、法令问题的解释，是市级法院在办案中应当遵照执行的一种依据。地方性法规，是省级和市级人大及其常委会制定的法规，同样是当地市级法院在办案中应当遵照执行的一种依据。从法理上说，司法解释应涵盖于法律内涵之内，与法律无冲突；地方性法规同样应涵盖于法律内涵之内，与法律无冲突。那为什么还会出现地方性法规与司法解释相抵触的情形呢？这主要是因为：第一，司法解释与地方性法规，至少有一方是实际违法的。这种违法，因各种疏忽并未被审查出来，而在实际应用中导致矛盾。如果是司法解释违法而地方性法规合法，则构成对地方立法权的一种削弱。第二，司法解释和地方性法规都是合法的，但由于法的多层次的开放结构（空缺结构）的存在，司法机关有一定的合法的“自由解释权”，地方立法机关也有一定的合法的“自由立法权”，当二者规定不一致时，便发生了抵触。此时则构成对地方立法权的一种限制。现行法律只有地方性法规与部门规章发生抵触的规定，而没有司法解释与地方性法规发生抵触的规定。有人或许会提出参照这一规定处理，即由地方中级人民法院逐级上报到最高人民法院，经后者确认后，如果认定适用地方性法规的，则直接批复适用设区的市的地方性法规；如果认定适用司法解释的，则提请全国人大常委会做出裁决。笔者以为这并不妥当。第一，因为二者很难像地方性法规和政府规章那样构成一种对等关系；第二，因为将司法解释与地方性法规和政府规章相提并论也并不妥当；第三，也是最根本的，这样做并无法律依据。更好的办法是在法律上尽早做出明文规定。

（二）市级立法权与行政权的关系

市级立法权与行政权的关系主要体现在市级立法机关与行政机关对立法的影响方面。市级立法机关与行政机关在对立法施加影响时有合作、有冲突。冲突主要体现在两个方面。

首先，它体现在文本冲突上。一是地方性法规与省级政府规章相抵触的情况。新立法法规定，“省、自治区的人民代表大会常务委员会在对报请批准的设区的市的地方性法规进行审查时，发现其同本省、自治区的人民政府的规章相抵触的，应当做出处理决定。”二是对设区的市的地方性法规与部门规章相抵触的情况。这个问题，或许有人认为新立法法已经做出了规定，那就是新立法法第九十五条第二款。但没有注意到新立法法对设区的市的地方性法规是有特别规定的，也就是对地方性法规的二级审查（主要涉及备案审查）。当发生抵触可能性时，是先直接适用第九十五条第二款，还是必须先适用二级审查条款，是有疑问的。换句话说，如果合法性审查和备案审查是一次性的，则已经经过审查的设区的市的地方性法规，哪怕有新的违法被发现，也只能直接适用第九十五条第二款，但如果合法性审查和备案审查是随时可以反复的，或在合法性审查后备案审查前发现地方性法规有问题，导致与省级政府规章相抵触，如何处理，是存疑的。

其次，它体现在机构对立法利益的追求上。第一，行政权具有天生的扩张性，这点同样体现在对立法权的影响上。尤其是在地方，立法机关、行政机关之间的相互关系不如中央立法机关、行政机关清晰。当对这种扩张性约束不力时，行政权就有可能寻求对立法的主导权，一是将政策举措简单法制化，降低地方性法规的质量；二是政府视角的利益，尤其是部门利益用地方性法规加以法制化，导致地方性法规定位出现偏差。第二，行政机关相对人大具有强势地位。目前，省、市、县三级都有四套班子，分别是党委、人大、政府、政协。这四套班子原来的排序是党委、政府、人大、政协，现在的排序是党委、人大、政府、政协。但不管单位如何排位，领导的排序却并不与此完全一致。以设区的市为例，四套班子的一把手都是正厅级，但这四个人的排序却是市委书记、市长、人大常委会主任、政协主席，人大常委会主任排在了市长的后面，这与班子排位时人大排在政府前面并不完全对应。而且，行政机关掌握着执法权和一定的人事权、财政权等，都构成了对人大的强大影响力。如果这种优势地位被政府及其部门滥用，这容易造成对地方人大及其常委会立法主导权的侵蚀。防范这些负面影响，主要在于厘清各自的职责范围。立法主要包括立项、法律的起草、法律的审议等环节，其中起草是最为关键的一环。地方人大及其常委会应加强对立法各环节的主导，不宜假手于其他部门。

（三）地方立法权与党的领导权的关系

中国共产党是社会主义各项事业的领导核心，设区的市级党委自然也是设区的市级立法事业的领导核心。一方面，我们要不断加强市级党委对市级立法事业的领导，确保市级立法事业发展的正确方向；另一方面，我们也要准确界定党的领导的范围、方式等，确保党对立法的领导权与人大对立法的主导权相互匹配、各就各位。从设区的市的立法工作来说，同级党组织对同级人大立法主导权的尊重尤为重要。这是因为，设区的市的人大对同级党组织有更强依赖性。造成这种更强依赖性的因素，一是设区的市的人大获得立法权时间短、任务重，而自身立法积累又“一穷二白”，要想在短时间内具备立法能力，就必须依靠同级党委出面调动各方面资源；二是地方立法不同于国家层面立法需求统一性，而是要突出特色，这就需要紧密围绕本地政策导向做文章，同样容易使人大在业务上倾向于依赖同级党委。但如果地方立法随同级党委施政方略变动而变动，则会削弱立法的权威性和稳定性。因此，在坚持同级党委政治、思想和组织领导的前提下，在立法业务方面还是应保持一定独立性，以加强立法的科学化水平。

区域法治还需注意区域内立法的协同性。因为同一区域内地域相近、人文相亲、经济相连，具有相当的法治同质性，如果不注意协同立法，就会影响立法效能。立法效能最终要以区域立法对区域内经济社会发展的效果来评价。

四、设区的市立法权的内在维度

根据区域法治理论，法治发展的渐进性（积累性）、梯次递进性和区域的差异性、不平衡性，既决定了区域法治存在的必然性，也成就了不同区域的立法优势与劣势，即构成设区的市履行地方立法权的能力结构。具体而言，与国家立法和省级立法相比较，设区的市行使立法权有下述独特的劣势和优势。

（一）设区的市立法之优势

首先，赋予设区的市以立法权，可以发挥地方法治发展的多样性优势，有利于推动国家发展的整体进程。设区的市体量小，这为采取灵活立法奠定了先天基础。一是可以在立法上先行先试。当前，我国正处于攻坚克难的关键时期，全面建成小康社会、全面深化改革、全面依法治国、全面从严治党的战略布局时间短、任务重，需要大量实验以积累可在全国复制推广的经验。但任何改革都是有风险的，立法体制改革更是如此，因为立法被视为法治的起点。赋予设区的市以立法权，可以规避大体量实验带来的成本风险，在有限的时间内积累更丰富多样的，可复制、可推广的立法经验，然后向全国推行。二是立法形式可以灵活多样。在新立法法赋予设区的市以立法权以前，享有地方立法权的市级单位仅有49个。新法将其扩大到全部282个设区的市，就完全有余地尝试更多样化的立法方式，比如委托第三方专家立法等。这就为国家法治发展提供了更多选择方案，有利于好中选优，参考借鉴。

其次，赋予设区的市以立法权，极大地增强了地方参与法治建设的积极性，有利于具体问题具体解决。中国幅员辽阔，特殊的社会结构造成了中央与乡土制度认同的二元结构，也造成了中央法制建设与乡土法制理念的分离。赋予各设区的市以立法权，一是有利于针对性立法。以道路交通法的实施为例，对于行人闯红灯，条例规定可罚款10～50元。假设发达地区与一个偏远设区的市罚款的数额一样，效果显然大相径庭。即使发达地区顶格处罚50元，其效果可能也不及一个偏远设区的市按最低10元处罚。但如果将自由裁量权交予各地执法单位，则又容易造成执法恣意，破坏法的确定性和权威性的情况。而将其交由地方立法，则可以解决这个问题。二是有利于司法执行和行政执法效果。以生效裁决执行为例，现在很少有市级单位执行被申请人的农村住房。但在发达城市周边，农村住房完全有可能比城里住房更有价值。因此，赋予设区的市以立法权，处于发达地区的市级单位就可以立法出台将农村房屋纳入常规性执行对象的细则。这就有利于根治“老赖”问题，提高司法公信力。

再次，赋予设区的市以立法权，有利于地方法治与经济、政治、文化、社会、生态、党建等方面的发展相辅相成、协调推进。法治建设从来不是孤立进行的，总是与一定的经济基础和上层建筑相互联动。根据马克思主义的基本原理，当法治与经济基础和其他上层建筑相适应时，就可以极大地保障和推动各领域顺利向前发展，但当其与经济基础和其他上层建筑不相适应时，就容易阻碍各领域发展。在赋予设区的市以立法权以前，它们之间的最佳联动效应并没有完全得以实现。赋予设区的市以立法权，将为它们之间的最佳联动提供契机，从而最大限度地激发生产与生活活力。

最后，赋予设区的市以立法权，有利于在社会主义条件下中华法系的复兴与繁荣。实践证明，抛弃自身立法传统，照搬西方或苏联的法制建设模式，并不成功。党的十八大后，党中央提出法治建设要从中华传统文化中汲取营养。而中华传统文化，大多扎根基层。从某种意义上讲，“法律是从‘土地’中长出的规则”。有学者认为，地缘因素以及与之相随的血缘纽带在任何一个时代、任何一个社会中，从来都是至关重要的，其中隐藏着的乃是文化的力量。这种观点是很有见地的。设区的市因为与地缘传统文化结合紧密，其立法也必然带有地缘传统文化烙印。这种立法，在通过整个社会主义法治体系向上传递后，最终将影响整个国家的立法基因。正如文学“有地方色彩的，倒容易成为世界的，即为别国所注意”一样，在去除糟粕、确保可通约的情况下，立法越具有民族性，才越能立足于世界文明之林。

（二）设区的市立法之劣势

首先是立法价值的边界难界定。在西方法学传统里，对于立法价值是否存在是有不同观点的。根据分析法学派代表人物奥斯丁的观点，对立法进行评判只需对法律规范结构进行分析，而不必对制定的规范的好与坏进行价值上的判断。哈特也竭力反对立法伦理主义。但奥斯丁与哈特也分别承认功利主义原则对立法的指导作用和“最低限度的自然法”。现代主流学者观点也都倾向于承认立法价值。笔者赞同后一观点，认为法律和立法若不内含价值，则将沦为纯粹工具，对法律的信仰、法律之治都将无从谈起。从区域法治角度看，概括来说，几种立法价值应厘清。最常见的是利益衡平。利益关系明显地影响、制约或推动着立法的价值判断与选择，成为促使立法者产生立法愿望的动机和引导立法者实施立法行为的价值目标。赋予设区的市以立法权，包括中央利益和地方利益、整体利益和部门利益、政府利益和市民利益等需要衡平。而设区的市在立法利益衡平建构上才刚起步，出现把握不准的情况是必然的。但只衡平利益或者说只根据利益来做立法衡平，则容易走入歧途。立法价值还包括正义、人权、自由、公共秩序、社会道德、国家安全的把握，以及法治统一性和区域法律制度创新性的结合等。这些立法价值的厘清，对立法者来说要求更高，更难界定。而地方立法者综合素养相对不足，成为一种劣势。

其次是立法传统积累匮乏，“一穷二白”。一是多数设区的市立法人才储备“穷”。设区的市人才储备是最大问题。据武汉大学秦前红教授介绍，在当下有地方立法权的地方人大常委会成员中，具有法律学习背景和法律实务经历的不超过10%。在专门从事立法工作的专门委员会、法制委员会以及为立法服务的工作机构——法律法规室，这个比例也罕有超过25%的。其中，具有立法专长的就更少了。很多地方都是由党委牵头，从全市政法部门选调法律人才来解决。二是多数设区的市地方性法规文本空白。在新立法法施行以前，全国设区的市有284个，享有地方立法权的有49个，尚没有地方立法权的有235个。也就意味着，95%的设区的市没有任何立法经验。这意味着多数设区的市都要从模仿较大的市的立法模式着手，在此过程中很可能要付出额外立法成本：容易照抄照搬上位法或兄弟地区立法，没能突出地方特色；容易出现“八股文”式面面俱到的立法。同时，赋予立法权后的相应责任问题并无法律规定，权责还不完全匹配。三是多数设区的市立法硬件设施空白。立法的科学化、民主化，不仅需要软件支持，也需要硬件支撑，包括专门的组织机构、办公场所、经费等。立法硬件设施问题的解决相对来说容易一些。要注意的问题，一是个别地方急功近利，违背了立法法说明要求的稳步推进原则。个别省份人大常委会便一次性赋予该省此前未享有立法权的所有设区的市地方立法权。二是新立法法只是赋予了设区的市以一定立法权，但并未规定设区的市立法的程序和标准，使委托立法可能陷于随意，脱离实际，甚至陷入形式主义和教条主义。因此，一要强制接地气，强化立法参与环节，包括必须向特定或不特定居民发放一定数量的问卷，立法必须经过座谈、听证等；二要设定三审三核制，地方立法草案应经过反复讨论修改，控制立法速度，确保立法质量。

最后是立法质量的把关较难。一是不当影响排除难。在中国，“以个人权利为社会组织原则的现代法治社会还远远没有建成，传统熟人社会的影响仍无处不在”，这种情况在设区的市表现更为明显。在立法时体现为社会上利益集团甚至个人对立法施加不当影响。不仅如此，设区人大还要克服体制内其他系统试图对立法产生的不当影响。而设区的市由于多种原因，包括处理更多临时性应急性事务需要内部各系统更密切配合、人手不足需要相互借力等，系统相互分工相对模糊，立法机关对外部不当影响的识别和拒斥能力就相对弱一些。二是立法程序把关难。在程序上的不严谨甚至在赋予立法权时便出现了，个别省份人大常委会一次性赋予该省此前未享有立法权的所有设区的市地方立法权，变“循序渐进”为“一蹴而就”。在此情势下，需要警惕以为是地方立法，程序上就可以简化、跳跃甚至倒置的立法理念。三是立法决策科学难。上海市人大常委会曾经委托上海市行政法制研究所对地方立法进行评估，发现地方立法“有三分之一属于可以不立的，三分之一属于可立可不立的”，只有三分之一属于可以立的。如何强化立法决策机制，确保做出科学的立法决策，进而确保立法质量，不仅关系赋权成败，也关系法治中国建设的成败，值得我们在理论上再细化探讨，在实践上再努力探索。

五、结语

从以上分析我们可以看出，基于区域法治视角，设区的市的地方立法权从横向、纵向和内在三个维度看都不具有完备性，或者说，具有鲜明的相对性。相信随着设区的市立法权能的展开，各方对这些相对性的认识将更充分，对其把握将更精准，从而推动地方法治建设和地方整体发展，助推国家法治进程和国家整体发展。