五、证明责任的立法技术功能——以民事实体法为中心
（一）证明责任的实体法性质
1.证明责任的实体法性质解说
如果实体法上的要件事实处于真伪不明状态，法院不能拒绝作出裁判，又不能随法官的主观臆断，于是规范指引成为必要，强调证明责任的规范性意义重大。证明责任的规范性既超越了古罗马法官面对事实真伪不明结束程序的无奈，又使裁判建立在法治原则上。关于证明责任规范的所属法域问题，国内外理论界一直争议不绝、众说纷纭，代表性观点主要有四种：一是证明责任规范属于诉讼法法域；二是证明责任规范属于实体法法域；三是折中说即认为证明责任规范是具有实体性质的司法法；四是适用法规所属法域说，即根据证明责任适用的法律所属的法域具体判断其属性。
就涉及的实体权利义务而言，证明责任实质上是预置于实体法而主要实现于诉讼程序中的实体性规范。德国学者普维廷指出，证明责任“不过是实体法上的风险分配。……证明责任分配就像别的实体法一样，实际上必须是通过立法者依法设定的”[73]，虽然并非所有的证明责任分配都在条文中以明确的法律语言加以表述。陈刚教授更强调，每一位实体法学者都应当清楚，每一条法律都内含有证明责任法的设置，否则，实体法上的请求权将无法在诉讼的“场”中得到实现。[74]证明责任体现着实体法的规范目标和意旨，在相当程度上决定着实体权利义务的分配与实现。我们长期以来忽视证明责任的实体性，而将其仅仅作为一个诉讼法范畴，可能有两个原因：一是，与“谁主张谁举证”这种与原被告地位相关的分配标准有关；二是，我们长期以来在提供证据责任意义上理解证明责任，而提供证据责任在诉讼中可以在当事人之间来回转移，这实际上与证明责任作为风险负担的实体法预置相矛盾。
证明责任一方面提供了一种事实真伪不明时的裁判手段（诉讼法范畴），另一方面提供了裁判的具体内容（实体法范畴）。从这个角度看，将证明责任规范界定为“具有实体性质的司法法”，有一定道理。但如果仅仅因为证明责任规范提供了裁判规范就将其归入诉讼法范畴是值得商榷的，因为民法规范本身既是当事人的行为规范，又是法官的裁判规范。作为裁判指引规范，证明责任规则与一般实体法规范并无本质区别。李浩教授认为，证明责任本质上是一个“两栖”问题，它横跨民事实体法与民事程序法两大法域，是实体法与程序法在诉讼中的交汇，因此，单从任何一个法域研究都无法把握它的真谛。[75]两栖性观点实际上是将证明责任的“实体内容”和“作用场域”联系起来进行考察。对这种两栖性，罗森贝克的名作《证明责任论》的副标题“以德国民法典和民事诉讼法典为基础撰写”，也提供了证据。笔者也认同两栖观点，并认为两栖观点并不是对证明责任实体性的反对。证明责任的实体性与两栖性观点处于一种“补充”和“共存”状态。将证明责任界定为实体规范，并不意味着将诉讼法从证明责任理论驱逐出去，毕竟诉讼法决定着证明责任适用的前提，正如罗森贝克指出的：“我们必须从诉讼法中推断出，是否允许适用证明责任规范”。[76]
2.确定证明责任实体法性质的意义
证明责任实体法性质的确定决不仅仅是追求一种理论上的确定，而是有着积极的理论、立法和实践意义。
首先，明确证明责任的实体法性质，能够唤起实体法学者对于证明责任问题的关注，从而提供实体法与程序法联结的一个契机。实体法与程序法本来就不能截然分开，人为割断它们的联系必然导致我们认识的狭隘。仅仅从程序角度研究证明责任，使证明责任分配在很多时候难以准确反映实体法的精神和宗旨。证明责任研究必须“从单纯研究具体的提供证据责任中解脱出来，把目光对准大量的实体法规范，展开客观证明责任的研究，因为客观证明责任和与此相关的举证责任问题的主战场不在民事诉讼和民事诉讼法自身，而在实体法领域”。[77]当然，强调实体法学者关注证明责任，决不是说程序法学者可以放松研究。事实上，由于在中国语境中证明责任属于程序法的传统领域，从而使程序法学者占有先行优势，同时证明责任主要以诉讼程序为作用场域，这些都决定了程序法学者在证明责任问题上的发言权和继续研究的必要性。可喜的是，近年来证明责任问题受到越来越多实体法学者的关注，同时诉讼法学者对于证明责任问题的研究也越来越紧密的与实体法相结合。
其次，明确证明责任的实体法性质，有利于理论界和实务界树立“证明责任分配主要是一个‘发现’而非‘发明’的过程”的观念。学者们对证明责任的分配学说主要是一个如何发现这种实体法隐形规范的过程，仍有争议，在此意义上，罗森贝克的规范说获得了广泛认同，是因为规范说与证明责任的实体法隐形规范性质具有一种自然的、逻辑的一致。法官适用证明责任进行判决的过程，主要是一个发现这种隐形规范的过程，而非法官根据具体案件的创造性过程（虽然法官对证明责任的分配可能存在自由裁量，但这仅是一种例外）。法官可从实体法规范宗旨角度考虑证明责任分配，而不是仅仅依靠诸如“谁主张谁举证”之类过于简单化的标准或抽象的公平原则[78]，从而也在事实上限制了法官的自由裁量，防止了法官的任意。
最后，明确证明责任的实体法性质，有助于在民事实体立法中贯彻证明责任的规范内置，从而不仅使民事实体立法规范化、精细化和操作性更强，而且有助于司法实践中节约裁判成本和防止主观随意进而实现诉讼的经济性和提高裁判的权威性。简言之，证明责任的规范内置有助于民事实体立法的科学化和合理化，减少民事实体法从“行为规范”到“裁判规范”的成本耗费。另外，立法中对证明责任的规范内置的充分考虑又有助于降低事实真伪不明产生的可能性。正如吴越博士所言：“立法学与证明责任的联系在于，立法者对成文法的请求权规定得越具体，请求权自身的真伪不明的可能性就越小，同样，立法者对请求权的证明责任的分配规定得越具体，请求权的证明责任分配产生真伪不明的可能性就越小。”[79]
（二）证明责任分配的民事立法技术功能——以法律行为制度和侵权行为制度为例
埃尔曼在《比较法律文化》中引用一位著名法官的话说：“举证规则可能使实体法规则完全不起作用。”[80]这揭示了证明责任规则对实现实体法规范目标的重大意义，同时从一个反向角度我们似乎可以得出结论：实体法制定必须合理考虑证明责任的内置，这是其在实践中真正获得立法者所期望的有效性所必需的。通过证明责任的分配使实体法规范的目标或法律政策在法律技术上能够实现，民法上的法律行为制度和侵权行为制度提供了最好的例证。
1.以法律行为制度为例
按照民法理论，“私法自治原则经由法律行为而实践，法律行为乃实践私法自治的主要机制。”[81]法律行为是指，以意思表示为要素，因意思表示而发生一定私法效果的法律事实。法律行为概念本身就为立法者设置了一个难题，即如何建构法律行为制度才能以确保私法自治的精义——“自主决定”与“自我负责”。自主决定强调意思表示实质上的自由，是对人的自由意志本质的尊重；自我负责强调因表意人意思表示给善意信赖的相对人造成的不利亦须负责，以维护交易安全。意志自由与交易安全是经济发展和社会进步不可或缺的两个重要价值，只有兼筹并顾才能达致一个平衡与和谐的状态。民法上的法律行为制度之所以设详细规定，就在于调和自主决定与自我负责两项原则，不致因对其中任何一项原则的强调而损害甚至摧毁另一项原则，从而损害私法自治的根基。
在调和自主决定和自我负责两项原则基础上构建法律行为制度的过程中，证明责任的规范内置起了关键性作用。如我国台湾地区“民法典”第86条对心中保留（又称单独虚伪表示）作出规定：“表意人无欲为其意思表示所拘束之意，而为意思表示者，其意思表示，不因之无效。但其情形为相对人所明知者，不在此限。”这一规定在意思与表示不一致时采折中的立场，即原则上采表示主义（意思表示有效），例外采意思主义（意思表示无效）。这种折中的观点体现了现代民法在当事人自主决定与交易安全（相对人信赖）之间寻求平衡和协调的努力与发展趋势。但我们却不得不看到，实体法的这种规范目标离开了证明责任的分配将无法真正贯彻。事实上，作为原则的表示主义和作为例外的意思主义正是以证明责任的分配为基础：之所以称为表示主义乃是因为将“表示并非其真意且情形为相对人所明知”的证明责任配置给表意人，而意思主义的效果只有在表意人能够证明“表示并非其真意且情形为相对人所明知”时才会出现。可以说证明责任的分配在法律技术上解决了意思自主与相对人信赖的难题，证明责任的分配具有保护交易安全的功能[82]，但如果没有将“相对人恶意”的证明责任配置给表意人，就无法实现保护交易安全的功能，因为没有这种证明责任的配置就会使法律对交易安全（相对人信赖）的保护走向另一个极端——否定意思自主；如果将“相对人善意”的证明责任配置给相对人，又会使保护相对人信赖的规范目标名存实亡。
2.以侵权行为制度为例
如果说侵权行为法的发展史是说明证明责任立法技术功能的又一个典型例证，作为侵权行为法归责原则的变迁则是典型中的典型。所谓侵权行为法的归责原则，是指行为人的行为或物件致他人损害的情况下，根据何种标准和原则确定行为人的侵权民事责任。回溯法律发展的历史长河，过错责任原则、过错推定原则、无过错责任原则都已登上了法律舞台，并仍在继续表演。[83]如果我们仔细考量这些原则，就会发现所谓归责原则问题，在相当程度上是一个证明责任配置问题。这些原则既体现了理念的不同与变迁，又因证明责任的法律内置而折射出民法的技术性。
过错责任原则意味着行为人仅对其具有过错（故意或过失）的行为负侵权责任，而是否具有过错由受害人负证明责任。过错推定原则就其本质而言并不是一项独立的归责原则，而是从属于过错责任原则，是对过错责任原则的一种修正。此项原则先推定加害人具有过错，非经反证不得免责，即所谓证明责任倒置。无过错责任原则，又称严格责任原则，“在这种责任原则下，道德上的耻辱与责任无关，因为被告承担的责任并不是以其有过错为前提的。”[84]无过错责任反映了“法律的关注点已经开始由对个人过错的惩罚转向对不幸损害的合理分担”[85]。乍一看来，无过错责任与证明责任似乎没有什么关联，但实际上无过错责任乃是以过错推定中证明责任配置为基础所进行的一种超越，是对受害人的进一步保护。从过错责任原则到过错推定原则，再到无过错责任原则，在证明责任的配置上，即从受害人要证明侵害人具有过错方可要求侵害人承担侵权责任，到侵害人除非证明自己没有过错否则便要承担侵权责任，再到侵害人即使能够证明自己没有过错亦不能免责（除非具有法律特别规定的免责情形）。于是侵权行为法的归责原则从立法技术的角度看乃是证明责任的配置问题。
从法律行为制度和侵权行为制度这两个典型例子可以看出：证明责任的配置绝不仅仅是作为预置在实体法中的隐形规范而在诉讼程序中出现事实真伪不明时发挥裁判功能（虽然这是证明责任的主要的和原初的功能），而且能够通过某种技术性构造促进法律的制度设计。从这个意义上说，证明责任分配对于民事立法意义重大，它应当成为民事立法中的思维自觉。[86]