二、促进实践中的理解与沟通

证明责任是极具实践性的课题，证明责任的概念界定应当有助于司法实践和日常生活中法官、律师与民众的理解，以及有助于他们相互之间的沟通。在目前民众对于证明责任判决机制未形成足够理解、法官对证明责任运用能力和解释能力有待提高的背景下，对证明责任的概念界定绝不仅是学者的文字游戏和自言自语，而是事关对证明责任机制和规则的理解和认同。

第一，双重含义说的概念框架妨碍了法官对证明责任与提供证据责任的有效区分，不利于对双重含义说的真正坚持，甚至有回到提供证据责任“一元”时代的危险。对法官而言，最具操作意义的是确定谁应当提供证据，而不是真伪不明情形下谁应承担不利后果，法官们更容易接受的是提供证据责任概念，至多再加上一个“不得已”的败诉结果负担（提供证据问题是必然出现的，而事实真伪不明只是偶然出现的）。比如某省高级人民法院对《民事证据规定》实施情况的调研报告中指出：“从调查中，我们发现，相当多的审判人员对证明责任（举证责任）的理解还相当模糊，仍然仅仅将证明责任（举证责任）理解为当事人有义务提供证据证明自己的主张，提供不出证据的就承担举证不能的责任。”[110]我国台湾地区也有学者指出法官对证明责任认识的“行为”倾向：“由目前审判实务观之，法官在依据‘民事诉讼法’第277条为裁判时，多系于判决理由中表明‘尚难认为以某造当事人所提之证据已能证明某事实为真实’，而鲜少表示其系针对所谓‘真伪不明’进行处理。由此亦可得知，实务事实上系侧重于行为责任说之立场，而非径行移用德、日为处理‘真伪不明’之情形所构成之理论。”[111]要使证明责任双重含义说能够真正在法官的观念中扎根，仅仅通过在理论上指出证明责任具有双重含义远远不够，设法使法官们切切实实的掌握两种含义各自的不同内容才是当务之急。双重含义说概念框架甚至可能给法官们这样一种印象：双重含义说与其说是区分了证明责任与提供证据责任，还不如说是指出了二者的共通性和关联性。

第二，双重含义说的概念框架增加了司法实践中法官理解证明责任的难度。实务部门的同志已指出法官对两种证明责任难以区分的现实：“长期以来对举证责任的那种粗浅、朴素的认识，在目前的审判实践中仍有一定的思维惯性作用，许多审判人员还不能真正接受或者正确理解‘提供证据责任’与‘举证责任’的区分，存在认识上的误区，主要有两种表现：一是不能区分两种不同意义上的举证责任；二是将两者简单地视为一个概念的不同方面，即‘举证责任’只是未尽‘提供证据责任’的法律后果。这些错误地认识在司法实践中将可能导致判决错误、混乱、矛盾、令人费解。”[112]既然这些掌握专业知识和专门适用法律的法官们也未必能够在一个证明责任概念中准确区分行为与结果的双重含义，又怎能指望一般民众准确区分和加以使用呢？如果证明责任在司法实践中并不能为人们所理解和区分，这样的概念系统究竟有什么意义呢？既然双重含义说的精神实质已得到理论界与实务界基本认同，双重含义说证明责任概念框架应当再前进一步。

第三，双重含义说的概念框架妨碍民众对证明责任作用机制的准确理解和认同。要让民众知晓证明责任的本质是要解决事实真伪不明时法官的无法裁判问题，而不能理解为法官试图摆脱其应尽的责任而一股脑推给当事人。我们向民众输入的证明责任（与事实真伪不明相联系）问题与民众所理解的证明责任（与提供证据必要相联系）常常并非同一个问题（尽管它们并非没有联系）。特别是考虑到如下现实更是如此：无论是1982年《民事诉讼法（试行）》还是1991年《民事诉讼法》，都只是规定“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”，是一种强调当事人也应提供证据并将其与法官的调查收集证据作为事实发现的两个基本手段的制度思路，以改变当时所谓“当事人一动嘴，法院跑断腿”的状况[113]，而不是强调当事人举证不能须承担不利后果，特别是立法者对于我国公民法律意识和收集证据能力不足给予了特别考量。[114]基于此现实，双重含义说的概念框架无法承担起尽快改变民众既有的行为证明责任观念的任务，只能使用更为直接和“强力”的方式，即从概念界定和术语使用上明确区分彼此。

第四，双重含义说的概念框架不利于法官与当事人的交流与沟通，进而不利于当事人对判决的认同。司法审判的过程不仅是当事人之间对抗的过程，也是法官与当事人互动的过程，用沟通主义法律观的话语来说就是一种“沟通过程”，这种沟通甚至可能成为司法合法化论证的重要手段和最终保证。[115]在沟通途径中，主要的仍是语言交流，这不仅是由于语言更为直接和直观，而且因为基于语言的表意更容易进入规则。“交流本质上要有一致性和共通性。它含有两个人可以分享彼此想法的意思，两个人使用同一个词并不足以进行交流，因为如果两个人用同一个词，一个人是这个意思，而另一个人是截然不同的意思，他们就不可能交流。”[116]在国民法律意识和法制化程度不高的背景下，任何自身模糊和不宜界分的法律规则和概念都容易被民众所误解，以致阻碍交流和理解，进而可能阻碍对判决的认同。具体到证明责任的概念问题，双重含义说的概念框架对于民众而言可能过于模糊和难以区分，即使法官能够区分两种含义的证明责任，也无法保证与当事人形成有效的交流，进而使当事人真正理解其败诉的机制与原因。