一、追求理论上的确定和明晰

美国学者梅里曼谈及大陆法系“法学”时曾言道：“大陆法学家为他们的法律制度的方法，也为他们在划分法律部门和确定法的概念，并为之作了系统、有效的表述和解释所作的贡献而感到自豪。他们认为，法律活动中的每一个环节都是系统化法学的功绩，普通法系因为缺乏这种系统化的法学而成为大陆法系法学家嘲笑它是粗俗、不发达的口实之一。”[97]虽然学术交流和制度借鉴已成家常便饭，两大法系的有限融合已成共识，两大法系学者早已不再关注于孰优孰劣的两分争论，但对各自传统的坚持却似乎无根本变化：英美法系仍津津乐道于法官创制法律的独特景观[98]，大陆法系仍对理论的概念与体系化情有独钟。笔者的立场也是大陆法系传统的一部分：主张将证明责任与提供证据责任在概念上彻底分立，首先就是通过概念的唯一确定追求证明责任理论与制度的明晰。

第一，双重含义说的概念框架影响概念使用的规范，人为增加概念使用的成本。在双重含义说概念框架下，研究者必须在使用“证明责任”概念时注明或指明“行为”和“结果”，或者“主观”和“客观”，否则就有可能使人无法确知其使用的证明责任概念的真正含义，在我国证明责任理论研究、制度建设和民众意识都仍比较薄弱的情况下更是如此。已有学者指出这种现实：“在理论和实践中，人们在使用‘证明责任（或举证责任）’这一概念时，有时是从行为意义的角度即提供证据的角度使用的，有的是从结果意义的角度或者从风险负担的角度来理解的，有的则包含两层含义。因此，需要根据具体情况来理解‘证明责任’在特定场合的真正含义。”[99]如果人们使用证明责任概念时都标明“行为”和“结果”，或者“主观”和“客观”，问题解决也不够圆满，因为在处处对证明责任概念进行如此复杂甚至是繁琐的限定后，证明责任概念指称特定事物的功能已大打折扣。双重含义说概念框架可能导致人们使用证明责任概念时瞻前顾后，增加概念使用成本，而不作仔细斟酌和特别注明又可能导致使用中的不统一，影响概念的规范使用。证明责任与提供证据责任的概念分立绝不是对现有概念或术语的“吹毛求疵”，因为“社会科学研究本身却要求，不管概念多么混杂不清，都应对其基本的内涵和相对确定的指称予以明确，因为这是学术交流和学术对话，因而也就是学术成果积累和学术进步的前提。”[100]

第二，双重含义说的概念框架造成证明责任某些重要理论问题的混淆或无谓争论。有两个例子可以说明。一个是学界对“证明责任是否转移（有时也被称为‘转换’）”问题的争论。虽然争论者对转移或转换概念本身的理解分歧在一定程度上导致了他们在不同的平台上“自言自语”[101]，但是双重含义说概念框架的采用也是产生分歧的重要原因，出现了逻辑学家指出的状况：“表面上的歧见实际上却不是真正的岐见，而仅仅是误解或词汇误用的结果。”[102]主张证明责任可以转移的学者实际上在行为意义上使用证明责任概念，如有学者指出：“在民事诉讼程序进行中，举证责任并非自始至终地由一方当事人来承担。相反，举证责任是可以转换的。举证责任既可能从原告方转移到被告方，也可能从被告方转移到原告方。在一般情况下，当事人如果已对自己主张的事实提出证据加以证明，就可以不再举证。另一方当事人如果否认这种主张，就应提出证据加以证明。至此，举证责任已经发生了转换。如果他也有足够的证据加以证明，也可不再举证。如果对方当事人再以事实反驳，他就应当对其主张再提出证据加以证明。这时，举证责任又一次发生转换。……通过当事人之间这种举证责任的转换，可以帮助人民法院查明事实，分清是非。”[103]否定证明责任可以转移的学者则在结果意义上使用证明责任概念，如有学者指出：“证明责任由哪一方当事人承担是由法律法规预先规定的，因此在诉讼中不存在原告被告之间相互转移的问题。例如在请求返还借贷的诉讼中，关于借贷关系成立的事实的证明责任始终都在请求还贷人一方。”[104]还有学者指出：“举证责任是随着案件的性质确定之后，才被确定的。在民事诉讼过程中，举证责任是不可转移的。”[105]如果我们在概念上明确区分证明责任与提供证据责任，这种混淆和争论本不会存在。发生转移的是提供证据必要性意义上的“提供证据责任”，而不是法律预先确定意义上的“证明责任”，前者是“法的、规范性意义上的概念”，后者则是“对应于法官心证的事实性概念”。[106]

另一个例子是关于“证明责任性质”的争论。关于证明责任的性质，曾有权利说、义务说、责任说、败诉风险负担说、必要说、需要说、效果说、权利义务说、权利责任说等诸多学说的解释。这些差异巨大的解释固然与学者们看待该问题的视角和侧重有关，但也与他们在证明责任不同含义上考察证明责任性质有关。张卫平教授就曾针对学界对证明责任性质的讨论说道：“之所以出现这种众说纷纭的状况，原因之一是人们没有在同一个层面上讨论同一个问题。我们讨论问题，首先必须明确是在何种意义上对该问题进行讨论。关于证明责任性质问题的讨论就必须首先明确是在主张责任（主观的证明责任）的意义上，还是在结果责任（客观的证明责任）的意义上。讨论的问题没有定位和界定，其结果就只能是一头雾水。”[107]再比如，持“义务说”观点的学者在否定“负担说”时，也是从不同意义的证明责任概念着眼：“因为负担说视野中的证明责任概念只看到了结果意义上的举证责任，而没有看到行为意义上的举证责任。也就是说，负担说只将证明责任与败诉的风险联系起来，而没有将证明责任与起诉时提出证据的责任或者起诉是否成立的风险联系起来。”[108]

第三，双重含义说的概念框架妨碍我们认真对待行为证明责任或者提供证据责任。按照双重含义说的逻辑，结果责任才是证明责任的本质所在，行为责任只是结果责任的“投影”或“依附”。[109]于是结果责任无疑成为强调重点。结果便是，一方面我们竭力阐述与事实真伪不明相联系的证明责任才是本质方面，以防止再度回到提供证据责任一统天下的“老路”；另一方面提供证据责任自身似乎无所适从，既无曾经的无限风光，也未能保全自己的独立性和显示其重要性。可以说，双重含义说概念框架在坚持行为责任与结果责任既联系又区别的特性、反对将二者割裂方面无疑是正确的。然而，这种概念框架可能导致我们从之前对提供证据责任的无限推崇到目前对其有意无意的忽视，从而在某种程度上禁锢了提供证据责任的活力。只有看到证明责任与提供证据责任分立之后的并驾齐驱和相互配合，而不是在一个上位概念之下讨论谁是本质方面、谁更重要，才会真正有助于把握二者的关联与互动，有助于二者独立功能的发挥。