一、证明责任的裁判功能——解决事实真伪不明的法律技术
（一）事实真伪不明与证明责任：“构造性”现实与制度化解决
1.“构造性”现实
按照司法三段论，“确定事实并适用法律就是裁判所呈现的构造”[6]，事实与法律构成了法官裁判的两大基础。对于法律问题，“法官知法”是一个基本预设，但对于事实问题却无法作出此种预设。事实问题作为法律适用的前提，往往更会成为问题的关键和争议的焦点所在。由于案件的事过境迁、司法证明的历史证明性质、事实探知成本以及法官的有限理性[7]等因素的制约，司法过程中的事实认定并不必然会达到一个确定的二分状态——“真”或“假”，而可能会在真与假之间存在一个模糊状态即“事实真伪不明”的灰色状态。哈耶克在谈到人的有限理性时指出，人的有限理性是一个“构造性”现实，所谓构造性即不能在假设中将其排除。[8]而事实真伪不明也可以视为司法裁判中的一个“构造性现实”。所不同的是，人类有限理性的构造性现实既是就人类整体而言，也完全适用于任何具体个人；事实真伪不明作为一种构造性现实是就作为整体的司法裁判而言，而不是就任何个案而言，虽然事实真伪不明只能具体地出现在某些个案中。就绝对意义而言，任何案件的事实都无法确定真与假，但即使是奉行证伪主义的波普尔也让步说，人类的经验还可以获得概率最大的、比较确定的知识。[9]
2.民事诉讼目的与司法机关的裁判义务
事实真伪不明是对司法裁判的一个挑战，因为一般来说，“要件事实真伪不明在法理上意味着由该事实引起的法律后果是否发生也应当处于不明的状态。其结果是使法官陷入既不应该判决适用该条法律，也不应该判决不适用该条法律这样左右为难的境地”。[10]但法官是否可以因左右为难而不作出裁判呢？答案是否定的。民事诉讼的目的在于解决纠纷，并通过这种纠纷的解决使当事人由冲突走向和平，从而达成法律和社会生活的秩序目标。纠纷的解决作为民事诉讼的目的是无条件的，即有纠纷就必须予以解决，否则法律与社会的秩序无以达成。正如美国学者埃尔曼所指出的：“任何法律秩序都不能容忍有责任的审判员拒绝审判，因为这种拒绝将使未解决的冲突变成公开的对抗。”[11]司法救济作为私权保护的最后一道屏障，作为正义的底线和最后的守护者，也决定了司法机关不得以法律之外的理由拒绝作出裁判。有的国家甚至在法典中明确规定法官的裁判义务和可能导致的刑事责任。[12]
事实真伪不明不可能不会对法官的裁判义务产生丝毫影响，正如罗森贝克所指出的：“法官因对事实问题怀有疑问而使有关的法律问题不予裁决的可能性是不存在的。只要判决的诉讼条件基本具备，法官总是要么对被请求的法律效果已经发生予以肯定，要么对该效果未发生予以否定，因此，在民事诉讼中，要么对被告作出判决，要么驳回诉讼。法官的判决不可能包含其他的内容。”[13]既然司法机关不能因事实真伪不明而拒绝裁判，就必须有某种法律机制能够化解事实真伪不明状态。当然这里的“化解”不是说使事实由“不明”变为“明”，而是说通过某种机制使判决超越事实真伪不明，即通过某种机制使判决虽然仍是在事实真伪不明情形下作出，但通过社会认可的机制或法律装置，能够获得当事人以及社会民众的认同。在我们无法保证可靠性的情形下，我们唯一能够做到的是使这种判决尽可能地获得最大程度的可信赖性。
3.事实真伪不明解决途径的历史演变
如前所述，司法裁判中的事实作为法官的认知对象，根据被法官认知的最终结果，在逻辑上可分为“真”“假”和“真伪不明”三种状态。与真和假不同，真伪不明在法律发展特别是裁判机制发展的不同阶段具有极为不同的意义（当然，在裁判被正当化这一点上意义大致相同），它经历了由被吸收或附属变为具有独立意义和地位的法律机制的历史演进。
（1）神明裁判与真伪不明
神明裁判实质上是依神意确定事实，让伪证者遭受天罚，是一种“超凡的发现真实”[14]机制。通常是置嫌疑者于一种危险（生命或肉体痛苦的危险）的境地，看他是否能够安然无恙。[15]单从客观真相角度看，事实真伪不明必然会存在，但在神明裁判时代，真伪不明并未获得独立地位和法律意义。因为神示裁判发现真实的机制是一种“是非”机制或者说“二者必居其一”的机制。将涉嫌犯罪者或被认为主张虚假事实者放入水中，若其没入水中，说明其有罪或不诚实；若其不没入水中，则说明其无罪或诚实。[16]由于把人放入水中只有两种结果：沉没和不沉没，因而这种裁判机制不存在中间可能。神明裁判机制通过“程序形式主义”[17]绕过了真伪不明或者说神明裁判机制排除了真伪不明具有独立法律意义的可能。在不受人类理性支配的意义上，是一种“非合理的决定”[18]。
（2）法官“任意”裁判与真伪不明
所谓法官“任意”裁判，是指法官凭其主观意志强行认定事实以决定裁判的结果[19]，是相对于规范指引而言的。与神明裁判相比，法官任意裁判作为一种依法官内心判断进行裁量的法律机制，更有可能使真伪不明取得独立的法律意义和地位。因为与神明裁判相比，法官任意裁判毕竟是一种理性的人取代假定的神的裁判机制，其科学性和准确性是后者所无法比拟的，它是人类文明进步在法律领域的表现，但弱点也相当明显。这种“一人司法”[20]忽视甚至否定当事人的诉讼主体地位和必要的程序约束，使法官任意裁判与神明裁判一样绕过了真伪不明。即使某一案件中客观上存在事实真伪不明，由于法官可以任意将这种真伪不明强行认定为真或假[21]，因而，这种真伪不明有在法律上也没独立存在的余地。
（3）法定证据制度与真伪不明
所谓法定证据制度，是指法律事先规定各种证据的证明力和评断标准，法官在审判中必须严格遵守这些规则，没有自由裁量权。从神明裁判到形式化的证明力规则，对事实的认定从“超凡”回到“平凡”，只是事实认定的决定权力不在法官，而在于立法者手中。法定证据制度由于过分形式化因而缺少灵活性，由于对某些证据形式的极端化倚重造成了相当的负效应（如由于过分倚重口供而导致的刑讯逼供的泛滥），但不可否认的是，法定证据制度提高了司法裁决的可预见性和权威性，与决斗和神明裁判等息纷止讼方式相比，“对司法程序产生了巨大的人道主义影响，并向审判程序转向对事实进行理性调查迈进了一大步”。[22]。但法定证据制度排除了法官的自由判断，也排除了事实真伪不明在法律上的可能性。因为真伪不明“既不是认识客体的固有属性，也不是对当事人所提供的证据的证明力量对比关系的描述，这里表述的是裁判者对系争事实的存在与否无从把握的一种主观心理状态”。[23]作为“计算器”的法官没有判断真伪不明的职权，他们的工作只是严格按照法律规定对各种证据的证明力进行数学运算，从而机械的得到事实“真”或“假”的结论，并以此为基础作出裁判。
（4）自由心证与真伪不明——证明责任作用的前提条件
虚幻的全知全能的神、缺乏规则制约的人以及无法发挥主观能动性的人，都通过某种方式或机制使事实真伪不明无法走向法律的前台。但在现代自由心证裁判中，事实真伪不明终于得到上场机会。自由心证的本质在于法官依据良心和理性在法律范围内自由判断证据，它同时承认了人的理性和人的理性的有限性[24]，而这两者正是事实真伪不明独立存在的前提。自由心证裁判使事实真伪不明在法律的前台得以存在，事实真伪不明意味着不确定性，而诉讼的最终目标是要消除争议或纠纷所造成的不确定状态。自由心证无法独立承担起消除事实真伪不明的不确定性这一任务。如果法官在自由判断证据之后仍无法形成心证，单纯的自由心证无能为力。如果强行使自由心证负担这一使命，将会使自由心证负担“不能承受之重”，会在很大程度上否定自由心证本身。罗森贝克表达了类似的观点：“如果人们想强制法官，让他将真实性没有得到确认的主张作为不真实来对待，这恰恰是对自由心证的扼杀。”[25]这就需要另外的法律机制对事实真伪不明状态进行制度上的克服，证明责任担当起这一历史使命。
在依证明责任进行裁判的情形下，真伪不明有了与神明裁判、法官任意裁判和形式化证据裁判情形下完全不同的意义。法官作出事实真伪不明的判断具有了独立的法律意义，已不能被随意绕过，而是通过某种机制（证明责任）对这种真伪不明进行某种“法律的解决”。这里所谓的“法律的解决”是指依据特定法律规则的解决，而不是指具有法律意义的解决。虽然在神明裁判和法官任意裁判情形下，真伪不明没有取得独立的法律地位甚至没有表现出来，但其毕竟在事实上通过当时法律认可的机制予以解决。像神明裁判“这些看似古怪荒谬的证验与裁判手段，曾经都是相对合理的”。[26]在当时的社会和心理因素下它们都是被普遍相信的、因而也被认为是实现了法律正义的方式，“在法律诞生的早期，在人类的智慧还没有发展到运用足够（现代意义上的）理性的手段来调查案情的时候，诉诸不可知的神灵力量是很正常的选择”。[27]
4.作为制度化、理性化机制的证明责任
证明责任的意义就在于，它对事实真伪不明进行一种法律的普遍性拟制，而不是一种个案的拟制；是一种理性的拟制，而不是一种非理性的拟制。既然事实真相无法查明，最明智的做法是以人们能够普遍接受或认同的规则作出判决（虽然它并不能总是保证实质的正确），证明责任规则的真正意义正在于此，证明责任“意味着从方法和过程上已尽了最大努力仍不能确定实体时，假定某个结果合乎正义是一种不得已的必要妥协”[28]。这种妥协的正当性还在于作为裁判机制的证明责任通过“由程序本身产生的正当性具有超越个人意思和具体案件的处理，在制度层次上得到结构化、一般化的性质”[29]。
法律问题不是一个真与假的事实判断问题，而是一个合理与否的价值判断问题。正如罗森贝克所指出的：“对事实问题真假不明并不意味着对法律问题也真假不明。”[30]证明责任的存在是人类在不断完善认知手段和提高工具质量仍无法发现事实的情形下，所采取的一种克服有限理性的制度性保障措施，是一种无奈的法律技术或方法。亦如波斯纳所指出的：“法律制度常常对它必须解决的法律纠纷的是非曲直没有任何线索，但是，通过运用举证责任，以它来作为缺乏这种知识的代位者，法律制度就避开了这种耻辱。”[31]在要件事实真伪不明时依据证明责任进行裁判，实质是通过进行某种拟制——将要件事实拟制为“真”或“假”——进而依据法律规范作出裁判。证明责任的本质意义是在要件事实真伪不明状态下，为法官提供将不利益的诉讼后果判决给某一当事人承担的法律依据，从而显示在真伪不明情况下法官并不是任意的将不利后果分配给一方当事人。与历史上的神明裁判、法官任意裁判相比，证明责任的这一本质反映了现代法治国家极力强调的法的安定性、法的可预测性及司法信赖性原则。[32]
当然，证明责任判决确实包藏着实际上有理的当事人反而输掉诉讼的危险。因为“这种裁判毕竟是建立在事实并未查清基础之上的，这与民事诉讼的理想状态——人民法院在查明事实、分清是非的基础上，依法对案件作出裁判——相距甚远”[33]，“证明责任判决的本质其实就是与事实状况完全分离的风险判决”。[34]但这丝毫不会有损证明责任的正面功能，因为依证明责任的裁判本身就是一个对于依形成的心证裁判的补充，一个无奈的选择。“错误”的风险是我们必须付出的代价。但即使这样，事实真伪不明情形下依据证明责任作出的判决在大体上是与案件事实的真相相符的。一方面，从理论上说，“如果一种民事诉讼制度不能保证大部分案件中认定的事实实际上就是客观真实本身的话，则该制度恐怕很难长久的存立下去”。[35]另一方面，从证明责任分配的角度看，法律在对证明责任进行分配时决不是任意的，而是充分考虑了诸如实体法要件、证据距离、事实性质等多种要素，从而使主张了真实（从原始真相上看）事实的当事人通常可以容易的加以证明。[36]
（二）作为核心与难点的证明责任分配
证明责任分配是证明责任问题的核心。证明责任作为一种为进行裁判而设置的法律装置，必然有一个正当性的问题，这种正当性包含了两个方面：一是作为整体（裁判机制）的正当性；二是具体案件（指某一类型案件）中的正当性。证明责任作为裁判机制产生的历史必要性和可能性已经证成了证明责任作为整体的正当性。具体案件中的正当性证成即证明责任的分配将是最后一道更具决定性的门槛。如果证明责任分配合理，根据证明责任作出的裁判就能证成其正当性；反之，根据证明责任作出的裁判就等于是法律无充分理由情况下强迫一方承担败诉的巨大风险。
证明责任分配也是证明责任问题的难点。首先，证明责任分配是一个法律逻辑推理和价值排序的过程，而逻辑推理与法律价值有可能出现冲突，要在多种法律价值之间进行排序是一个艰难的衡平过程。其次，证明责任是“对事实状况的不可解释性的风险所进行的分配”[37]。将损失分配给具有过错的一方，无论是技术上还是伦理上都可行，也容易与人们的一般朴素观念相符；相反，将风险分配给并无过错的任何一方却很困难，也容易引发争议。最后，法律关系的性质、证据距离以及证据搜寻成本等因素决定证明责任分配标准可能是一个多元标准，但证明责任的司法适用要求极强的确定性和操作性，又决定了必须有一个主导性的原则性标准。
对于证明责任分配标准，以德国为代表的国外学者形成了众多学说理论，这些学说理论在被批判、修正的过程中将证明责任分配问题不断引向深入。这一现象至少说明了两点：一是证明责任分配问题极其复杂和具有挑战性，学者们都试图高度抽象出证明责任的分配标准，但这种极度的抽象必然会将一些影响分配的因素舍弃，对于实践中千差万别的案件以及随着社会的发展出现的新型案件，这种极度抽象的标准不能公正的一一对应也在所难免。二是学说理论的发展史证明了证明责任分配标准只能是一个标准体系而非一个放之四海而皆准的单一标准。罗森贝克“规范说”[38]的命运就充分说明了这一点，规范说“着眼于事实与实体法的关系，以事实在实体法上引起的不同效果作为分配证明负担的依据”[39]，以其强有力的逻辑分析，以精细的法律规范作依据，具有很强的操作性，因而在提出后获得了极大的声誉。它不仅在理论上开创了新的视角与方向，也为实践中证明责任分配问题的解决提供了指导。而那种以符合抽象的公平正义要求的实质利益的考量为分配依据的做法，忽视了抽象的概括标准所带来的不确定性和较低的可预测性，对法官素质提出了过高的要求，在制度上并不具有足够的可操作性。
当然，规范说也绝不是一个天衣无缝的完美学说理论，它在提出后也招致了一些尖锐的批评，这些批评有的相当切中要害，如规范说具有某种形式化和教条化倾向影响实质公平的达成等。只是批评者似乎都没有能够提出一个新的更合理的标准取代规范说，这些批评实质上只是对规范说设置了一些重要的例外，以弥补规范说的缺陷和不足，因此，规范说仍是目前大陆法系民事证明责任分配的主导学说，在德国、日本以及我国台湾地区，居于支配地位。对规范说的批评仍在继续，但规范说的统治地位也仍在继续。“任何一种具体的制度性规范都不可避免地存在着因其自身结构对某种价值要求的偏向而导致其制度的不足或缺陷。由于该制度结构的基本合理性，又使人们不可能因这种局部的不足或缺陷而否定该制度本身，只能以其他的方法来加以弥补。”[40]因此，确定一个主导标准并辅之以其他标准将是一个明智的选择。
我国正在进行这样的标准体系实践，这种实践一方面体现为，在我国证明责任的理论研究与民事证据立法中，对规范说表现了特别的青睐，将其作为证明责任分配的一般原则，一个主导性标准。由江伟教授主持的《中国证据法草案（建议稿）》就明确采纳了“规范说”，建议稿第73条规定：“主张请求权存在的当事人，应当就发生该请求权所需的事实承担证明负担。主张他方的请求权消灭或者主张该请求权的效力受制的当事人，应当就权利障碍的规定、权利消灭的规定、权利排除的规定的要件事实，承担举证负担。但法律另有规定的除外。”建议稿明确采纳“规范说”被认为主要基于如下理由：（1）规范说在德国、日本、我国台湾地区，经过长期实践检验，被司法实务证明行之有效；（2）我国属于大陆法传统国家，民事实体法与大陆法国家民事实体法的规范结构基本相同，法学教育中采用的也是法律要件的分析方法；（3）我国早有一些学者和法官主张依该学说分配证明责任，司法实务中也有不少法官自觉或不自觉的运用该学说分配证明责任；（4）规范说分配标准比较明确，留给法官自由裁量的余地不大，就我国法官目前的总体素质和社会对法官的信任度而言，选择裁量权小的规范说是适当的。[41]
这种实践另一方面体现为，对规范说的不足也给予客观承认并对其进行弥补。在将规范说作为一般原则的前提下设置一些例外，以确保某些特殊类型案件的证明责任的公正分配。如江伟教授主持的《中国证据法草案（建议稿）》第86条规定：“因医疗纠纷引起的诉讼，提出抗辩的医疗机关，应当就医疗行为的及时性、科学性、适当性、医疗行为与损害结果之间不存在因果关系，以及法定免责事由存在的事实，承担举证负担。”该草案建议稿甚至对例外情形证明负担分配进行了原则性规定，草案第90条规定：“在本法没有规定的依据其他实体法的规定，适用严格责任的案件中，提出抗辩的当事人，应当就实体法所规定的免责事由存在的事实，承担证明负担。”[42]对于《中国证据法草案（建议稿）》的证明责任分配规定，撇开具体条文规定的合理与否不谈，单就证明责任分配标准的结构体系而言是合理的，相对于以往不尽科学、不尽完善的证明责任分配立法是一个重大进步。