证明责任的法理与技术
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二、证明责任的效益功能——成本与激励的视角

现代社会对效益给予广泛关注,人们几乎可以在每一个重要问题上都进行一番平等与效率、公正与效率的辩论,法律制度更不例外。简单的说效益问题主要是一个成本问题,而法律从其制定到实施无不贯穿着成本问题。制度成本应包括两个方面,一是制度实施所需要的人力、物力、财力等外在的成本,经济学上称为“显性成本”,二是通过合理的制度激励机制本可预防的支出(损失),这相当于经济学上的“隐性成本”。制度实施的显性成本,由于其“显性”一直受到关注,而隐性成本由于其“隐性”并未引起足够关注。这种状况在现代法治社会正在发生改变,这种改变不仅在于因资源的有限和人口的增长,对于损失的预防比补救更具意义,还在于现代法律不再像传统法律强调硬性惩罚,而是更强调软性激励。证明责任的效益功能不仅体现在节约显性成本上,更深刻体现在对隐性成本的节约上。

(一)证明责任裁判与效益

作为解决事实真伪不明的法律方法和技术,证明责任向法官表明:在现有证据基础上仍无法通过自由心证认定案件真实的情况下,可以依据某种法律的规则作出判决,从而避免幽暗的事实(事实真伪不明)面前法官的尴尬(无法裁判)。证明责任的这种裁判功能本身就有助于司法效益的实现。

首先,证明责任使法官可以在“自由心证用尽”仍然真伪不明时直接作出裁判,从而避免法官在事实真伪不明时仍耗费大量人力、物力、财力发现案件真相,陷入对于“客观真实”不切实际的盲目追求,这可能导致浪费大量司法资源后仍无法查明事实,而且即使能够查明真实,耗费过多司法资源以及当事人的人力、物力、精力后,这种真实的意义却未必是当事人所追求,甚至是始料不及的。证明责任通过与“法律真实”的自然关联使盲目的“客观真实”追求止步,“以防止法院和当事人在漫无目的和不着边际的举证、认证活动中浪费诉讼资源”[43],从而节约司法资源,降低诉讼成本。

其次,事实真伪不明时,“证明责任之所在乃败诉之所在”的现实使当事人双方积极提供证据参与诉讼。当事人之所以积极提供证据,对于承担证明责任的当事人来说是为了使法官形成有利于自己的心证(否则只有败诉),对于不承担证明责任的当事人来说是为了使法官形成有利于自己的心证,或者至少是防止形成有利于对方的心证(因为对于此方当事人而言形成事实真伪不明足以得到有利于自己的判决结果)。“法律为了诉讼目的而有意识地利用由确认风险所生的对当事人证明行为的压力”[44],使诉讼证据提供显示出一种竞争的特性,诉讼当事人基于维护自己利益的需要竞相提供证据大大促进了诉讼真实的发现。

(二)法律指引与效益

指引功能是证明责任的一个重要但却受到忽视的功能。言其重要在于,法律的作用不仅在于提供事后的救济和惩罚,还在于提供事前的指引和对于预防的激励。言其受到忽视在于,对证明责任的认识还有待于深入和具体,对证明责任的认识往往局限于其裁判功能,对其他功能缺乏应有的关注,虽然证明责任的裁判功能是其首要的也是最直接的功能。证明责任的指引功能在于“通过确立合理的举证责任规则去塑造人们未来的行为”[45],引导人们树立和增强证据意识和观念,行为时充分考虑出现纠纷的可能性及其后果,而不是一味单纯的寄希望于法院在出现纠纷后给予救济(事后的救济有时候是不可能的),从而有可能有意保留一些行为的必要证据,这样不仅使自己在未来有可能发生的诉讼中保持有利地位,而且有利于案件事实的发现。这在目前的中国社会意义尤为重大,这种证据观念和意识的确立有利于纠正传统熟人社会那种过强的“面孔意识”“面子意识”[46],而树立现代抽象社会的“程式意识”“非人格化意识”。因为前者是一种单纯的日常生活理性,它由于不稳定、不透明的特性而不能直接进入法律话语;而后者却因为其稳定性、格式化因而是透明的意义体系而进入法律话语。

(三)主体预测与效益

通常来说,“诉讼开始前每方当事人都要对诉讼上的机会加以考虑并采取相应行动”。[47]证明责任的预测功能就表现在它使人们能够在某种程度上对于自己的诉讼成败进行预测,从而决定是否进行诉讼:站在承担证明责任当事人的视角,通过衡量自己掌握的证据的分量考量能否使法官形成有利于自己的心证。如果能够形成有利于自己的心证,则会作出自己胜诉的判决。如果不能形成有利于自己的心证,或者法官形成有利于对方的心证,作出自己败诉的判决,或者法官未能形成心证即事实真伪不明,法官依据证明责任机制作出自己败诉的判决。证明责任的预测作用,减少了行动的盲目性,提高了行动的实际效果,在某种程度上减少了一些“无谓的诉讼”[48]。证明责任的预测功能使人们能够对自己行为的后果形成合理的预期,而这种可预期性本身即意味着自由(通过这种预期自由选择是否进行诉讼)与效率(不进行无谓诉讼从而避免诉讼成本的浪费)。在现代法治社会,法律能够证成其正当性的标准之一在于其可预测性,法律的不可预测一方面意味着一些人能够以法律的名义对另一部分人进行强制,另一方面意味着主体因无法作出某种合理的预期而在实质上没有充分的选择自由。

(四)证明责任倒置与效益

证明责任倒置通过某种例外(相对于证明责任分配一般原则而言)的证明责任分配,设置了一种新的激励机制:将风险分配给能以最低成本避免风险的一方,激励承担证明责任的当事人尽合理的注意义务或者采取合理的预防措施,以避免损失和损害的发生。虽然损害赔偿的目的在于填补受害人遭受的损害,但这种损害若能通过风险的预先合理分配而避免则应尽量避免。一方面,从损失发生到受害人得到补偿要耗费大量成本(包括当事人的成本和法院的成本),而且,由于证据等因素也未必能完全得到补偿;另一方面,即使受害人的损失得到完全补偿,也仍未达到一种理想的补偿,因为虽然通过损害赔偿能使个人的损失得到填补,但对整个社会而言,损失仍是存在的。

证明责任倒置实质是“对当事人收集与提供证据的资源配置不平等的部分补偿”[49],是相对于证明责任的“正置”设置的例外情形,在这些情形中,“一方当事人被认为具有一种获取信息的特别条件。让较少有条件获取信息的当事人提供信息,既不经济,又不公平”[50]。它体现了法律对当事人由于形式化平等造成的利益极端失衡状态的矫正的努力,以及对形式与实质平等兼筹并顾的理想状态的追求。

(五)证明责任的实体性与效益

对于属于实体法领域的要件事实而言,证明责任是预置在实体法中实现和发挥作用于程序中的“隐形”规范。[51]在司法过程中,强调证明责任的实体法预置性有利于促进司法的效率。既然证明责任是预置在实体法之中的,民事诉讼中依据证明责任进行裁判时只要考察实体法的规定即可,而不必在实体法之外寻求所谓标准,从而在相当程度上减少了裁判者在寻找标准上的成本耗费。当然我们不排除某些主要依赖于自由裁量的非规范性证明责任分配标准的适用,但其仅具有补充的性质。罗森贝克的规范说之所以能够长期在大陆法系民事证明责任分配领域占主导地位,就在于其强有力的逻辑分析,以精细的法律规范作依据,具有很强的操作性,并因而节省了审判中的成本。

证明责任规范的实体法性质隐含了这样的观念:证明责任分配是裁判者发现法律的过程,而不是(至少主要不是)一个自由裁量的过程。当然这种发现法律的过程决不意味着效益可以轻而易举的实现,它需要裁判者优良的素质,它需要裁判者对于实体法规定的逻辑和精神的准确理解。否则,即使有规范说这样操作性较强的分配标准,也无法保证法官在事实真伪不明时依据证明责任正确的作出裁判,当然也就更谈不上效益。