三、证明责任的批判功能——理念检视与概念重构
（一）“客观真实”标准之批判
近年来，学界出现“客观真实论”与“法律真实论”之争。在法律真实论批判客观真实论的理由中，有一个依据是极为有力的，这就是证明责任的裁判机制。
首先，证明责任是要件事实真伪不明时为法官进行裁判所作的一种“事实的拟制”，这种拟制本身就表明：诉讼中真实的发现是一种法律真实、相对真实，而不可能是一种哲学意义上的绝对真实、客观真实；是一种审判中的真实，而非数学意义上的真实。在这个意义上，证明责任的存在相当程度上批判了客观真实论，是对裁判中事实探知绝对化倾向的一种消解。[52]
其次，自由心证用尽是适用证明责任进行裁判的前提，自由心证用尽很大程度上取决于证明标准。假设证明标准划分为客观真实与法律真实（如高度盖然性）两个标准，现有承担证明责任的当事人甲与对方当事人乙，（1）如果适用“法律真实”（如高度盖然性）标准，无论是甲还是乙都容易通过提供证据使法官形成心证（有利于甲或有利于乙），即使不能形成心证也可以依据证明责任作出裁判——判决甲败诉。（2）如果适用“客观真实”标准，则无论甲还是乙都很难通过证据的提供而使法官形成心证，其结果就是事实真伪不明的大量出现，相当多的案件要依据证明责任作出裁判。客观真实标准扩大了证明责任的适用范围，压缩了法官自由心证的适用空间，极易产生一种裁判简单化的武断倾向，即法官不注重对于证据的全面考量，而倾向于直接依据证明责任作出裁判，但已经偏离了法律设置证明责任的初衷——“最后的救济”“最后一招”[53]，其导致的不公可能淹没证明责任本应具有的正面功能。
最后，也许有人会指出，证明责任的裁判机制不足以反驳客观真实论，因为证明责任的适用以事实真伪不明为前提，事实真伪不明又是自由心证用尽的结果，而自由心证用尽就是要想尽一切可能（而不是可行）方法达到客观真实，而这正是客观真实论者的潜意识，在他们看来，只要没达到客观真实就说明自由心证未用尽。这种观点其实站不住脚。作为证明责任适用前提的事实真伪不明，是自由心证用尽的结果，法官在综合评价各方提出的所有证据并用尽一切证明手段仍无法确定事实的真与伪。自由心证用尽中的“用尽”是法律范围内的用尽，是制度、价值、成本等因素下的用尽。诉讼是在特定时空、资源条件（人力、物力、财力等）和制度框架内的程序性过程。虽然发现案件真实、解决争议是其主要的目标，但主要目标不等于唯一目标、孤立目标。“一切证明手段用尽”决不意味着为打破事实真伪不明而不顾其他条件和价值因素甚至超出法律。在现代法治社会的司法中，“法律之善优于事实之真”[54]，超越“法律之内的正义”本身已经是一种对于正义的践踏。
只要本着实事求是的态度，尊重诉讼实践，就不得不承认诉讼中案件事实真伪不明的现实存在。法院按照法律规定的程序履行职责后出现的事实真伪不明是一种正常结果。如果法院为打破事实真伪不明而强行认定事实的真伪，才可能是犯了一个致命的错误。[55]证明责任的意义在于为事实真伪不明提供一种制度化的超越机制，以避免对于相同或类似情形而作出不同的判决结果。我国司法实践中出现了对于事实真伪不明情形采取诸如调解、拖延、各打五十大板[56]等错误做法，究其原因主要在于审判人员还没有将事实真伪不明作为一种与事实为真、事实为假相并列的认知结果，事实探知绝对化倾向仍存在于众多法官的潜意识中，从而阻碍了对事实真伪不明客观性的认识，阻碍了对证明责任机制的认识。
（二）传统举证责任概念之批判
证明责任的独特功能（裁判功能）和本质（风险分配）在事实上批判了我国长期以来理论和司法实践中使用的“举证责任”概念。传统的举证责任概念主要在提供证据责任的意义上使用。我国长期以来一直在提供证据责任意义上使用举证责任概念，至少有以下两个原因。一方面，举证责任是在清末民初大规模借鉴西方法律的过程中，经由一衣带水的日本传入我国的德国法概念，而日本一直按照德国传统民事诉讼理论的解释在提供证据责任的意义上使用举证责任。[57]另一方面，新中国成立后，我国法学理论的建构受到苏联的极大影响，而苏联的民事诉讼理论将举证责任解释为提供证据责任。正如李浩教授指出的：“由于断言遵循客观真实原则的社会主义国家的法院总是能够查明案件的真实情况，法学家们在研究证明责任时大多有意或无意对事实真伪不明这一客观存在的诉讼现象保持缄默。这就导致了只能从提供证据的角度来解释证明责任。”[58]
经过一些前辈学者（如李浩、张卫平、陈刚等教授）的开拓性研究，证明责任作为解决事实真伪不明而配置给当事人一方的风险负担，在理论界已有相当的共识。如江伟教授主持的《中国证据法草案（建议稿）》就将证明责任定义为：“证明负担，又称举证责任、证明责任，主要是指作为裁判基础的法律要件事实处于事实真伪不明状态时，一方当事人因此而承担的不利诉讼后果。”[59]然而，我们在很多时候还是有意无意的将证明责任放在我们已有的举证责任概念框架中认识[60]，而举证责任概念本身却是一个极具误导性的概念，因为举证责任无论就其当初的意义还是就汉语的词义都更容易将我们引向提供证据责任。
笔者认为，证明责任概念必须真正实现独立化。20世纪80年代以来，抛弃了仅仅将举证责任理解为提供证据责任的认识，理论界开始提出应将举证责任划分为客观的举证责任与主观的举证责任，其目的在于将证明责任添加进传统的举证责任概念之内。从本质上说，这种做法并无不妥，但在传统举证责任概念根深蒂固的我国理论与司法实践中，这种在旧有举证责任概念内部区分“客观”与“主观”的做法，其实际意义会大打折扣。笔者认为，将二者在举证责任的大概念之下区分为客观的举证责任与主观的举证责任，在理论上并不能准确反映二者的性质（前者是一种举证“负担”，而后者是一种举证“必要”）与功能从而使这种概念界定的意义大打折扣，在理论研究和司法实践中也容易引起混乱。在这方面日本的做法为我们提供了经验，在日本，最初举证责任、证明责任和立证责任三个用语是可以互换的，以后为了防止使用中产生混乱，似乎有些约定俗成的将实质上的举证责任，称为证明责任。[61]
证明责任概念的独立化，一方面带来概念使用的清晰、交流的畅通，使理论研究能够在相对确定的对象和范围内进行，也使实务中能够容易接受理论成果；另一方面使一些有争议的理论问题迎刃而解，如所谓举证责任的转移问题。“证明责任转移理论”之所以在理论上引起广泛争论，根本原因在于作为对话前提的证明责任的概念界定不同，认为证明责任可以转移的学者将证明责任界定为主观举证责任概念，而否定证明责任可以转移的学者仅在客观举证责任的意义上使用证明责任概念。由此造成了在不同的对话平台上进行辩论，可谓公说公有理，婆说婆有理。只要我们对证明责任进行了统一的界定，这一争论就可迎刃而解：证明责任不会发生转移，发生转移的是提供证据的责任。
（三）“谁主张谁举证”之批判
证明责任尤其是分配标准的不断深入研究，尤其是“规范说”的引入，在事实上对于“谁主张谁举证”这一中国传统举证责任分配原则提出了挑战。
区分主张的性质是探讨证明责任分配的前提。对于同一案件事实，如果对主张性质不加区分，就会出现双方都承担证明责任的悖论，这与证明责任设置的目的和功能是相悖的。比如，某甲请求法院确认其与某乙不存在买卖合同关系，某乙对此予以否认。如果以“谁主张谁举证”来分配证明责任，就会出现诸如这样的结果：由于作为原告的某甲先主张，因而要就合同不成立承担证明责任；又由于某乙进行了主张（否认），因而某乙要就合同成立承担证明责任。当合同成立之事实真伪不明时，若是按照上述的分配方式，法院既可以基于合同不成立之事实真伪不明而作出对原告不利的驳回请求判决，也可以因合同成立之事实真伪不明而作出对被告不利的承认请求判决，但对于同一请求而言，就不能作出既驳回又承认的矛盾裁判。
具体到证明责任倒置问题上，基于“谁主张谁举证”的正置原则会出现如下证明责任倒置概念：提出主张的一方就某种事由不负证明责任，而由反对的一方负证明责任。这种界定似乎并无不妥，但只要跳出“谁主张谁举证”的思维定势就会看到，它犯了与“谁主张谁举证”同样的错误。在上面所提的例子中，关于合同成立的证明责任应当由某乙承担，但如果按照这种与“谁主张谁举证”相对应的证明责任倒置概念，似乎这是成立了证明责任倒置，因为提出主张的一方（某甲）就某种事由（合同的成立）不负证明责任，而由反对的一方（某乙）负担证明责任。但争议的事实是合同的成立问题，按照主张性质的划分，它属于权利发生主张，按照证明责任分配一般原则（规范说），主张权利发生者应承担证明责任，即主张合同成立者（某乙）应当对合同的成立承担证明责任，因此也就决不可能出现证明责任倒置。
“谁主张谁举证”的传统观念由于对主张的性质不加区分，导致了在证明责任的正置与倒置问题上的混乱，体现了一种对于证明责任分配研究和适用的简单化倾向，导致了理论的片面（仅仅从原告方面理解证明责任）与实践的偏差（很容易造成证明责任分配的错误）。“谁主张谁举证”不适当地将原告与被告这种诉讼程序上的称呼与其在实体法上的位置简单对应起来。“谁主张谁举证”这种提法被长期使用，即使现在仍有不少学者有意无意的使用这一概念，但其自身的不周严性和对实践的误导，已被越来越多的理论界和实务界人士所认识。