第二节　现代罪刑法定对刑法的合宪性制约

罪刑法定原则设置的初衷，正如拉丁格言“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”（Nullum crimen, nulla poena sine lege）所表述的，是通过明确的刑法制约司法权的行使，防止法官的恣意与擅断（成文法主义对习惯法与判例法的排斥、禁止类推解释与法官造法），防止国家刑罚权滥用，保护公民基本人权。罪刑法定虽然是刑事古典学派为防范司法权侵犯个人自由的一种制度设计，但罪刑法定对司法权的制约又是奠基于对国家立法权的制约基础之上的。罪刑法定的实质在于为保护公民个人权利与自由而确立国家刑罚权的范围与界域，题中应有之义就是对国家刑法权的限制。罪刑法定原则希冀通过对国家立法权与司法权的有效制约，确保所制定的法律真正体现“公共意志”，反映“人民主权“的理念，并使其形成对法官司法权运作的体制上的有效约束。人权的保障与刑罚权的限制始终是罪刑法定的精髓与本质所在。为了保障人民免受国家刑罚权行使扩张与恣意的侵害，近、现代法治国家无不采行罪刑法定主义，许多国家不仅在刑法典中确认罪刑法定原则，赋予其根本的刑法和刑事司法准则的崇高地位，而且将罪刑法定原则宪法化，使罪刑法定不仅成为国家制定和适用刑法必须的一项国家公权力组织活动原则，而且成为刑法与刑事司法必须保障的一项公民基本宪法权利（如《德国基本法》第103条第2项、《意大利宪法》第25条第2款、《日本宪法》第31条正当程序的保障、第39条事后法的禁止、《美国宪法》第14修正案的正当法律程序规定、第8修正案的禁止残酷和非常的刑罚、第5修正案的禁止制定事后法等）。

罪刑法定对刑法的合宪性制约，首先表现为基于分权制衡原则的法律（专属）主义。作为法治国家立宪基础的分权与制衡原则，要求国家公共权力包括制定法律、执行法律与裁判纠纷的权力应当由不同的机关分别行使，并且使这些分别行使不同的国家公权力的机关彼此形成一定的制衡关系。根据分权与制衡原则，关于国家刑罚权的设定、相关的刑法法益的保护、犯罪化行为的选择、犯罪构成的设计以及法定刑的设置等罪刑规范，只能由民意代表机关组成的最高国家立法机构通过正当法律程序加以制定，这样的最高国家立法机构由全体公民经过民主程序选举产生，其经过民主的、广泛的议决，并通过正当法律程序制定和公布的成文刑罚法规，能够最大限度地反映和体现全体公民意志，把真正严重破坏法益和法秩序因而确实需要刑法强制干预的不法行为犯罪化，使国家刑罚权的行使、对犯罪人的论罪科刑真正建立在合乎全体公民意志的基础上，法官依据这样的刑罚法规对行为人定罪科刑才能具有实践民主宪政的意义。因此，法律专属主义既排斥行政机关、地方立法机关（联邦制国家的州、邦或者共和国议会除外）自行制定刑罚法规的合宪性和正当性，构成犯罪与刑罚渊源的只能是国家立法机关依照正当法律程序正式制定的严格意义上的刑法典或刑罚法规，也排斥法官依循司法裁判创制刑罚法规即法官造法的合宪性与正当性。

但是，基于分权与制衡原则的法律（专属）主义同时又强调，立法者的刑事立法选择又不能代替法官的刑事司法裁判，刑事立法只是制定具有抽象性、概括性和普适性的刑法规范，为司法裁判提供规范性的法律依据。如果刑罚法规过于确定、具体，以至于沦为刑事制裁的具体命令，则既会妨害司法裁判的个别正义的实现，又会侵蚀法官的自由裁量权，架空刑事司法权，破坏立法权与司法权的制衡，违反立法权与司法权分立与制衡的宪政原理。因此，意大利宪法法院虽然认为刑罚法规的明确性具有宪法性意义，但又认为，犯罪构成的明确性并不意味着一定要采用描述性的详细罗列式的罪状，运用约定俗成的概念或者可作客观理解的社会伦理价值并不与明确性原则的要求相悖，只要罪刑概念在法官所处的社会环境中是众所周知并被普遍接受的。同时，为了使刑罚能符合具体案件的实际情况，在规定法定刑时也必须为法官进行合理判断留下一定的空间。在意大利宪法法院看来，“根据案件的具体情况决定适当的刑罚，不仅可以使刑事责任尽可能地‘个人化’，从而符合《宪法》第27条第1款（刑事责任是个人责任）的要求，同时，又能使刑罚的确定尽可能地符合刑罚的‘目的’，体现《宪法》第27条第3款（实现刑罚地方式必须合乎人道，必须以再教育为目的）的精神。”因此，“在刑法制度中规定无弹性的制裁措施……不符合宪法规定的精神”。[118]在美国，联邦最高法院于1976年在重新裁定死刑合乎宪法的同时，曾经裁定对一级谋杀罪规定死刑为绝对或强制法定性的法律违反了宪法第8修正案。在1977年在“Ro-berts.V.Louisiana”一案的判决中，最高法院再次指出：规定谋杀警察必须判处死刑这种绝对确定法定刑的刑罚法规，属于残酷而非常的刑罚，因而是违宪的。[119]1978年，在“Coker v.Georgia”及“Lockett v.Ohio”的判决中，美国最高法院又进一步指出，在对各个谋杀案件的被告及其犯罪行为设有斟酌有利及不利等情状基准的法律体系下所宣告的死刑并不违宪；但对任何谋杀罪均以死刑为绝对法定刑的法律，因未载明上列供法院审核轻重之条款而得视为违宪而无效。[120]在最高法院看来，司法当局必须拥有裁量权以便具体考量各种可能的减轻因素，而不能只是考量法律严格限制的特定因素。[121]最高法院的上述裁决不仅导致21个州规定死刑为绝对法定刑的法律无效，并迫使法院将数百名被判处死刑的罪犯的刑罚减为无期徒刑。[122]很明显，在最高法院看来，如果立法者规定死刑为谋杀罪的强制或绝对法定刑，不但可能无视个案的具体情状的差异，违背比例原则与罪责原则，而且剥夺了法官的司法裁量权，构成立法权对司法权的侵害，违反权力分立与制衡的原理。[123]

罪刑法定原则对刑法的合宪性制约，其次表现为基于法安全保障的禁止事后法，即禁止制定溯及既往的刑罚法规，确保最低限度的形式合理性的要求。因为，一方面，行为前的警告是公民实现对其行为自律可能性和预测可能性的前提。只有根据已经施行的法律，公民才能规范自己的行为，也才能预测自己行为的法律后果。根据费尔巴哈的心理强制理论提出的罪刑法定主义，初衷就在于通过明文制定的法律预告公民法所禁止的行为并规定其法律后果，对公民产生心理强制作用，使公民知所遵循。反之，如果以行为后制定的刑罚法规处罚公民的行为，根本不可能产生这种心理强制作用，也无法实现公民行为的自律可能性和预测可能性。另一方面，行为前的警告也才能保障公民的法安全与法自由。只有禁止事后法，公民才能根据行为时的法律自律其行为，预测其行为的法律后果，从而才能自由、自主和自愿地决定自己的行为选择，而不用担心行为时合法的行为被依据行为后生效的法律论罪科刑，因而才能获得法律上的自由和安全。如果允许适用事后法，公民在无法自律其行为、预测行为的法律后果的同时，必然丧失法律上的自由与安全。因此，禁止事后法是保障公民权利和自由、限制国家刑罚权的当然要求，因而亦成为现代国家宪法或宪法性法律明确规定的公民宪法权利。美国宪法第1修正案最早规定“追溯既往的法律不得通过之”的禁止事后法条款，法国1789年通过的《人权和公民权宣言》第8条规定：“法律只应当制定严格地、明显地必需的刑罚，而且除非根据在违法行为之前制定、公布并且合法地适用的法律，任何人都不受处罚。”其核心内容仍然是禁止制定事后法。《德国基本法》第103条第2款规定的“只有当一个行为的可罚性在该行为实施前明定于法律时，该行为始受处罚”，其最基本的要求即在于事后法的禁止。《日本宪法》第39条对事后法的禁止的意旨也是如此。

禁止制定事后法，就是禁止立法者制定许可对该法律生效以前的无罪行为追究责任的法律。美国宪法关于禁止制定事后法的规定，要求作为犯罪来控告的行为必须在行为实行时就被法律明确规定为犯罪。1798年美国最高法院在一个判决中对溯及既往的刑事法下了这样的定义：（1）凡许可对该法通过以前的无辜行为追究刑事责任的法律；（2）凡许可对该法通过以前的犯罪按加重情节追究刑事责任的法律；（3）凡改变刑罚许可对该法通过以前的犯罪按较重刑罚追究刑事责任的法律；（4）凡改变证据规则许可对该法通过以前的控诉一方承担较重的证明责任的案件现在按较轻的证明责任进行追诉的法律。[124]在美国最高法院看来，如果立法者制定的刑罚法规，包括实体刑罚法规、程序性刑罚法规以及规定刑事证据适用规则的证据法则，如果符合上述任何一种定义，即被认为是违背了宪法的禁止事后法的原则，而应当被宣告为无效。此外，禁止溯及既往的原则能否适用于针对犯罪行为的刑法以外的其他法律效果，则是美国最高法院正在辩论的一个宪法性议题。引发这一宪法性争论的是针对1996年联邦国会通过的《梅甘法》（Megan’Law）而提起的两起诉讼。《梅甘法》是以新泽西州被奸杀的一位名叫梅甘（Megan Kanka）的7岁女孩的名字命名的一部性罪犯登记与社区公告法，该法要求有性犯罪前科的人在刑满释放或者假释后必须到警察局登记，并由警察向社区公众公布其个人信息特别是其犯罪前科和释放后居住与活动的信息。根据这项联邦法律，美国50个州都制定了各自的《梅甘法》（一般名为《性罪犯登记与社区公告法》Sex Offender Registration and Community Noti-fication Act），把有性犯罪前科者的名单、照片、体态特征及其所居住的街道地图及居所位置公布在互联网上。在有的州，当一个危险的有性犯罪前科的人搬到一个新的社区居住时，警察甚至还挨家挨户地通知邻居，或者干脆在有性前科人的居所外安插上一个标有“这里住着一个危险的性罪犯”内容的招牌，以警示居民保护其儿童。这种旨在保护公众安全特别是防止儿童遭受性侵犯的做法虽然赢得公众广泛支持，但亦引起了关于性犯罪者的民权与其他公民的安全的冲突的宪法性争论。2002年11月13日，美国最高法院同时聆讯了针对阿拉斯加与康涅狄克州的性罪犯登记与社区公告法的两起诉讼。阿拉斯加州案件中被公告性犯罪前科的被上诉人认为，《性罪犯登记与社区公告法》违反了宪法禁止事后法和禁止双重惩罚的规定，因为这项法律是对之前已经服过刑的罪犯进行惩罚，在其服刑完毕后又将其犯罪前科与个人信息在互联网上公布，使人人都可以看到，等于对他们已经受到惩罚的过去罪行进行第二次惩罚。而阿拉斯加州检察官则认为，在互联网上公布性犯罪者的信息，仅仅是向公众散布信息，以满足公众应有的知情权。[125]而康涅狄克州的《性罪犯登记与公告法》则允许在未经听证确认性罪犯的危险性程度的情况下即公布被定罪的性罪犯的个人资料，被披露个人信息的性罪犯认为，这种做法侵犯了正当法律程序赋予的宪法权利，因而提起诉讼。联邦第二巡回上诉法院认为，虽然州有权采取措施保护公众不受犯罪侵犯，但康涅狄克州的《性罪犯登记与公告法》显然没有照顾到那些可能被随意贴上危险的性罪犯标签的人的宪法权利，这种做法给不具有危险性的有性犯罪前科的人带来了耻辱，并且剥夺了宪法赋予他们的为自己进行辩护的权利。因此，裁定州执法当局在通过听证程序确定性罪犯的危险性程度之前不得强令其进行登记。康涅狄克州不服联邦第二巡回上诉法院裁决，上诉至联邦最高法院。据说，最高法院的最终裁决将影响至少20个州的类似的性罪犯登记与公告法的命运。[126]

罪刑法定原则对刑法的合宪性制约，更表现为基于法确定性原则而派生的“不明确即无效”的司法审查原则，这一原则要求立法者不得制定犯罪构成要件不明确、行为犯罪化的范围与边界不清晰、法定刑幅度不确定的模糊刑罚法规，否则，刑罚法规即可能被宣布为无效。刑罚法规明确性是传统罪刑法定原则的题中应有之义。刑罚法规宛如国家与公民之间的契约，只有当国家与公民在这一特殊的契约中对行为构成犯罪的范围、犯罪的构成要件以及犯罪的法定刑罚规格均作出了明确具体而非模棱两可、似是而非的约定时，才能对作为契约双方当事人的公民与国家均形成有效的制度约束，在规范和约束公民的行为、保障其法自由与法安全的同时，亦对法官的司法裁量行为形成有效的制约。而不明确的刑罚法规既不可能发挥刑法的评价与意思决定机能，无法为公民提供充分的自律可能性与预测可能性，也会为法官翻手为云、覆手为雨，通过对刑罚法规进行多种解释任意出入人罪提供了广阔的裁量空间，从而破坏公民的法自由与法安全。正是基于对模棱两可的刑罚法规的这种司法擅断、破坏法治、侵犯人权的潜在危险的担忧，美国最高法院于20世纪60年代至70年代的判例中创制了“不明确即无效”原则。最高法院指出：定义明确的刑法才能起到事先警告和预防犯罪的作用，同时也只有这样才能保障公民的自由，使得公民对自己的行为的后果可以预测，不致因法律的含糊其辞而担心行为后可能遭到指控。美国最高法院曾经这样指控法律含糊的危险性：它留下了最广阔的疑问，其范围没有一个人能够预见，其后果没有一个人能够预测。最高法院认为，正当法律程序原则除在宪法上具有保障人身自由的意义，要求公权力的行使必须符合法定程序的要件以及一般的程序正义的意义外，在刑法上也具有刑法明确的实体法意义。在此原则之下，要求国家制定刑法对于行为人构成犯罪及必须受处罚的程度，必须有合理的界定，刑法的定义必须符合明确原则，否则将因规范定义的模糊不清而罹于无效。[127]这一原则虽然首先见之于1965年最高法院否决路易斯安那州的《颠覆活动与共产主义控制法》裁决之中，而在1974年的“斯密斯诉葛根案”案裁决中得到了进一步的阐发与确认。最高法院指出，法律的语言用词不能模糊，这一原则毋庸置疑，因为这一原则同法律的公正性以及司法的惩戒意义紧密相连。宪法第14修正案的正当程序条款要求立法机关在立法的时候，为执法人员和民众提供足够清晰的判断标准，避免执法人员主观任意的和歧视性的判断。而本案中，马萨诸塞州法中“公开地轻蔑地对待合众国国旗”的说法，过于模糊，不能为执法人员和民众提供清楚的司法判断。因为在有些人看来是轻蔑的行为，对另一些人可能是一种艺术。现在国旗已经成为年轻人的一种装饰时尚，美国人经常在帽子、T恤衫上装饰国旗图案。如果用国旗点缀帽子不是“轻蔑”，点缀裤子就是“轻蔑”，那么界线在什么地方呢？马萨诸塞州的法律没有明示这一界线，这样“过于模糊”的法律只能使民众无所适从。同时，这种缺乏判断标准的法律，等于允许警察、检察官和陪审团按照自己的价值偏好来作出判断。这种不能保证前后一致、不能保证对所有人都一视同仁的法律，显然违背了宪法第14修正案正当程序原则，因而是违宪的。[128]

美国最高法院确认的“不明确即无效”的合宪审查原则进一步强化了罪刑法定原则对刑法罪刑规范明确性的要求，对其他国家的刑法适用乃至刑法产生了直接的影响。在德国，自《基本法》颁布生效后，学理与判例即以《基本法》第103条第2款的规定为依据引导出事后法的禁止与明确性的要求，强调“在确定刑罚与保安处分时，需要在法律中尽可能明确地规定进行刑事干预的先决条件，规定相对小的刑罚幅度，进一步区分情节特别严重和情节较轻等不同情况，并尽可能对刑事法官的自由裁量权进行必要的限制”。[129]在美国最高法院判例的影响下，德国联邦宪法法院于1969年又进一步确认了“不明确即无效”的合宪审查原则。在日本，最高裁判所于1975年确认了“不明确即无效”原则，并且强调“关于是否对某个刑罚法规以规定不明确的理由认定违反《宪法》第31条（正当程序的保障）之问题，应当根据具有通常的判断能力的一般人的理解以及在具体的场合该行为人判断可能性的标准予以判断”。[130]意大利宪法法院亦于1981年依据明确性原则宣告《意大利刑法典》第603条规定的“强迫屈从罪”违宪，因为人们难以不容置疑地确定该罪所要求的“心理依从关系”。[131]1994年生效的《法国刑法典》则更为直接地将明确性原则纳入了罪刑法定的立法规定之中，该刑法典第111 113条明确规定：“构成要件未经法律明确规定之重罪，不得以其处罚任何人；或者构成要件未经条例明确规定的违警罪，不得以其处罚任何人。如犯罪系重罪或轻罪，法律无规定之刑，不得以其处罚任何人；如犯罪系违警罪，条例无规定之刑，不得以其处罚任何人。”[132]

罪刑法定原则对刑法的合宪性制约在当代的最新发展则是基于法正义的刑罚法规实体正当原则。刑罚法规实体正当原则，要求刑法政策上在衡量一个行为是否应当犯罪化，如何设定刑罚时，应当斟酌考量其必要性和合理性，以使所制定的刑罚法规不仅在形式上具有合宪性，符合罪刑法定的形式的侧面的要求，而且在内容上具有正当性，符合罪刑法定的实质的侧面的要求。罪刑法定对刑罚法规实体正当的追求内含着对刑法进行合宪性与正当性审查的宪法性诉求。

刑罚法规实体正当原则，首先要求禁止处罚不当罚的行为，不得处罚没有法益侵害不需要处罚的行为，不得违反通行的人权保障要求处罚行为，基于刑罚谦抑性的要求也不得处罚不值得处罚的行为。此为适当的犯罪化原则。

19世纪英国著名哲学家约翰·S.密尔就提出了社会主要是国家干预个人行为的正当界限：“人类之所以有理有权可以个别地或者集体地对其中任何分子的行动自由进行干涉，唯一的目的只是自我防卫。这就是说，对于文明群体的任何一员，所以能够施用一种权力以反其意志而不失正当，唯一的目的只是要防止对他人的危害。若说为了那人自己的好处，不论是物质上的或者是精神上的好处，那不成其为充足的理由。……任何人的行为，只有涉及他人的那部分才须对社会负责。在仅涉及本人的那部分，他的独立性在权利上则是绝对的。对于本人自己，对于他自己的身和心，个人乃是最高主权者。”[133]在密尔看来，个人身体或道德的幸福不能构成对个人行为进行国家干涉的充分理由，个人的自由、自治和自决是比纯粹功利主义的“最大多数人的最大幸福”的考虑更为重要的优先权利。密尔的这种自由主义观点后来成为普通法系确定刑法干预公民个人行为的边界的重要原则。[134]在这种自由主义哲学思想影响下，20世纪五六十年代以后，英美学者针对英美刑法传统中广泛存在的伦理化倾向，提出了以去伦理化为基本诉求的刑法干预的“公共危害”的标准，强调刑法的目的是为了保护个人利益和社会利益，要求受到刑罚制裁的行为不仅对个人而且必定对社会具有侵害性是确定不变的原则，刑法干预的只能是那些侵害个人利益同时也侵害社会利益的行为。纯粹私人之间的行为或者只侵害私人利益的行为不应当被认定为犯罪。[135]其中，著名刑法学家帕克教授则明确地提出了具有广泛而深刻影响的六项行为犯罪化准则：（1）社会大部分人认为，该行为具有明显的社会危害且不可容忍；（2）对该行为科处刑罚符合刑罚的目的；（3）遏制该行为不会牵连并压制社会欢迎的行为；（4）能够对该行为进行公正的、无差别的处理；（5）通过刑事程序予以取缔该行为，不会额外加重诉讼负担；（6）没有可以刑罚以外的其他适当方法可以替代。[136]必须指出，正是对国家刑罚干预公民个人行为的这种实体正当性的追求，才推动了20世纪60年代以后美国乃至世界范围内的刑法改革运动。“该运动导致了刑法调整某些日常行为的作用的削减，所涉及的法律首先是那些与公共道德调整有关的法律，是制裁卖淫、堕胎、同性恋、酗酒和流浪的法律。在这种法律改革中提出的观点是，只要不伤害另一个人，该人行为的自由就不应受到刑法的干涉。”[137]在这场刑法改革运动中，美国最高法院在1965年的“Griswold v.Connecticut”中提出的“私权理论”（Right of Privacy）具有重大的宪政意义，被誉为没有直接规定在宪法条文中的宪法原则。[138]最高法院根据“私权理论”裁定将康涅迪克州的一项规定出售避孕药具或告诉已婚夫妇如何使用避孕药具的行为为犯罪的法律宣布为无效（1965）。[139]随后又在“Stanley v.Georgia”（1969年）、“Roe v.Wade”（1973年）、“Commenwealth v.Bonadio”（1980年）中，又分别确认把在家中私藏淫秽物品的行为、在怀孕三个月以内堕胎的行为以及成人在私人场合鸡奸的行为规定为犯罪的法律为无效。[140]在最高法院看来，凡缺乏可查明的社会危害的私人活动不应当在法律上被规定为犯罪，这也是正当程序对刑法权的一种实质性限制。[141]

刑罚法规实体正当所期待的适当的犯罪化原则，特别强调刑法应当保障而不是剥夺公民的宪法权利。宪法是人民权利和自由的圣经。宪法规定了公民可以享有的各种基本自由和基本权利。但宪法规定的人民权利自由不是绝对的权利自由，这种权利自由仍然应当受到公益原则的限制。许多国家宪法就规定了基于公益原则的除外条款，即人民的自由权利，除妨害社会秩序公共利益的以外，均受宪法之保障。法律得在什么情况下对公民的宪法权利与自由予以保留或限制，如何在保障宪法权利与维护公共利益与法律秩序之间保持平衡，则是刑法必须慎重考量的一个重大政策问题。美国最高法院于1925年提出了“明显和现实的危险”的裁量标准。最高法院指出，如果行使宪法保护的权利包括言论自由产生了“明显的和现实的危险”，国家就可以干涉公民行使宪法第一修正案保护的权利。[142]如果公民行使宪法权利的行为并没有或者不会产生这种明显而现实的危险，就不得限制或剥夺公民行使宪法权利。否则，刑罚法规则存在合宪性判断的问题。根据“明显和现实的危险”的裁量标准，美国最高法院曾经多次裁决联邦与州议会制定的法律因违宪而无效。2002年4月16日，美国最高法院的九名大法官又以六比三的票决结果，否决了一项已经实施六年之久的关于禁止拥有、散布未成年人淫秽物的联邦法律，其理由是，这项禁止未成年人淫秽物的联邦法律不仅禁止制作、传播与拥有未成年人淫秽物，而且禁止人们在公共讲演或文学作品中谈论或描写能够使人联想到成人与未成年人或未成年人与未成年人性交的形象，在没有明显和实质危险的情况下，该联邦法律过于广泛地限制了言论和表达自由，违反了美国宪法第一修正案关于保护言论自由的条款以及保护自由艺术创作和艺术价值的现有联邦法律。[143]

刑罚法规实体正当原则，还要求刑罚法规保障人性尊严，禁止设置残酷的不人道的和有损人格尊严的不均衡的刑罚，刑罚的轻重与犯罪的危害程度、犯罪人的罪责大小相均衡。此为适当的刑罚处罚原则。

根据人民主权原理，尊重和保护人性尊严是宪法的基础。《德国基本法》第1条第1项开宗明义写道：“人性尊严不可侵犯。尊重及保护人性尊严，乃所有国家权力机构的义务。”尊重和保护人性尊严既系国家权力机构的义务，即非权利，包括立法、行政与司法机构在内的所有国家权力机构在尊重及保护人性尊严上自无裁量选择的自由。欧洲理事会部长委员会1996年9月通过的《关于变迁时代欧洲的犯罪政策的R（96）8号建议》则进一步明确要求各成员国，所有对付犯罪的反应方式必须符合法律统治下的民主国家的基本原则，服从保障、尊重人权的最高目标。不论社会所面临的犯罪情势有多严重，都不得采取任何违反民主、人权与法治价值的对付犯罪的措施。[144]

基于人性尊严尊重与保护的适当的刑罚处罚原则首先意味着，禁止立法机关制定残酷而非常的、有损人性尊严的刑罚法规。随着人道主义刑法价值的确立，各国基本废除了残害身体的肉刑与羞辱罪犯人格的耻辱刑，尊重人性尊严的焦点主要集中于倡导生命至上原则，确认生命权保障原则，主张人民的生命权利神圣不可侵犯，即使是国家也不得基于任何理由而合法地剥夺人民的生命。这一理念更被法益位阶理论予以具体化。法益位阶理论将法益分为个人法益和超个人法益，个人法益一般包括生命、身体、自由、名誉和财产五个方面，其中，以生命法益为位阶最高的个人法益，生命法益不仅超越身体、自由、名誉和财产等个人法益而存在，也凌驾于作为超个人法益的国家法益和社会法益之上而存在，甚至也超越宪法而存在，生命权绝对保障原则成为无须宪法明文规定的自然法准则。基于这一理念，迄今为止，世界大多数国家（截至2002年底，准确数字为111个国家）相继废除了所有犯罪或者普通犯罪的死刑，或者至少超过10年没有适用死刑而被认为在事实上废除了死刑。[145]即使是仍然保留死刑的国家，死刑的适用亦成为最后选择的非常手段而受到严格的限制，死刑被排斥于非侵害生命法益的罪名之外，而主要集中于谋杀以及相关包含侵夺生命法益内容的其他严重暴力犯罪（放火、爆炸、抢劫、强奸致人死亡等）。[146]美国联邦最高法院在1977年的“Coker v.Georgia”的判决中即曾经指出，对强奸成年妇女适用死刑是违反宪法的，因为量刑与罪行不成比例。美国全国各地20个死囚因此裁决而得以侥幸死里逃生。[147]

基于人性尊严尊重与保护的适当的刑罚处罚原则，其次要求设置和科处与罪责均衡、适当、值当或者成比例的刑罚方法。在德国，实现这一要求的具体路径是强化罪责原则并将其提升为宪法原则。罪责原则表明，刑罚是以罪责为先决条件的，因此，谁的行为无罪责，谁就不应受到刑罚处罚，这就必然提出排除结果责任的要求；另一方面，罪责原则要求刑罚轻重应当与罪责内容、程度相适应，不得在罪责之上限范围以外量刑。[148]如果刑罚应当作为有责的违法行为的抵偿，就必须保持责任内容和刑度的适当的比例关系，只有与责任内容成比例的适当的刑罚，才能保护行为人免受国家的过度压制，维护人性尊严，也只有与责任相适应的刑罚，才能培养每个公民这样的法律意识，即刑事司法是公正的，这样才能增强公民的法律意识。而要达成这一目的，罪责原则又合乎逻辑地要求，必须使作为国家非难的刑罚，仅仅限制适用于受到社会论理否定评价的犯罪人的行为上。[149]

在美国，尊重人性尊严，设置或科处适当的刑罚的宪法性制约的具体路径，则是宪法修正案第8条关于“禁止残酷和非常的刑罚”的明文规定及其适用解释。美国最高法院认为，宪法“禁止残酷和非常的刑罚”，首先就要求刑罚与罪行成比例。美国最高法院早在1910年就曾经指出：“残酷和非常刑罚的禁止，不仅是指禁止进行拷问的刑罚，而且是指禁止所有与被指控的罪行严重不成比例的期限过长或过于严厉的刑罚。”[150]就此意义而言，罪刑均衡或罪责刑相适应原则其实可以被认为是罪刑法定的具体或者派生原则。到了20世纪70年代，美国联邦最高法院进一步将死刑纳入“残酷和非常的刑罚”的考量范围。1972年，最高法院在“Furman v.Georgia”一案中以5:4的微弱多数表决结果裁定，如果刑罚相对罪行过于严厉，如果刑罚是武断的，如果刑罚冒犯了社会正义感，或者这个刑罚并不比相对轻微的刑罚更有效，那么，这个刑罚就是“残酷和非常的刑罚”。乔治亚州的死刑法令赋予陪审团绝对的量刑裁量权，将导致武断的量刑，因而根据该法判处和执行的死刑就是“残酷和非常的刑罚”，违反了美国宪法第8修正案“禁止残酷与非常的刑罚”的规定以及第14修正案正当法律程序保障的规定。[151]但最高法院多数法官并不认为死刑本身是违宪的，只是认为提供了过于广泛裁量余地的、任意的、专断的死刑构成违宪。因此，在一些州根据最高法院对任意、专断的死刑立法进行修改后，同时也是迫于重大恶性犯罪高发以及随之而来的社会压力，美国联邦最高法院遂于1976年的“Gregg v.Georgia”“Jurek v.Texas”和“Proffitt v.Florida”等案件的判决中修正了以前对死刑属于宪法禁止的残酷和非常的刑罚的裁决，认为“死刑并不必然构成违宪”，而应当区分情况予以具体判断。最高法院进而裁定：（1）对于谋杀罪犯科处死刑，不构成残酷和非常的刑罚；（2）在对各个案件的被告及其犯罪行为设有斟酌有利及不利等情状基准的法律体系下所宣告的死刑并不违宪；（3）对被判处死刑者无周全法律规定及保护者，得视为违宪而无效；（4）但对任何谋杀罪均以死刑为绝对法定刑的法律，因未载明上列供法院审核轻重之条款而得视为违宪而无效。[152]

罪刑法定原则由对刑罚法规的形式合理性的要求，发展至当代的对刑罚法规的形式合理性与实质合理性的双重要求，由抽象的对明确性与合理性的要求，提升至对不明确即无效以及违反实体正当即无效的要求，表明罪刑法定的刑法机能发生了革命性的变革。如果说基于“法无明文规定不为罪”的格言而禁止法外定罪、限制任意入罪的机能是以形式合理性为诉求的传统罪刑法定的题中应有之义，那么，根据刑罚法规实体正当原则的要求，如果刑罚法规处罚的行为缺乏实质的违法性或可罚性，即使其形式上该当刑罚法规规定的构成要件，亦不能以“法有明文规定”为理由对之定罪，这就使现代罪刑法定原则必然地引申出“法有明文规定也可能不为罪”的出罪正当化解释机能。在兼顾形式合理性与实质合理性的现代罪刑法定的视野中，根据罪刑法定“法无明文规定不为罪”的经典格言并不能合乎逻辑地推导出“法有明文规定必定为罪”的结论。这种罪刑法定原则限制法官的“定罪权”，严格禁止法官在法无明文规定时任意入罪，但并不强求法官在缺乏实质合理性时仅仅根据形式合理性的要求对“法有明文规定”的行为必须予以入罪。它允许法官根据对实质合理性的判断，对形式上符合构成要件的行为予以出罪处理，甚至允许法官根据刑罚法规实体正当的判断，裁定违背实体正当要求的刑罚法规违宪，并拒绝适用违宪的刑罚法规对符合刑罚法规犯罪构成形式要件的行为认定有罪。

现代罪刑法定在限制国家刑罚权、保障公民人权的机制与机能支配下，超越形式合理性的要求而派生出刑罚法规实体正当这一实质合理性的要求，直接表明现代罪刑法定原则不仅要求法官司法有法，而且要求法官所司之法必须是良法，这既应验了亚里氏多德那句古老的格言，“法治应包含两重意义：已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律又应该本身是制定得良好的法律”[153]，又为哈耶克关于“恶法非法”的当代法治原则的经典性诠释作了最好的注释。哈耶克指出：“法治是这样一种原则，它关注法律应当是什么，亦即关注具体法律所应当拥有的一般属性。……在今天，人们时常把政府的一切行动只须具有形式合法性的要求误作为法治。当然，法治也完全以形式合法性为前提，但仅此并不能包括法治的全部意义：如果一项法律赋予政府以按其意志行事的无限权力，那么在这个意义上讲，政府的所有行动在形式上就都是合法的，但是这一定不是法治原则下的合法。因此，法治的含义也不止于宪政，因为它还要求所有的法律符合一定的原则。从法治乃是对一切立法的限制这个事实出发，其逻辑结果便是法治本身是一种绝不同于立法者所制定之法律那种意义上的法。无疑，宪法性规定可以使侵犯法治变得更加困难，也可能有助于阻止普通立法对法治的非故意侵犯。但是，最高立法者绝不可能用法律来限制他自己的权力，这是因为他随时可以废除他自己制定的法律。法治因此不是一种关注法律是什么的规则，而是一种关注法律应当是什么的规则，亦即一种‘超法律原则’或一种政治理想。”[154]在哈耶克看来，这种“超法律原则”或者“政治理想”不可能存在于实定法规范之中，必须借助于更高级的法即宪法的判断甚至凌驾于实定的宪法规范之上的更为超然的自然法准则的判断才能求得，这就当然地提出了对实定法的合宪性与正当性判断的问题。笔者认为，法治的核心就在于通过对国家权力、公共政策和法律的合法性和正当性的审查、确认或者救济，规范和限制国家公权力的行使，保障公民私权利不受非法侵犯。罪刑法定超越形式合理性而提出以刑罚法规内容实体正当为核心的实质合理性的诉求，是现代民主和法治国家的客观要求，在罪刑法定原则的发展史上具有里程碑的意义。至此，罪刑法定原则才真正超越了刑罚法规的具体规范而升华成为具有宪政意义的一般性原则（无论其在形式上是否被明文确认为宪法原则或宪法权利），而构成了对刑法的实体内容的合宪性与正当性的有效制约。只有以这种兼顾形式合理性与实质合理性的罪刑法定原则为基础，才可能建构真正具有实效的刑法合宪审查机制。