第三节 中国罪刑法定的扭曲及其合宪审查机能缺损
我国97刑法第3条规定：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。”一般认为，这是我国刑法关于罪刑法定原则的规定，对于推进我国刑事法治具有里程碑性的意义。笔者亦曾一度陶醉于97刑法确认的罪刑法定原则所规划的我国刑事法治的美好憧憬之中。然而，近年来笔者却益发疑惑起来，97刑法果真如我们所愿确认了作为近现代刑法王牌原则的罪刑法定，或者所谓的罪刑法定仅仅是我们出于对罪刑法定的热切期待而编造的一个善意的神话？[155]
97刑法第3条对所谓罪刑法定的表述无疑是具有浓厚的“中国特色”的。何秉松教授精辟地将这种“中国特色”概括为积极的罪刑法定和消极的罪刑法定的二元统一。何秉松教授认为，97刑法第3条后半段“法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑”体现的是消极的罪刑法定原则，其意义在于从消极方面限制刑罚权的适用，防止国家滥用刑罚权侵犯人权。就此而言，它的确是善良公民的大宪章，是犯罪人的大宪章。《刑法》第3条前半段“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑”体现的是积极的罪刑法定原则，它从积极方面要求正确运用刑罚权，惩罚犯罪，保护人民。何秉松教授并且认为，正确运用刑罚权，惩罚犯罪，保护人民，这是第一位的，而防止刑罚权的滥用以保障人权，则是第二位的。积极的罪刑法定原则与消极的罪刑法定原则的统一，运用刑罚权以惩罚犯罪、保护人民与约束刑罚权、保障人权的统一，是我国刑法规定的罪刑法定原则的全面的正确的含义，它克服了西方刑法罪刑法定原则的片面性，是对罪刑法定原则的新的发展。[156]应该承认，何秉松教授对97刑法第3条罪刑法定价值取向的双重性的解读是符合立法本意的。但是，问题在于，这样一种貌似全面的积极罪刑法定与消极罪刑法定的二元统一，是否与我们所期待的作为刑事法领域根本法治原则的现代罪刑法定原则同其价值旨趣？它究竟是对现代罪刑法定原则的超越与发展抑或是对现代罪刑法定原则的偏离甚至背叛？
应当声明的是，在“缅怀片面、追求片面、语不惊人誓不休一度成为学界时尚”的当今学术语境下，笔者并不认为“片面”必然代表深刻，也不认为刑法不应当兼顾保护社会、维持秩序与限制国家刑罚权、保障公民人权的双重机能。但是，问题在于，作为近现代刑法典王牌原则的罪刑法定原则而非刑法典这一法律文本本身，是否应该以及能否兼容促进机能与限制机能、实现社会保护和人权保障的统一？回答这一疑问之前，首先必须澄清如下两点：
第一，罪刑法定原则从其诞生的那一天起，就是以保障公民自由、限制国家刑罚权的行使为己任，是消极的，而不是积极的。
罪刑法定原则产生的前提是公众对国家司法机关罪刑擅断的憎恨超过对犯罪的憎恨，罪刑法定主义作为对罪刑擅断主义的否定，是深受中世纪刑罚权无节制扩张和滥用之苦而作出的价值选择。就其基本属性而言，它倾向于保障人权、实现一般正义和增强社会安全感，可以说，罪刑法定是价值偏一的选择，而非兼顾各种价值目标和利益。[157]在中世纪及以前的罪刑擅断主义支配下，犯罪与刑罚均委由法官恣意裁判，法律上不必预先设定客观、具体的标准，刑罚法规形同具文，国家刑罚权恣意行使、公民人权丝毫得不到保障。而罪刑法定则使刑法制约的对象由作为刑罚惩罚的承受者的犯罪人转向了行使刑罚权的国家。罪刑法定就是通过严格限制国家刑罚权的无端发动“在适用刑法的过程中保障公民的自由”。[158]人权的保障与刑罚权的限制始终是罪刑法定的精髓与本质所在。
综观罪刑法定的产生背景及其原始机能，罪刑法定首先体现为对国家刑事司法权的制约，它要求法官只能根据国家立法机关制定的成文刑事法律对被告人定罪。传统罪刑法定的法律主义、禁止类推解释、禁止适用溯及既往的法律、禁止绝对不确定刑，都是罪刑法定对司法权的限制的具体体现。因此，罪刑法定被认为实际上是刑事古典学派为防范司法权侵犯个人自由的一种制度设计。[159]但是，罪刑法定同时也是对国家立法权的制约。传统罪刑法定原则所要求的禁止制定事后法、禁止设置绝对不确定刑、罪刑规范的明确性要求等，都是罪刑法定对刑法权的限制的具体体现。18、19世纪以来世界各国刑法典甚至宪法所确认的罪刑法定原则，尽管具体表述方式有所不同，但无不强调通过罪刑法定对法律安全与自由的最低限度的保障，限制国家刑罚权的发动。可以说，“从刑法价值论考察，刑事古典学派宣扬的罪刑法定主义是以个人自由为价值取向的，体现的是对人权的有力保障”。[160]换言之，作为现代刑事法治基石的罪刑法定，自其诞生之日起，从来就是以消极地限制国家刑罚权发动从而保障公民基本人权为价值旨趣的。
第二，罪刑法定原则历经两百多年的发展变化，其价值旨趣是否发生了变迁，社会保护与人权保障的双重机能的统一是否已经成为罪刑法定原则的现代价值蕴涵呢？
罪刑法定自18世纪开始配合法治国家的理念的发展，逐渐成为近现代刑法的王牌原则。但是，进入20世纪以后，罪刑法定经历了曲折的变化。随着产业革命的完成，西方社会经济结构由自由资本主义向垄断资本主义转变，随之而发生的即是社会思潮由崇尚个人权利与自由的个人本位主义向崇尚社会整体利益的国家本位主义的历史性变迁。国家形态也由最少干预的自由主义形态向积极干预的帝国主义形态转变。社会经济结构、历史文化形态和国家政治形态的历史性的嬗变，对建构在个人主义和自由主义、强调刑法的报应性和限制机能的罪刑法定主义提出了极大的挑战。而近代自然科学和人文科学的飞速发展，特别是实证科学方法在犯罪与刑法科学领域的广泛运用，使得刑法学者得以摆脱传统刑法学形而上学的抽象思辨和追求形式合理化的羁绊，而用科学的眼光去注意和分析犯罪人的个性特征，科学地探索犯罪现象的成因，因而顺理成章地产生了超越罪刑法定主义的形式合理性、注重防卫社会、科学地、人道地、合理地对待犯罪人的实质合理性要求。所有这一切都一度对传统的罪刑法定原则造成了强烈的挑战，甚至加剧了罪刑法定原则的时代危机。正是在这样的背景之下，包括刑事实证派在内的许多刑法学者提出了松弛、批判乃至取消罪刑法定的主张，也有的学者如日本的牧野英一提出了在罪刑法定原则已有的限制机能之上增加促进机能、将人权包含在国家刑罚权的一般增长之中的主张。[161]因此，牧野主张成文法所规定的刑罚法规并不妨碍将其一部分内容让位于习惯法，在设有宪法约束的情况下，禁止事后法并不是绝对的要求，类推解释只要符合逻辑就应当允许，禁止不定期刑不一定是罪刑法定原则推导出来的必然结论。针对人们对这种缓解甚至舍弃罪刑法定原则的形式的侧面的主张可能导致的侵犯人权、破坏法治的担忧，牧野曾经天真地以所谓“现在的时代距法国大革命已经百年有余，中世纪残酷的擅断主义只是作为历史沿革的遗迹残留在社会的记忆中而已”予以辩护。[162]正是在牧野之流的德、日帝国刑法学家的纵容之下，纳粹德国于1935年6月28日明令废除了罪刑法定原则，而规定：“任何人，如其行为依法律应处罚者，或依刑事法律的基本原则和国民的健全的国民情感具可罚性者，应判处刑罚。如其行为无特定的刑事法律可以直接适用者，依基本原则最适合于该行为的法律处罚之。”但是，这不过是罪刑法定二百多年发展史上的短暂的一段插曲。20世纪上半叶对罪刑法定的松弛乃至否定造成的法西斯主义猖獗、法治被颠覆、人权被蹂躏的惨痛历史教训，很快就警醒了西方许多国家的公众、政客、议员、法官以及学者，痛定思痛，人们才蓦然发现，罪刑法定对国家刑罚权的发动的严格限制对于保障自由以及生命具有多么重大的不可替代的价值。因此，在第二次世界大战后，罪刑法定原则及其对最低限度形式合理性的要求又重新得以发扬光大，并且进一步派生出了刑罚法规不明确即无效以及刑罚法规内容实体正当等新的要求，实现了从追求形式合理性的传统的罪刑法定向兼顾形式合理性与实质合理性双重诉求的现代罪刑法定的超越。同时随着司法经验的积累与立法认识能力的提高，针对传统的罪刑法定主义的严格规则主义的局限，在有利于被告人、犯罪人的前提下，罪刑法定亦逐渐由绝对的罪刑法定原则发展成为相对的罪刑法定原则：在定罪的根据上，从禁止类推和扩大解释演变为允许有利于被告人的类推和严格限制的扩大解释；在刑法的渊源上，从禁止适用习惯法演变为允许习惯法成为适用解释刑法的依据；在刑法的溯及力上，从禁止溯及既往演变为有利于被告人时的允许溯及既往。但是，罪刑法定由绝对到相对的变迁与发展并不标志着罪刑法定的价值旨趣发生了根本的变化。“罪刑法定原则所蕴涵的保障人权、限制司法权（其实不仅限于限制司法权，亦包括限制立法权——引者注）的价值追求和根基非但没有被丝毫动摇，反而更加突出和彰显，更加生机勃勃。因为这些变化都是沿着‘有利于保障人权’的方向进行。如果说罪刑法定原则在产生之初尚不可避免地带有时代的印痕和矫枉过正的色彩，那么它两百年来的发展在实质上就可以说是人权保障价值理念的自我扬弃，或者说是人权保障理念的务实的、理性化的进化，而绝不是对社会保护价值的延纳与交融。”[163]
由此可见，无论是原初意义上的传统罪刑法定，还是历经时代变迁的现代罪刑法定，都以保障人权、限制国家刑罚权为偏一的价值诉求，罪刑法定不应该也不可能包含积极方面，法益保护、秩序维持作为刑法这一法律文本与生俱来、不言而喻的原始机能，不应该亦不可能成为罪刑法定的内容与追求。相反地，罪刑法定恰恰是通过对国家刑罚权的限制以及公民人权的保障的机能的张扬，使刑法典对法益保护、秩序维持的机能的追求受到人权保障的机能的有效制约，使法益保护与人权保障的双重机能在博弈互动的过程中达致平衡，从而实现社会正义。[164]
97刑法在废除1979年刑法典的类推制度、形式上确认罪刑法定原则方面无疑具有历史进步意义。但97刑法第3条对罪刑法定原则的具有“中国特色”的双向表述，在貌似全面地兼顾了刑法的法益保护和人权保障的双重机能的同时，却混淆了刑罚法规作为定罪量刑的规范依据所固有的法益保护机能与罪刑法定作为规范刑罚法规的制定与适用的根本准则所固有的人权保障机能的界限，将刑罚法规固有的法益保护机能不恰当地纳入罪刑法定原则的价值意蕴之中，扭曲了罪刑法定的本来价值意蕴与功能，淡化了罪刑法定对保障人权的功能的追求。因此，笔者认为，97刑法第3条确认的罪刑法定在外在表述方式以及内在价值、旨趣、功能等方面，均与已经形成国际话语共识的现代罪刑法定原则有着重大的差异，彼此可以说是形似而实非、南辕而北辙。
97刑法第3条的规定对罪刑法定的扭曲的直接后果是导致现代罪刑法定原则应有的出罪正当化解释的机能丧失，间接后果则是使司法者对刑法的合宪审查在逻辑上成为不可能。97刑法第3条关于“法律没有明文规定为犯罪的，不得定罪处刑”的规定，虽然体现了罪刑法定的入罪禁止机能，但该条关于“法律明文规定为犯罪的，依照法律定罪处刑”的规定虽然在常态情况下能够成立并且应当如此，但在刑罚法规内容缺乏实体正当或者被告人的行为符合刑罚法规形式要件却没有实质的违法性或可罚性时，这种貌似全面的罪刑法定的双向表述则窒息了现代罪刑法定原则应有的出罪正当化解释机能，不仅致使司法者对形式上符合刑罚法规构成要件但因超法规的违法阻却事由和超法规的责任阻却事由的存在而缺乏实质的可罚性的行为无法合法地予以出罪处理，而且致使司法者对违反内容实体正当要求的违宪的刑罚法规进行司法审查在逻辑上成为不可能[165]，而我国司法审查以外的对刑罚法规的合宪审查机制的阙如似乎又加深了97刑法这种绝对刚性、僵化的罪刑法定的潜在危机，并重新导致了一些学者对由于立法者的德行与智识的局限而使“罪刑法定”沦落为“罪刑擅定”而又无法有效救济的警惕与担忧。[166]
笔者认为，罪刑法定是人类刑法文化宝库中的最为珍贵的一块瑰宝，罪刑法定超越单纯的形式合理性的要求而提出的刑罚法规实体正当的要求，使现代罪刑法定同时兼顾形式合理性和实质合理性的双重诉求，反映了罪刑法定原则发展的客观规律，为刑法的合宪审查提供了运作可能。为了实现刑事法治，我国刑法典对罪刑法定原则的规定应当尊重与反映这一客观规律，在既有的禁止法外入罪的限制机能的基础上，进一步容纳现代罪刑法定的出罪正当化解释机能，并为刑法的合宪审查提供必要空间。
解决现行刑法典罪刑法定原则的机能缺陷与机制障碍的办法其实很简单，就是在正确体认罪刑法定地限制国家刑罚权以保障公民人权的价值偏一的机能的基础上，废除现行刑法典对罪刑法定的具有“中国特色”的双向表述，将罪刑法定原则的立法表述严格限制为“对行为时刑法没有明文规定为犯罪的行为，不得定罪处刑”，从而在彰显罪刑法定“法无明文规定不为罪”、绝对禁止法外定罪的诉求、满足发动国家刑罚权的最低限度的形式合理性的要求的同时，为个别与必要情况下基于实质合理性的判断，对符合刑罚法规形式要件而缺乏实质的违法性或可罚性的行为予以出罪处理提供适当的裁量空间，使罪刑法定不仅发挥限制入罪机能，也延纳出罪正当化解释机能，并使司法者对违反内容实体正当要求的违宪的刑罚法规进行司法审查在逻辑上由不可能成为可能。