刑法总论问题论要
上QQ阅读APP看书,第一时间看更新

第四节 刑法解释的本体——主体、形式与载体

法律解释论将法律解释按其解释主体分为立法解释与司法解释,按其解释形式分为抽象解释与具体解释。立法解释是立法者对法律条文及其语词含义所作的阐释和说明,司法解释则是司法者特别是法官在适用法律处理个案过程中对法律条文及其语词含义的分析与重构。立法解释一般采取抽象解释的形式,司法解释则一般采取具体解释的形式。抽象解释,亦称规范解释,是法定国家机关脱离具体案件的法律适用而对法律文本及其语词含义的一般解释活动,其目的是通过对法律文本及其语词含义的权威性解释,形成具有普遍约束力的一般解释结论。具体解释,又称适用解释,则是法院特别是法官个人在控辩两造的参与下,在适用法律裁判具体案件过程中,结合个案事实对法律规则的含义所作的分析与重构。

刑法司法解释在其他法域主要是指以刑事判例为载体的法官适用解释,但在我国,在制度与实践层面则主要表现为“两高”就刑法适用发布的抽象性、规范性司法解释。一般认为,“两高”发布抽象性、规范性司法解释的法律依据在于1981年全国人民代表大会常务委员会(以下简称全国人大常委会)通过的《关于加强法律解释工作的决议》。根据该决议,凡关于法律、法令条文本身需要进一步明确界限或作补充规定的,由全国人大常委会进行解释或用法令加以规定。凡属于法院审判工作中具体应用法律、法令的问题,由最高人民法院进行解释。凡属于检察院检察工作中具体应用法律、法令的问题,由最高人民检察院进行解释。“两高”的解释如果有原则性的分歧,则报请全国人大常委会解释或决定。亦即,全国人大常委会可以在法律文本本身需要进一步明确界限时进行立法解释,而“两高”则可以就审判和检察工作中法律的具体应用问题进行解释,至于立法解释与司法解释的权限如何界定、司法解释应当以何种方式进行,决议则语焉不详。在《立法法》颁布之前,全国人大常委会除通过颁布“暂行条例”“决定”或者“补充规定”的形式进行刑事立法外,完全放弃了立法解释权的行使,致使实际行使刑法解释权的主体一直是“两高”。“两高”以“解释”“规定”“批复”等形式,发布了大量抽象性、规范性司法解释释文,在使罪刑规范明确化、具体化、使模糊不清以及歧义严重的语词含义得到澄清的同时,亦在相当程度上突破、创新了罪刑规范,刑事司法解释日益呈现出“二级立法化”或者“准立法化”的趋势,司法实践中更普遍出现了越权性刑事司法解释在事实上优先于刑法文本而适用的反法治现象。[181]

在这一背景下,2000年全国人民代表大会通过的《中华人民共和国立法法》(以下简称《立法法》)对我国法律解释权限进行了重大修改。《立法法》规定,法律解释权专属于全国人民代表大会常务委员会。国务院、中央军事委员会、最高人民法院、最高人民检察院和全国人民代表大会各专门委员会以及省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会,可以向全国人民代表大会常务委员会提出法律解释要求。《立法法》生效后,全国人大常委会逐渐强化了法律解释职能,先后多次就农村村民委会员组成人员的身份、黑社会性质的犯罪组织的特征、挪用公款归个人使用的含义以及渎职罪主体的认定等司法实践中存在广泛争议、需要立法机关进一步明确其含义的问题进行立法解释。但“两高”并未因此就放弃对刑法适用中遇到的疑难问题发布抽象性、规范性的司法解释文。这就自然引发了应当如何重新划分立法解释与司法解释的权限、如何遴选刑事司法解释的形式、如何确定刑事司法解释的载体等一系列的问题。

《立法法》第42条规定:“法律有以下情况之一的,由全国人民代表大会常务委员会解释:法律的规定需要进一步明确具体含义的;法律制定后出现新的情况,需要明确适用法律依据的。”这一规定是我们界定立法解释与司法解释的权限的基本法律依据。但这一法律规定本身需要进行进一步的阐释。在我看来,所谓“法律的规定需要进一步明确具体含义”,是指法律适用过程中发现法律规定的语词含义模糊不清或者各方对法律规定的语词含义发生严重分歧时,对法律规定及语词确切含义的澄清和确认。而所谓“法律制定后出现新的情况,需要明确适用法律依据”,则是在法律适用过程中针对立法当时未曾预测与预见的新的情况,通过适当的解释改变、延伸或者扩展现有法律规定的语词含义,使之能够予以适用。这种情况下的立法解释虽然被《立法法》纳入了法律解释的范畴,但已经不是严格意义上的法律解释,而是立法者行使立法权、创制新的法律规范的一种特殊方式。亦即,前者是严格意义上的法律解释,不具有造法的功能;后者是以法律解释之名行法律创制之实,具有造法功能。对《立法法》第42条规定的这两种立法解释的性质与功能的这种定位,具体适用于刑法解释,就可能产生两个方面的要求:

一方面,如果需要解释的刑法文本属于需要进一步明确具体含义的,则全国人大常委会对其进行的解释属于严格意义上的刑法解释,解释结论只是立法机关对已经生效的刑法规定的语词含义的权威性的澄清与确认,这样的解释结论具有溯及既往的效力,可以适用于作为解释对象的刑法文本生效后、解释结论发布前所实施的行为。但是,如果属于刑法文本生效后出现了新的情况需要明确适用法律依据时的刑法解释,这种刑法解释因其本质上属于刑法创制活动,其解释结论则不得具有溯及既往的效力,除非有利于被告人。

另一方面,既然《立法法》所规定的第二种法律解释因其具有创制法律规范的功能,本质上属于行使立法权的一种特殊方式,基于立法与司法的分权与制衡原理,这种法律解释显然已经超越了司法机关可以染指的范围。司法机关不得以任何方式对法律生效后出现的新的情况,通过法律解释改变法律规定的语词的原有含义,使之能够予以适用。这种情况下的法律解释权限专属于作为立法机关的全国人大常委会,刑法的解释当然也是如此,“两高”因而不得再以任何借口或以任何形式发布具有“造法”性质的刑事司法解释。至于“法律的规定需要进一步明确具体含义”时的法律解释权,既然《立法法》已经修改了1981年全国人大常委会《关于加强法律解释工作的决议》对法律解释权的规定,将法律解释权排他性地赋予了全国人大常委会,“两高”也丧失了继续发布抽象性、规范性的刑事司法解释释文的法律依据。[182]如果“两高”罔顾《立法法》对法律解释权限的重大修改,继续撇开对具体案件的适用解释,发布抽象性、规范性司法解释释文,则必然僭越全国人大常委会的法律解释权,使刑事司法与刑事立法在职权主义的基础上重新合二为一。[183]

但是,《立法法》在排斥“两高”通过发布抽象性、规范性司法解释释文的方式参与刑法解释的同时,没有也不应当排斥司法机关结合具体个案的司法裁判和刑法适用,就个案处理过程中的刑法适用问题进行具体解释和判例解释。事实上,《立法法》之所以将“两高”排斥在抽象性、规范性解释主体范围之外,其立法意旨正是要求“两高”特别是最高人民法院,舍弃主要以抽象解释和规范解释的方式进行刑法解释的传统做法,转而通过对个案的适用解释和司法裁判,就刑法规定如何适用于具体个案表达权威性的法律见解,形成能够对下级法院处理类似案件予以指导和约束的适用理由和规则,以实现类似案件类似处理的法治目标。这种结合个案审理进行解释的适用性解释与“两高”传统的抽象性司法解释相比,在解释主体上不再是抽象的司法机关,而是审判具体案件的法官个人;在解释依据上,不再是根据立法对抽象法律解释权限的规定,而是法官在审理个案时,在罪刑法定原则约束下行使自由裁量权、发挥司法能动性的体现;在解释规则上,不再是创设一般性和抽象性的规则,而是针对具体案件由法官界定法条的内涵,使法条内涵明确化、具体化;在解释功能上,不再是静态描述刑法条文的内涵,单向地要求法官予以遵循,而是在法官主导下,通过控、辩双方对法条内涵的不断辩明、经验知识参与案件决断的双方说理过程。[184]

由“两高”发布抽象性、规范性的司法解释文,是具有典型“中国特色”的一种司法解释方式,是在法官队伍的整体职业化水平不高的特定司法环境下的一种虽属迫不得已但又违反司法活动规律的一种权宜之计。刑法解释在严格的意义上,本来就应当是以法院特别是法官主导下结合个案审理的司法裁判和刑法适用的具体解释和适用解释。法官适用刑法处理个案的过程,就是在控辩两造的参与下,经由适用解释,将具有一般性和抽象性的刑法规则适用于具有具象性和特殊性的个案事实的过程。其实质就是在法律运用于个别场合时,法官个人根据对法律的诚挚理解来适用法律,运用经验知识与经验判断阐释刑法规则的含义,弥补刑法规则可能存在的不足甚至漏洞。所有适用刑法审理个案的法院及其法官都是刑法适用解释的主体,而不仅仅限于作为最高审判机关的最高人民法院及其法官。为了保证刑法的正确适用,弥补刑法规则的不足,应当允许所有的法官在个案审理过程中,结合经验知识和生活逻辑,根据自己对法律的诚挚的理解,适用解释刑法,使刑法规则的一般正义转化为个案处理的个别正义。而为了保证刑法的确定性、安全性和可预测性,限制法官的自由裁量权,刑法适用解释又必然要求以刑事判例为基本载体,实行遵循先例原则,在成文刑法的框架范围内赋予刑事判例以一定的拘束力,实现类似案件的类似处理。从某种意义上讲,刑法适用解释便意味着刑事司法解释的判例化。从理论上讲,所有法官结合个案的处理适用解释刑法的过程,都是形成具有一定拘束力的刑事判例的过程。

但是,考虑到我国法官的实际素质与司法环境,目前尚不可能赋予所有的法官通过适用解释刑法创制刑事判例的权力,甚至也没有必要将所有已经生效的判决、裁定均视为具有拘束力的判例。笔者主张,现阶段我国刑事判例的创制权应当归属于最高人民法院,主要由最高人民法院结合对具体个案的刑法适用和司法裁判对刑法进行权威性的适用解释,直接制作在全国范围内对类似或者相同案件的处理具有先例拘束力的刑事判例。同时,鉴于我国刑事审判实行两审终审制度,除死刑案件外,绝大多数案件经过地方各级人民法院的一审和二审就已经审结,期望通过最高人民法院结合个案审理的适用解释形成数量可观、对各级法院审理类似案件具有普遍先例约束作用的刑事判例,客观上也不现实。因此,最高人民法院在结合个案审理直接制作刑事判例的同时,亦可以从全国各地各级法院曾经请示最高人民法院如何适用刑法的已决疑难案件特别是各地法院事后上报最高人民法院的存在刑法适用解释研究价值的其他已决案件中,精心挑选出适用解释精确、法律推理严谨和论证说理充分的判决、裁定,经过必要的审查和评议程序,予以间接确认,使之成为代表最高人民法院适用解释立场并对以后发生的类似案件进行类似处理的具有先例拘束力的刑事判例。除了属于重大、疑难案件的刑法适用解释以及所形成的刑事判例依法需要由最高人民法院审判委员会决定或者确认的以外,一般判决、裁定只需经由最高人民法院专职刑事审判的职能部门予以审查和评议,即可确认为刑事判例,并在《最高人民法院公报》予以正式公告。

因此,我认为,完全废弃“两高”的传统的抽象司法解释,由最高人民法院结合个案的刑法适用和司法裁判、通过直接制作和间接确认刑事判例的方式进行具体解释和适用解释,实现最高人民法院刑事司法解释的判例化,应当成为《立法法》生效后我国刑事司法解释方式必须尽早完成的一个历史性转折。

同时又必须指出,以具体解释取代抽象解释、以刑事判例为载体进行刑法适用解释,其实只涉及刑事司法解释的体制、形式与载体的改变,刑事判例也只具有由司法裁判职能所决定的适用解释刑法的功能以及为确保类似案件类似处理的刑事法治目标而应有的先例约束功能。具有这种刑法解释与先例约束功能的刑事判例,较之于传统的抽象司法解释文,充其量只是更加丰富、具体地反映了法官个人对法律的诚挚的理解,更多地结合了经验知识和生活逻辑,更贴近个案事实地解释刑法规定的含义,更好地体现个案处理的个别正义以及类似案件类似处理的刑事法治目标。刑法适用解释方式与刑事判例制度的确立,绝不意味着承认判例可以成为成文刑法以外的具有创制罪刑规范功能的一种独立刑法渊源,更不意味着我国刑法在实行成文法主义的同时,应当实行判例法主义。刑事判例虽然是判例法的基本载体,但承认刑事判例的先例拘束力本身并不等于实行判例法主义。我们既不能因为推崇罪刑法定主义、成文法主义而排斥刑事判例的解释刑法的功能,亦不能因发现刑事判例的解释刑法功能而贸然推行判例法主义,企图通过刑事判例创制罪刑规范以弥补成文刑法的不足。