第五节 刑法解释的过程——方法选择与顺序安排
法律解释论解决了法律解释的目标、主体、形式与载体等本体性问题后，就应当转而关注实现法律解释目标的解释过程，确定法律解释的方法和顺序。在国外，曾经有学者以一种“普适主义”的立场归纳了两大法系9个国家法律解释公认的四类11种法律解释方法，包括语义论点（具体包括普通含义论点、专门含义论点）、系统论点（具体包括上下文和谐论点、判例论点、类比论点、逻辑——概念论点、一般法律原则论点、历史论点）目的—评价论点（具体包括目的论点、实体理由论点）和跨类型的意图论点。[185]在国内，我国法理学者关于法律解释方法亦有不同的表述。如苏力教授认为，法律解释方法大体可以归结为四种，即文义解释、法意解释、目的解释、语境解释。[186]张志铭教授则将国内学界论及的主要法律解释的方法归纳为语义解释、体系解释、法意解释、目的解释、扩充解释、限缩解释、当然解释、合宪性解释、比较法解释、社会学解释和反对解释。[187]
必须承认，当代法律解释方法之所以呈现出多元化的特征，一方面是因为任何解释方法都有其局限性，运用任何单一的法律解释方法，都“无法据之获得一种众口称是的关于法律文本或条文的‘解释’，也无法构建成为一种‘客观的’、统一有效的、程序化的并因此大致可以重复的、可以传授的作为方法的解释学”。[188]另一方面，则是因为作为解释对象的法律文本本身具有不同的属性，受不同的原则支配，具有不同的解释目标。只有根据法律文本的特殊性分别选择或者交相运用不同的解释方法，才能获得对法律文本的适当意思的重构。例如，由民法文本的私法属性以及诚实信用原则所决定的民法规则体系的开放性和灵活性所决定，民法文本的解释相对比较自由和开放，由此决定民法解释的方法，如梁慧星教授所言，可以分为狭义法律解释与法律漏洞补充两大类，狭义法律解释的方法包括文义解释、论理解释、比较法解释和社会学解释四种，其中论理解释又分为体系解释、法意解释、扩张解释、限制解释、当然解释、目的解释和合宪性解释。而法律漏洞补充的方法则包括依习惯补充、依法理补充和依判例补充三种，其中，依法理补充作为最重要的法律漏洞补充方法，又有依立法者或准立法者的消极意思补充、类推适用、目的性限缩、反对解释、目的性扩张、一般的法原则、依比较法补充等不同的补充方法。[189]我国刑法学界虽然注意到了刑法文本作为一种封闭的规则体系的特殊性以及罪刑法定原则对刑法解释的严格制约，强调刑法解释则应当实行严格解释，以文理解释为基本解释方法，在文理解释无法阐明刑法规定的含义时，才能例外地进行论理解释的主张。但在论及论理解释方法时，多数学者往往不分先后地罗列诸如扩张解释、限制解释、当然解释、反对解释、系统解释、补正解释、沿革解释、比较解释、目的解释、合宪解释、社会学解释等解释方法，不仅未能指明这些论理解释方法的适用顺序，似乎这些解释方法可以不分先后地交相适用，而且存在归纳与分类的严重的逻辑混乱，如将扩张解释与限制解释普遍视为一种论理解释方法而非论理解释的结果，将反对解释、当然解释、补正解释视为独立的解释方法而非体系解释的特殊方式。[190]刑法解释方法的逻辑混乱、归类不当、顺序颠倒，必然严重妨碍我们对刑法的正确适用解释。当然，也有学者已经开始注意到了通行表述与分类的弊端，主张刑法解释方法应分为两类四种：一类是文义解释，另一类是辅助解释，包括体系解释、目的解释和法意解释。文义解释具有绝对的优先性，然后才能按照先体系解释、目的解释次之、法意解释最后的适用顺序进行解释。[191]
我认为，由刑法文本的公法、强制法、第二次法以及罪刑法定原则所决定的刑法规则体系的封闭性、安全性、确定性所决定，刑法文本的解释必须是严格解释，因而刑法解释应当慎重选择和使用既符合一般法律解释论要求又兼顾刑法文本解释特点的特定解释方法，并且对解释方法的适用顺序加以适当地安排。在我看来，符合刑法文本特性、罪刑法定原则与刑法解释目标要求的刑法解释方法与顺序，应当是文义解释→体系解释→历史解释→目的解释→合宪解释。[192]
由刑法文本的特殊性及作为其灵魂的罪刑法定原则所决定，文义解释（亦称平义解释、语义解释、文理解释）应当成为解读刑法文本的基本的和首选的方法，能够根据文义解释法合理地界定刑法语词含义的，则没有必要进行论理解释。这里所称文义解释法又包括一般平义解释法和特殊文义解释法。“前者的基本要求是，法官和律师以及其他阅读法律文本的人追求法律文字的习惯的和通常的含义。而后者，则强调法律文字具有专业性，不能按照常人的使用习惯来理解，而必须按照法律界的习惯意义来理解。……两者都假定意义是隐含在语言中的，差别仅仅在于确定平义的语境，即以哪个语境作为平义的参照系。”[193]亦即，一般平义解释法是以“大众话语共识”解释刑法文本规定的日常用语的通常字面含义，特殊平义解释法则是以法律职业共同体的“精英话语共识”解释刑法文本规定的专业术语的通常字面含义。[194]平义解释法通过阐释与说明刑法文本语词通常字面含义，使刑法规定进一步明确化、具体化，使之在适用于个案事实的同时，保障公民对行为的刑法后果的可预测性，实现公民的法自由与法安全。
平义解释法严格拘泥于刑法文本本身的文字规定，并以刑法文字规定的明确性为前提。尽管明确性是罪刑法定的题中应有之义，刑法文本“不明确即无效”更成为罪刑法定原则的当代要求。[195]但是，无论是刑法文本的普通文字规定还是专业术语，都具有语言文字本身固有的概括性、模糊性和流变性。相对于对个案事实而言，刑法文本对犯罪构成特征的类型化描述，是对纷繁复杂的具体不法情状的共性特征的抽象、概括和表达。这种从具象到抽象的概括过程必然伴随着不同程度的事物个性信息的灭失和失真，而刑法适用过程从刑法文本的抽象规定回到个案事实的具体特征的过程，同样可能会产生一定的信息紊乱。刑法文本的文字规定不可能完全、客观、真实、具体地反映和展现立法原意。同时，正如哈特所言，所有的法律都具有一种空缺结构，表述规则的普通语词的核心意思或许是确定的，但随着核心向边缘的扩展，其含义则会趋向模糊，甚至根本无法确定。这种“边界上的不确定性是在有关事实问题的任何传递形式中使用一般分类语词都需付出的代价”。[196]另一方面，随着语境的变化，原本清楚、明确的语言文字的含义亦会发生流变，“一个语词在一个历史时期中人们通常所认可的意义在另一个时期会消失或变更”[197]，“语词并不仅仅有历时的变化，还有共时的变化。如果将不同的历史时期理解为不同的社会环境，那么，即使同一社会中的人们，由于职业不同，他们对同一语词有时也会有不同的理解，因此，一个词可能会出现几个‘平义’，从而发生以哪个平义为准的问题”。[198]
由法律文本及其语词固有的这种类型化特征、空缺结构以及流变性所决定，平义解释方法并非在所有的情况下都能够逻辑自足地解释法律文本，甚至可能无法发现法律文本包括刑法文本的真实含义。因此，平义解释方法并非唯一的刑法解释方法，它只是刑法解释的基本和首选的方法。在文义解释无法真切地把握法律文本的真实和客观含义时，就应当超越平义解释，进行论理解释。
运用论理解释方法解释特定刑法术语的语词含义时，应当在语词的通常字面含义之外而又不超越语词可能具有的含义的范围内，进行符合立法意图的阐述与说明，根据刑法文本的立法原意或者客观意思，或者进行延伸其字面通常含义范围的扩张解释，或者进行收缩其字面通常含义范围的限制解释。[199]刑法文本语词可能具有的含义范围，包括文字的自然意义、各文字间的相关意义以及贯穿全部文字之整条意义[200]，这既是刑法解释的最大边界，也是论理解释与类推解释的根本界限。超越了被解释的语词的可能含义范围，或者改变了被解释的语词应有的客观的意思，就不再是对刑法文本本身含义的阐释与重构，而是扩展法条含义、填补刑法漏洞的类推解释。除非产生有利于行为人的法律后果，所有可能导致行为人法律地位恶化的类推解释都是罪刑法定原则所严格禁止的。[201]
论理解释同样应当讲究各种具体解释方法的适用顺序。论理解释是超越被解释的刑法文本语词的通常字面含义范围进行解释，但这种超越应当是一种有序的、渐进的超越，而非天马行空、纵横驰骋地对刑法文本进行任意和自由的解释。在我看来，论理解释对文义解释的超越，首先应当是超越被解释的特定语词本身，在刑法文本范围内运用系统化的解释方法，把对刑法特定语词的解释，与它所在的上下文联系、法律概念的逻辑结构和一般法律原则等协调起来，在保持刑法体系的一贯性和语言文字含义的一致性的基础上，确定刑法特定语词的真实与客观的意思。通常所称的反对解释、补正解释、当然解释、类比推断等，都是常用的体系解释方法。体系解释的基本特点在于，它虽然不再拘泥于刑法文本语词的通常字面含义进行解释，但仍然是依据刑法文本本身对特定刑法语词含义进行解释，因而无疑应当成为论理解释的首选方法。如果根据刑法条文的系统性、一贯性与上下文逻辑联系进行体系解释，就能够明确刑法文本特定语词的真实与客观的含义的，则不必进行其他解释。
在体系解释方法仍然不能合理地界定刑法文本语词的含义时，则应当超越刑法文本本身，通过研究刑法文本赖以形成的立法史材料，了解刑法起草过程以及制定当时的立法背景以及政策考虑，从而发现和重构立法者于制定法律时所作的价值判断、立法目的以及通过文本意图表达的真实意思。但是，历史解释的依据不是刑法文本本身，而是刑法文本赖以形成的立法史材料，因而是比体系解释相对更为自由的一种解释。而且作为解释依据的立法史材料本身不仅需要解释，更需要先行考证，立法史材料往往受到诸如史料本身不完整、不全面、不客观、法律文本相对于立法史材料的独立性、立法主体意志与立法意图的不确定性和流变性等主客观条件的限制，因而使得依循立法史材料探询立法原意变得困难重重，甚至成为不可能。
如果运用历史解释方法仍然不能适当地确定刑法文本语词的含义的，则应当进行目的论的解释。目的论的解释超越刑法文本与立法史材料，力求根据对法律文本的公共政策分析、立法目的、法的一般原则的价值判断以及法律适用效果的社会学考察，对法律文本的语词含义进行符合立法目的的阐释。自20世纪以来，目的解释方法逐渐超越传统的文义解释、体系解释和历史解释而成为最受青睐的解释方法。“解释方法的桂冠当属于目的论之解释方法，因为只有目的论的解释方法直接追求所有解释之本来目的，寻找出目的观点和价值观点，从中最终得出有约束力的重要的法律意思。从根本上讲，其他的解释方法只不过是人们接近法律意思的特殊途径。”[202]“在进行刑法解释时，结局是必须结合考虑刑法是为了实现何种目的，必须进行适合其目的的合理解释。文理解释、体系解释或者主观解释，不能给予一义的解释或者即使暗示了某种解释时，必须由上述‘目的论解释’来最终决定。刑法解释方法与其他法律解释方法的不同，只是刑法的目的与其他法领域的目的不同而已。”[203]
目的论解释的前提是存在一个明确规定或者公认的刑法目的，根据解释者对刑法目的的诚挚的理解，依循不同的路径对刑法文本或者具体语词进行有利于实现刑法目的的解释。规定运用这种解释方法进行刑法解释的典型立法例是美国法学会起草的作为指导各州制定刑法典的立法蓝本的《模范刑法典》。该法典第1—2条分别明确规定了关于犯罪定义之规定的一般目的与关于刑罚适用与处遇之规定的一般目的。前者的一般目的是：（1）禁止与预防无正当理由或免责事由而对个人或公共利益予以实质侵害或使其面临危险的行为；（2）将由其行为而显示犯罪倾向者置于公权力的控制之下；（3）保障无过失的行为不被作为犯罪而予以非难；（4）对被认定构成犯罪的行为予以相当的警告；（5）基于合理的根据适当地区分重罪与轻罪。后者的目的是：（1）预防犯罪；（2）促进罪犯的矫正与改善；（3）保障罪犯不受过于严厉、不成比例或者专横的刑罚处罚；（4）对被认定构成犯罪的行为通过刑罚予以相当的警告；（5）根据个别处遇的原则对罪犯进行适当的分类；（6）明确、协调法院、行政官员与行政机关在处理罪犯方面的权力、义务与职能；（7）促进运用公认的科学方法与知识裁量与执行对罪犯的刑罚；（8）将矫正机构的职能统一于州矫正当局或类似统一的机构。[204]在明确规定刑法一般目的的同时，《模范刑法典》同一条文又明确规定了刑法解释的方法以及目的论解释对于确定刑法语词含义的最终决定性意义：“本法之规定应根据用语之通常字面含义予以解释。但若存在两种以上不同含义之解释可能时，则应根据有利于实现本条所揭一般目的以及有关该条规定的特别目的予以解释。本法赋予之自由裁量权，应根据本法规定的基准行使，基准不明确的，则应根据有利于实现本条所揭一般目的予以解释。”[205]
目的论的解释不仅超越刑法文本及其立法史材料，甚至可以超越立法者于具体法条和语词表达的立法意图，而合目的地、与时俱进地发展法律文本语词的含义，因而对于探究刑法文本及特定语词的终极含义、保持刑法的可适用性与刑法适用的合目的性，无疑具有重要的解释论意义。但是，刑法目的往往是一种观念的抽象的存在，甚至不是一种客观的存在，绝大多数法域的刑法文本并没有像《模范刑法典》那样明确、具体地规定刑法的一般目的，刑法文本的一般目的往往更多地取决于解释者的价值判断。亦即，作为目的论解释依据的刑法目的本身需要被发现、被解释。这种刑法目的的发现和解释，虽然可以通过诸如依循立法史材料的历史解释、构成德沃金的“整体性法”的“规则—原则—政策”三要素的“建设性诠释”、苏力所称的泛指的语境解释（社会学解释）进行[206]，但这种发现和解释刑法目的的过程本身却是一个相对自由、具有相当的不确定性和主观性的判断和选择的过程。根据这种自由解释而判断和选择的刑法目的，对刑法文本特定语词的含义进行解释，也必然是一种相对更为自由的解释。因而，目的论解释虽然贵为当代刑法解释论的桂冠，其解释结论又不能是绝对的、排他的和终极的。为了确保刑法解释结论的可预测性，目的解释论必须遵守两个基本的限制，一是必须遵守论理解释的基本限制，不得超出刑法文本及其语词含义可能具有的最大含义范围；二是应当受到作为更高位阶的母法的宪法文本的制约。刑法文本的合宪解释因而就作为刑法解释的最高阶段或者终极方法进入了刑法解释论的视野。[207]
刑法合宪解释的实质就是刑法文本的合宪审查，其根据在于宪法与刑法的母法与子法的位阶与效力制约关系。哈耶克指出：“宪法与常规法律间的根本区别，类似于一般性法律与法院将它们适用于某个具体案件之间的区别：一如在审理具体案件时法官要受制于一般性规则那般，立法机构在制定具体法律时也必须受制于更为一般性的宪法诸原则。证明上述区别为正当的理由，也适用于下述两种情形：一如司法审判只有在符合一般性法律的情形下才被认为是正当的那般，特定的法律也只有在符合更为一般性的原则的情形下才被认为是正当的。正如我们要防止法官出于某个特定理由而侵犯法律那般，我们也要防止立法机构出于即时的或临时的目的而侵损某些一般性原则。”[208]
刑法的合宪解释或合宪审查，可以而且应当从多个路径、多个角度并且全方位地进行。在美国，有的刑法学者认为，刑法的合宪解释与合宪审查，可以从宪法文本对刑事立法的规范性规约以及宪政过程中立法与司法的紧张关系对刑事立法的实践性拘束两个基本的路径予以考察。[209]宪法文本对刑事立法的宪法性规约则包括三个基本的方面：一是刑事立法的特别宪法限制，具体是指《宪法》第1条所规定的禁止制定剥夺公权法案（即不得制定允许不经司法程序就直接处以刑罚的法令）与禁止制定溯及既往的法律；二是《民权法案》即宪法第1至第10修正案规定公民可以行使的宪法性权利对刑事立法的实质性制约，这些权利涉及个人言论、集会、结社、宗教信仰的自由、不受非法搜查、逮捕、合法佩带武器、不得强迫被告人自证其罪、禁止一案再审、禁止制定残酷与非常的刑罚以及禁止奴役与强迫劳役等诸多方面；三是正当法律程序、平等保护原则以及宪法虽未明确规定但蕴涵于宪法精神之中的隐私权对刑事立法的程序性与实质性制约。[210]而宪政过程中立法与司法的紧张关系对刑事立法的实践性拘束则主要植根于作为美国宪法立宪基础的分权与制衡原则与联邦主义。在大陆法系，刑法合宪解释与合宪审查，则更多地表现为强调人民主权原则（民主原则）、分权与制衡原则、法律保留原则[211]、法律面前人人平等原则、公共干预限制原则[212]、法治国家原则（罪刑法定原则）、人道主义原则、人性尊严与生命保障原则以及公民权利与义务的宪法性规定对刑法文本的创制与适用解释的制约。[213]无论表现形式如何不同，这些宪法性规范与要求都足以构成对刑事立法进行合宪解释与审查的宪法依据。刑法合宪解释与合宪审查，必须超越罪刑规范的文本及其适用解释的狭隘视野，在民主宪政的原理与精神的导引下，以宪法文本与宪政实践为依据，进行多角度、全方位的裁量与判断，这无疑应当成为我们进行合宪解释与合宪审查必须确立的基础性观念。
同时，刑法的合宪解释与合宪审查又应当有着符合刑法这一法律文本特点与话语逻辑的立足基点。刑法合宪解释与合宪审查的实质在于对刑法文本的合宪性与正当性的判断。在现代民主宪政的视野中，随着大陆法系罪刑法定由传统与形式的罪刑法定向现代与实质的罪刑法定的演进以及作为罪刑法定的英美版本的正当法律程序原则由程序正义的要求进一步衍生出实体正当的内涵，罪刑法定无论是作为一项刑法基本原则被确认，还是作为一项宪法原则或者公民的宪法权利被承认，罪刑法定及其背后蕴涵的丰富内涵与功能诉求，都集中体现了宪政原理与精神对刑事立法的合宪性与正当性的要求。因此，我们在强调刑法合宪解释与合宪审查进行多角度、全方位考察的同时，无疑又应当将现代罪刑法定确定为对刑事立法进行合宪审查与合宪解释的立足基点。[214]