3．对赌的是是非非

这场名誉侵权官司打了整整一年，最终以双方庭前调解、《新财富》杂志发表书面声明致歉告终。该系列报道中究竟写了什么引得媒体广泛传播？除了张兰作为公众人物本身自带的话题热度外，更吸引人眼球的是文章中多米诺骨牌式的投资条款设计，它们一环扣一环地接连触发，将剧情推向高潮，充满着戏剧张力——上市夭折触发了股份回购条款，无钱回购导致鼎晖启动领售权条款，公司出售成为清算事件启动了清算优先权条款。

（1）其实没有赌。

张兰的代理律师告诉媒体：“报道中所谓的对赌协议、领售权条款、优先清算权条款都是不存在的。事实证明，《新财富》的报道中，张兰因与鼎晖对赌协议失败而导致的‘被资本扫地出门’这样的逻辑起点就是错误的，张兰与鼎晖之间根本不存在‘对赌协议’。”

双方争执的一个焦点就是张兰是否“对赌”。“对赌”这个词语近两年成为流行词，时常出现在媒体关于企业投融资的报道中。准确来讲，“对赌协议”（valuation adjustment mechanism）直译成中文应该叫作“估值调整条款”，但由于“对赌”非常符合中国传统文化且接地气，所以一直沿用至今，而该协议其实并不具有赌博性质，只是在投融资双方对估值产生分歧时进行调整。

当投融资双方在估值上谁都说服不了谁的时候，就会考虑签一个对赌协议，也就是估值调整条款。投资人接受创业者提出来的估值，但同时要求创始人对未来业绩作出承诺。如果业绩达标，投资机构会对创始人给予约定数量的股票或现金做奖励；如果业绩未完成，创始人则需要根据对赌条款将约定数量的股票或现金给投资人作为补偿。

《新财富》的文章中说：“一些媒体误以为双方之前存在对赌，其实该条款不属于对赌（估值调整条款），而是股份回购条款：如果公司不能在2012年末之前实现上市，则俏江南必须要将鼎晖手中的股份回购回去，而且必须保证鼎晖的合理回报。”股份回购条款在投资圈也会叫作“IPO对赌”，但严格意义上来说并不能算对赌，因为其只是约定了上市不成要回购股份，没有约定上市成功后有什么奖励。

（2）也有企业创始人赌赢了。

现在许多企业创始人闻“赌”色变。其实双向对赌并不可怕，至少协议中写清楚了达到业绩等指标能获得什么，达不到指标会失去什么；可怕的对赌是单向的，如业绩承诺与补偿条款等，业绩完成了是天经地义的，业绩完不成必须给予投资人补偿。

如果对未来的业绩承诺是科学合理的，那么双向对赌协议也能激励创始人和团队超额完成业绩，如蒙牛当年与摩根士丹利曾经有过两次的双向对赌，就达到了皆大欢喜的结局。

牛根生团队和摩根士丹利联合鼎晖、英联第二次对赌是广为资本市场所熟知的。2003年，在公开招股期间，摩根士丹利、鼎晖和英联等外资股东与以蒙牛董事长兼总裁牛根生为首的蒙牛管理层达成协议：自2003年起，未来3年，如果蒙牛复合年增长率低于50%，蒙牛管理层要向摩根为首的3家财务股东支付最多不超过7830万股中国蒙牛乳业股票（占已发行股份的7.8%），或者支付等值现金；反之，则3家外资股东要向蒙牛管理团队支付同等股份。

幸运的是，约定期的第一年2004年，蒙牛就实现了94.3%的利润增幅，3年内实现年盈利复合增长50%基本已成定局。所以摩根士丹利等决定提前完成对赌，在2005年3月的时候，兑现6260万股给蒙牛的管理层，如果等到协议到期后再兑现，就需要支付7830万股了。

双赢的结局使此次对赌成为历史上经典的一役。牛根生团队能够赢得对赌应该是源自对未来业绩科学合理的判断，但是如果管理团队高估自己的能力，把未来环境条件都设想成对自己是最理想的，将预期业绩定得过高的话，那就很难赢得对赌了。

（3）对赌的法律效应。

在中国资本市场上能获得蒙牛和摩根士丹利这样“皆大欢喜”的结局的对赌并不是很多，更多的是企业创始人由于环境变化、高估企业能力等原因赌输的。如陈晓把永乐电器赌没了，太子奶的创始人李途纯更是将自己“赌”进了监狱。

近年来因为对赌协议产生法律纠纷的现象频频出现，该类案件往往涉及的标的金额巨大，商业纠纷的民事案件与财务造假的刑事案件交织，案由选择上更是错综复杂，涉及确认合同效力纠纷、股权转让纠纷、公司增资纠纷与民间借贷纠纷等。

由于“对赌条款”容易与现行法律规定的合同无效情形相混淆，且无对应的法律条文予以规范，最高人民法院为此专门出台了相关的司法解释：“投资机构与单独的自然人股东签订的对赌协议，尊重当事人的意思自治，受到法律保护。如果投资机构要求目标公司承担连带责任，则有可能会间接侵犯到目标公司其他股东的利益；因此一般情况下与公司签订的对赌协议会被判定无效”。

简单来说就是：在中国，和公司的股东（个人）对赌有效，和公司对赌无效。