第3章 基本规定
第一部分 条文精解与适用
第一条 为了保护民事主体的合法权益，调整民事关系，维护社会和经济秩序，适应中国特色社会主义发展要求，弘扬社会主义核心价值观，根据宪法，制定本法。
【条文释解】
本条规定的是立法目的和指导思想及立法依据。
本条是关于立法目的、指导思想和立法依据的规定。可以说，从世界各国的民法立法史及民法典的编纂来看，都没有这样的立法例，这是我国民事立法的特色，几乎在任何一部民事立法中，第一条都是这样的规定。例如，《民法通则》《合同法》《物权法》《侵权责任法》《公司法》《破产法》《票据法》《证券法》等。
从本条的规定来看，包括三层意思：（1）立法目的：保护民事主体的合法权益，调整民事关系，维护社会和经济秩序。（2）指导思想：中国特色社会主义和社会主义核心价值观。（3）立法依据：根据宪法，制定本法。
1.立法目的。《民法总则》（我国民法典编纂）的目的确实是更好地保护私主体（民事主体[1]
1〕）的利益，从而维护社会和经济秩序。无数的事实和经验证明：只有通过私法上赋予权利义务的方式来具体、切实地保护好民事主体的利益，社会秩序和经济秩序才能得到维护和保持。德国学者指出，要使某人负有的义务在私法上得到实现，最有效的手段就是赋予另一个人一项对应的权利。例如，许多破坏环境的行为就是因为没有赋予对方私法上的权利而变得猖獗[2]。也就是说，在绝大部分国家，由于在环保方面没有将其界定为私法，而且没有赋予人们具体的私法权利义务，因此，环保方面的社会秩序就不是很好。
2.指导思想。中国特色社会主义和社会主义核心价值观，是我们编纂民法典的指导思想。李建国副委员长在关于《民法总则（草案）》的说明中指出：“编纂民法典的指导思想是，高举中国特色社会主义伟大旗帜，全面贯彻党的十八大和十八届三中、四中、五中、六中全会精神，以马克思列宁主义、毛泽东思想、邓小平理论、‘三个代表’重要思想、科学发展观为指导，深入贯彻习近平总书记系列重要讲话精神和治国理政新理念新思想新战略，贯彻统筹推进‘五位一体’总体布局和协调推进‘四个全面’战略布局要求，贯彻新发展理念，编纂一部具有中国特色、体现时代精神的民法典，正确调整民事关系，更好保护民事主体合法权益，维护社会经济秩序，为实现‘两个一百年’奋斗目标、实现中华民族伟大复兴中国梦提供有力法治保障……将社会主义核心价值观融入全过程，弘扬中华民族传统美德，强化规则意识，增强道德约束，倡导契约精神，弘扬公序良俗。”我们在编纂民法典时，时刻不应忘记我们是在制定中国的民法典，因此，要把中国特色社会主义作为基本的指导思想。其实，民法典的编纂者们时刻都在按照这一指导思想在工作。在我们的《民法总则》中也确实体现了这一思想，如《民法总则》第24条规定：“不能辨认或者不能完全辨认自己行为的成年人，其利害关系人或者有关组织，可以向人民法院申请认定该成年人为无民事行为能力人或者限制民事行为能力人。被人民法院认定为无民事行为能力人或者限制民事行为能力人的，经本人、利害关系人或者有关组织申请，人民法院可以根据其智力、精神健康恢复的状况，认定该成年人恢复为限制民事行为能力人或者完全民事行为能力人。本条规定的有关组织包括：居民委员会、村民委员会、学校、医疗机构、妇女联合会、残疾人联合会、依法设立的老年人组织、民政部门等。”第32条规定：“没有依法具有监护资格的人的，监护人由民政部门担任，也可以由具备履行监护职责条件的被监护人住所地的居民委员会、村民委员会担任。”还有，第54—56条关于“个体工商户和农村承包经营户”的规定、第96—101条关于“特别法人”的规定等，都体现了中国特色社会主义和核心价值观的指导思想。还有我们未来民法典各部分中，如土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权、婚姻家庭部分的父母子女关系等，都会体现这一指导思想。
3.立法依据。“根据宪法”编纂或者制定民法典这种提法本身没有任何问题，但究竟根据宪法的“什么”制定民法典，是有不同看法的：是根据宪法的“授权”和程序还是根据宪法的内容。这种“根据宪法”制定民法，始自1986年的《民法通则》。《民法通则》第1条就规定：“……根据宪法和我国实际情况，总结民事活动的实践经验，制定本法。”明确规定“根据宪法……制定本法”的提法，开始于2007年的《物权法》第1条。大概是因为，无论是《民法通则》还是《物权法》都受到了“违宪”的指责，因此，本次《民法总则》把《宪法》作为明确的立法依据。
【适用与比较】
“立法目的或者宗旨”的做法始于《民法通则》，之前的《婚姻法》就没有“立法宗旨或者目的”之类的规定，《婚姻法》历经多次修改，现行《婚姻法》也无此规定。《民法通则》第1条规定：“为了保障公民、法人的合法的民事权益，正确调整民事关系，适应社会主义现代化建设事业发展的需要，根据宪法和我国实际情况，总结民事活动的实践经验，制定本法。”对比可以发现，《民法总则》与《民法通则》在“立法宗旨”方面的差异主要表现在以下几个方面：（1）目的不完全一样，《民法总则》增加了“维护社会和经济秩序，适应中国特色社会主义发展要求”。（2）明确了“中国特色社会主义和核心价值观”作为指导思想。（3）更加明确“根据宪法，制定本法”。
尽管“立法宗旨”在民法典中属于一个宏观的宣示性规定，但却反映了时代的需要。《民法总则》中规定的“立法宗旨”之所以区别于《民法通则》，就是因为时代对于立法的需求和要求的不同。
第二条 民法调整平等主体的自然人、法人和非法人组织之间的人身关系和财产关系。
【条文释解】
该条实际上是关于民法典调整对象和调整范围的规定，与原来《民法通则》第2条的规定几乎相同，而《民法通则》的这样一个规定也源于当时民法和经济法“势力范围”的划分争论，最后民法界定在“调整平等主体”之间关系的范围内，而经济法调整“纵向关系”。《民法总则》的该条规定延续了《民法通则》的规定。
该条的含义是：（1）民法典调整的范围限于“平等主体之间”，这些平等主体包括自然人、法人和非法人组织。（2）并非平等主体之间的任何关系都受到民法典的调整，民法仅仅调整他们之间的“人身关系和财产关系”。人身关系包括人身权和人格权两大部分；财产关系包括物权关系、债权关系（因合同产生的债，侵权产生的债，因不当得利和无因管理、缔约过失等产生的债权）、知识产权关系以及法律保护的利益（如占有等）。
尽管从比较法上来说，这种规定几乎是见不到的，因为民法的基础就是“市民社会”，平等主体是当然的问题，但在我国，实践和经验告诉我们，这种规定在中国具有重大的意义和作用：它划分了民法与经济法，甚至与行政法的调整范围，特别是在法院的纠纷管辖方面具有重要的意义和作用。
【适用与比较】
该条规定始于《民法通则》第2条的规定：“中华人民共和国民法调整平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系和人身关系。”《民法总则》不同的是，增加了“非法人组织”作为平等主体。在大陆法系国家的民法典中，一般不给予非法人团体以权力能力和主体地位，仅仅是判例承认之。
该条在中国的司法实践中起到了巨大的作用，是法院管辖的基本规则。但是，在实践中也存在很多问题，如土地使用权出让合同，究竟属于民法的调整范围还是行政法的调整范围，就存在很大的争议。行政法学者一般认为这种合同属于行政合同，而且在法院的司法实践中，都属行政庭管辖。但笔者认为，这种做法是不正确的，在《民法总则》出台后，国家及各级政府属于《民法总则》法人一章中规定的“特别法人”。特别法人也是民法上的法人，当其以土地所有者的身份与受让人签订合同时，也是平等主体之间的关系，这时候国家或者各级政府不再是管理者了。所以，应该受到民法的调整。
第三条 民事主体的人身权利、财产权利以及其他合法权益受法律保护，任何组织或者个人不得侵犯。
【条文释解】
该条规定源于《民法通则》第5条的规定，几乎没有改变就继受了。可以说，该条规定了类似传统民法上的基本原则——私权神圣的原则。私有财产权神圣，是指私人财产是当然和自然的权利，权利人对于财产具有排他性和专断性权利，任何人不得侵犯。在现代社会中，私人财产之所以受到人们的普遍关注，主要是基于两个方面的原因：（1）财产权是个人人格与自由发展的基础与保障，没有财产权，个人的自由与人格完整将无从实现。（2）私人财产权是对个人自由和推动社会的力量。只有对个人支配的财产赋予排除一切人（包括国家权力）的干预，人的自由意志才有一个安全的空间。就如康德所言：“确认财产权是划定一个保护我们免于压迫的私人领域的第一步”。[3]同时，个人财产只有受到安全的保护，才能激发人们的进取心，进而推动社会的发展。私有财产神圣，最典型地体现在私有权制度中。我国《民法总则》对源于《民法通则》的该条的继受，可以说确定了私人人身权和财产权及其他合法利益受到法律保护（即私权神圣的原则）的基本原则和立场。如果说这一规定相对于1986年的《民法通则》来说，具有鼓励的意义，那么对于当下的中国来说，具有现实意义。因为在1986年《民法通则》制定时期，人们并没有像今天这样有丰富的财产。从1986年至今，已经经过了30多年的时间，人们积累了相当的财富，中产阶级大量崛起，因此，《民法总则》再次规定这一原则是具有重大意义的。
【适用与比较】
该条源于《民法通则》第5条的规定：“公民、法人的合法的民事权益受法律保护，任何组织和个人不得侵犯。”从比较法意义上看，在迄今为止的民法典中，最完整表述这一思想的，当数《法国民法典》。该法典第544条规定：“所有权是对物绝对的无限制的使用、收益和处分的权利，但法律所禁止的使用不在此限。”法国学者卡伯涅在注释该条时指出，《法国民法典》与它的自由主义和个人主义意识相适应，致力于树立这样一种原则：所有人对其所有权的行使不受来自任何方面的限制，不受其他人所有权的限制，甚至也不受国家的限制。[4]在带有总则编的立法例中，没有直接表述这种原则，但这种思想都体现在其法典中。
在适用过程中，我们应该注意两个方面的问题：（1）该条没有规范的意义，也就是说，在民法典中这种规定是没有裁判作用的，因为民法要解决保护的“规范”问题，也就是说，民法拿“什么”保护“民事主体的人身权利、财产权利以及其他合法权益”，而不是仅仅宣示“民事主体的人身权利、财产权利以及其他合法权益受法律保护”；（2）这种规定似乎应该是《宪法》的宣示性规定，因此，可以说《民法总则》的这一规定具有相当于《宪法》的作用。事实也的确是这样，许多人大代表在讨论《民法总则》时，把它当成是国家的“根本大法”了。
第四条 民事主体在民事活动中的法律地位一律平等。
【条文释解】
这是1986年《民法通则》第3条的再版，该条实际上是规定了“平等原则”。《民法通则》第3条规定：“当事人在民事活动中的地位平等。”因此，可以认为，我国民法典再次将我国民事立法一直强调的“平等原则”确认下来。那么，平等原则的真实含义是什么呢？
梁慧星教授认为，平等原则的含义是：参加民事活动的当事人，无论是自然人或者法人，无论其所有制性质如何，无论其经济实力强弱，其在法律地位上一律平等，任何一方不得将自己的意志强加给对方。同时，法律也对双方提供平等的保护。必须特别注意的是，平等原则所要求的平等非是指经济地位上的平等或者经济实力的平等，而是法律地位的平等，是对民事活动当事人的基本要求。[5]有的学者则直接将这里的“平等原则”与“权利能力平等”作相同理解，即这里的法律地位平等就是指权利能力或者人格平等。[6]这两种观点是不同的，第一种观点显然超出了“权利能力平等”的范畴，还强调法律要对民事主体提供平等保护，这显然是权利能力不能涵盖的。
笔者认为，这里的“法律地位平等”应该是指“权利能力平等”，因为：（1）“法律地位”实际上就是指与权利义务相关的地位，因为所有主体的关系在民法上都必然表现为权利义务，故所谓法律地位就是指在承担权利义务的意义上讲的。（2）至于平等保护的问题，有两点疑问：其一，民法对任何权利的获得或者义务的界定，都规定了详细的构成要件，法院或者仲裁机构认真适用法律本身就足够了，如果提供额外的保护就是非法，其实这里的平等是没有办法贯彻的；其二，现在的民法，尤其是《德国民法典》将“消费者保护”纳入民法典之后，法律对消费者提供了特别的保护，而不是平等保护。（3）我国《民法总则》虽然规定了自然人的权利能力，也承认法人及非法人组织具有权利能力，但却未规定这些主体的权利能力是否平等，而这一问题也是学者之间具有争议的问题。平等原则能够使这些主体在权利能力上平等，也就是有学者所说的在“形式上平等”[7]。
【适用与比较】
尽管从比较法的视角看，民法本身就是市民法，就是平等身份的市民之法律，因此，规定地位平等就显得多余。但在我国，这种强调和规定有其现实意义。由于在我国从计划经济向市场经济转型过程中，主体之间的不平等观念已经根深蒂固。在我国的现实生活中，虽然自1986年《民法通则》以来的所有民事立法都强调主体平等的原则，但在实际上，由于存在不同所有制的企业，许多行政机关在民法之外往往给予国有企业特别的待遇，尤其是许多大型国企实际上享有“超法律超国民”待遇，甚至有些审判机关也有明显倾向。尽管这些特殊待遇并非民法给予，民法典规定主体地位平等也不能彻底解决这些问题，但多少或许有些积极影响。
当然，上述说法是观念问题，而这种观念问题往往会在很大程度上影响法院的裁量。但实际上，民法的规范中，已经包含了“平等”的思想。因此，正确地适用法律，其实就是在贯彻“平等原则”。因此，这种平等原则，仅仅是在法院自由裁量权的限度内起作用。
第五条 民事主体从事民事活动，应当遵循自愿原则，按照自己的意思设立、变更、终止民事法律关系。
【条文释解】
该条是从《民法通则》第4条独立出来的，实质上规定了“意思自治原则”。
意思自治原则是我国民法学说普遍承认的基本原则之一，也是私法的本质所在，其基本含义是：民事主体可以按照自己的自主决定自己的权利义务，包括设立、变更和终止民事权利义务关系。对于意思自治原则需要从以下几个方面正确理解：（1）由私法的本质属性所决定。私法的本质就是允许私主体自由决定自己的事务，国家和法律所扮演的是“被动角色”，甚至私主体之间发生纠纷都采取“不告不理”的原则，民法的许多规范，特别是合同法规范，大多是任意性规范，即只要当事人没有约定时，这些规范才起作用。而当事人如果有约定，就按照约定。因此，《法国民法典》第1134条规定：“依法成立的契约，在当事人之间具有相当于法律的效力。”（2）意思自治区分单方法律行为与双方法律行为而有所不同：在单方法律行为中，个人意思自治的程度要高于双方法律行为，只要个人单方意思就可以发生效力。而在双方法律行为中，只有双方意思表示一致（合意）才能发生自治的效果。虽然都属于私人意思自治，但要求是不同的。与此相适应，法律限制也不相同：在单方法律行为中，因为一方意思表示就可以发生法律效果，故只有对他人设定权利时才能够有效。从法律行为的角度看，处分行为多属于单方行为，而负担行为中单方行为较少。在双方法律行为中，由于双方同意，而法律行为的效力也仅仅在双方之间发生法律效力，故法律的限制较少，只是不得为第三人设定义务。（3）意思自治必须在法律允许的范围内才能发生当事人预想的结果，法律虽然允许当事人自治，但任何国家都不允许民事主体在超出法律允许的范围自治。因此，任何损害第三人或者国家利益的、违反法律或者违背公序良俗的自治都不能发生自治的后果，反而会产生被制裁的后果。
【适用与比较】
我国《民法通则》第4条规定：“民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。”其中，就包括“自愿原则”，也就是“意思自治原则”。
从比较法上看，尽管大陆法系各国的民法典都没有明确规定意思自治原则，但其学者都承认其为民法的基本原则，并且其基本思想也都渗透到民法典中，如《法国民法典》第1134条就规定：“依法成立的契约，在当事人之间具有相当于法律的效力。”实质上就是对意思自治原则的确认。在我国现实生活中，强调这一原则还是有其积极意义的。但是，在适用过程中，必须注意以下几点：（1）意思自治原则仅仅在与法律行为有关的领域中才能发生效力，也就是说，仅仅在法律行为和准法律行为中才能适用，主要集中在合同、婚姻和遗嘱等法律行为中。当然，有些是准法律行为，如诉讼时效的中断、撤销权和形成权的行使等方面。（2）民法典中的意思自治要与行为结果联系起来考虑，即仅仅能够产生民法上法律效果的行为才能适用之，因此，《民法总则》第5条强调“设立、变更、终止民事法律关系”时，才有意义。
第六条 民事主体从事民事活动，应当遵循公平原则，合理确定各方的权利和义务。
【条文释解】
该条是从《民法通则》第4条独立出来的，实质上规定了“公平原则”。在我国民法学界，将“公平原则”视为民法基本原则的学者并不多见[8]，有学者仅仅将“公平原则”作为侵权责任法的归责原则[9]。相反，对将公平原则作为民法基本原则的批评声不断，如于飞教授就指出，由于实践中存在相当多的直接且实质依“公平原则”裁判的案例，故可能引起公平原则有裁判功能的观感。公平原则的本质是追求当事人之间的实质公平或结果公平，也只有在这个意义上才能将其与表征形式公平的平等原则、自愿原则等区分开来。然而，民法以追求形式公平为原则，以追求实质公平为例外，关键在于例外必须是法定的；所以民法中才有了“显失公平”规则（《合同法》第54条第1款第2项）、“公平分担损失”规则（《侵权责任法》第24条）等法定规范。所谓“公平原则”，在体现公平的具体规范之外，不应有适用余地；否则，就意味着追求实质公平的例外不再是法定，而是可以由法官在个案中自由裁量地确定，这是不合理的，也是危险的。[10]确实，如果将公平原则作为赋予法官在规范外自由裁量的武器，的确危险，尤其是在我国，可能会造成对法律体系的破坏。
笔者觉得，公平确实是民法追求的目标和理想，可以作为民法的基本原则，但要注意以下几点：（1）公平原则不能是规范外法官可以适用的工具，它仅仅是法官在解释法律规范、解释法律行为内容时适用的衡平工具；（2）它绝不是，或者说绝对不仅仅是对当事人的要求，应该是赋予法官裁判的衡平武器，就如《瑞士民法典》第4条的规定一样：“本法指示法官自由裁量、判断情事或者重要原因时，法官应公平合理地裁判。”[11]
【适用与比较】
与《民法通则》第4条的规定比较，我们会发现《民法总则》第6条的规定更加具体：“民事主体从事民事活动，应当遵循公平原则，合理确定各方的权利和义务。”从该条规定看，似乎仅仅是对当事人从事民事活动的要求，而不是对法官裁判案件的要求。但是，从整个民法体系来看，这种规定和解释又似乎太窄了，似乎应解释为不仅是对当事人的要求，更是掌握在法官手中的衡平武器，因为：（1）法律是为法官提供裁判规范的，因此，应该给法官这样一种武器。另外，民法典为何要对当事人提出这种要求？反过来说，当事人不遵守这种要求，但双方都愿意承受这种后果，又当如何？（2）公平在很多情况下是主观的，而不是客观的。例如，一种原材料，A出卖给甲1000元/吨，而出卖给乙则1200元/吨，这种情况就很难说有什么不公平，因为：其一，双方自愿；其二，甲的能力和技术只能出价到1000元/每吨，否则就赔钱，而乙技术先进，即使1200元/吨购买原材料，仍然可以赚钱。因此，每一种东西在不同的人的眼中有不同的价值，也正是因为这一原因，民法上的自愿比公平更重要。（3）从我国民法体系的规范看，公平原则实际上也是法官手中的武器，而不是对当事人的要求。例如，我国《合同法》第114条第2款规定：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”《侵权责任法》第24条规定：“受害人和行为人对损害的发生都没有过错的，可以根据实际情况，由双方分担损失。”由此可见，公平原则在我国民法体系内，已经远远不是对当事人的要求了，实际上已经成为法官手中的武器了。甚至在我国民法学界，将“公平原则”视为侵权法上归责原则的人不在少数。
如果将“公平原则”仅仅解释为对当事人的要求，就背离了民法裁判功能的性质，成为一种道德式的宣示。因为，只有将民法典视为“规范”体系才会有意义，法典化也正是在这一意义上才被人们追求。
第七条 民事主体从事民事活动，应当遵循诚信原则，秉持诚实，恪守承诺。
【条文释解】
该条也是从《民法通则》第4条独立出来的，规定了“诚实信用原则”。
学者一致认为：给诚实信用原则下一个确切的定义几乎是不可能的。有的学者甚至直截了当地说：“在现代法学家看来，‘诚实信用’这一个概念与生俱来地无法被定义。”有些德国学者曾经告诫我们：“不要指望找到一条清晰的规则[12]。”因此，迄今为止没有一个被普遍接受或者认同的关于诚实信用的概念。另外，诚实信用原则与公平原则、权利不得滥用原则的关系也着实令人头痛。造成这种结果的大致原因是：（1）诚实信用原则本身是一个含有很强的道德性因素的概念，是一个随着时代变化而变化的概念；（2）诚实信用原则并非是概念法学体系中的抽象性概念，而是来源于社会道德、生活中的一个“活”的变化的概念。更重要的是，诚实信用原则出现并得到普遍的适用，恰恰是自罗马法开始的严格的法律诉讼及后来概念法学所导致的结果。
对于诚实信用原则的具体含义，学者之间也存在不同的见解，如梁慧星教授认为，诚实信用原则为市场经济活动的道德准则，它要求一切市场参与者符合于诚实商人的道德标准，在不损害他人利益和社会公益的前提下，追求自己的利益[13]。刘凯湘教授认为，诚实信用原则包括以下四层含义：（1）民事主体应以忠实、宽宏、体谅的心态进行民事活动，切忌损人利己，谋求不正当利益；（2）应遵循市场一般规律，进行民事活动和处分权利时，充分尊重他人利益和权利，善待他人，及时、完整地履行自己的义务；（3）禁止民事主体滥用自己的权利，损害他人利益和社会利益；（4）在司法实践中，法官应以诚实信用原则解释当事人的意思表示，作为法官解释法律的指导原则，甚至可以在法律没有直接规定时，作为裁判依据[14]。徐国栋教授认为，诚实信用原则应从以下几个方面理解：（1）诚信原则包括主观诚信和客观诚信两个方面，前者是指毋害他人的内心状态，后者是指毋害他人或者有益于他人的行为；（2）诚信原则具有保护弱者的功能；（3）诚信原则不仅是财产法的规则，也适用于人身关系；（4）社会契约论是统一主观诚信与客观诚信的基础[15]。
以上学者的认识和观点都有意义，笔者认为，诚实信用原则仅仅可以列举其含义，但却不能穷尽。诚实信用原则的含义是开放与发展的。我们大致可以归纳（而不是定义）出关于诚实信用的含义：（1）要求当事人言而有信，遵守已经达成的协议，保护对方的合理期待；（2）善意并尽合理的告知义务与披露义务；（3）任何一方不得以不合理的方式导致另一方的不利益；（4）诚实信用可以以公平合理的方式调整当事人之间的不合理与不公平的权利义务。
【适用与比较】
从比较法的视角看，诚实信用一般是作为债法的基本原则的，如《德国民法典》第242条第1款规定：“债务人有义务，依诚实信用原则，同时照顾交易习惯，履行给付。”[16]《法国民法典》第1134条第3款也有类似规定[17]。《荷兰民法典》也将诚实信用原则规定在第6编“债法总则”部分[18]。就如日本学者所指出的：“诚信原则，原本是作为债权法的原则得以发展的。这就是，在发生债权债务关系时，其中心问题是债务人的义务履行，其义务履行必须以诚实为之。”[19]但在我国显然是作为民法的基本原则对待的，我们赞成将其作为民法的基本原则。但该条在立法语言上，尚存在道德式说教的味道，要么规定“民事主体从事民事活动，应当遵循诚信原则”，要么规定“民事主体从事民事活动，应当秉持诚实，恪守承诺”，这样的表述有待更加精练。
关于诚实信用原则的功能，学者之间也有不同的理解和观点。笔者认为，我国民法典总则的诚实信用原则应该具有下列功能：（1）它是对民事主体的要求，即民事主体从事民事活动所应当遵循的原则，不仅应该善待自己，也应该善待他人。禁止权利滥用，仅仅关心和追求自己的利益而置他人或者社会公共利益于不顾。（2）诚实信用原则与其他原则不同的是，它具有裁判功能，它要求在行使权利与履行义务时具有“关心、协助、保密”等具体义务。例如，在接受债务人履行时，具有必要的协助等义务；在行使物权、知识产权等权利时，不能损害他人利益，否则就承担赔偿责任。许多“先契约义务”和“后契约义务”都是根据诚实信用原则产生的，如我国《合同法》第42条规定：“当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：（一）假借订立合同，恶意进行磋商；（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；（三）有其他违背诚实信用原则的行为。”第92条规定：“合同的权利义务终止后，当事人应当遵循诚实信用原则，根据交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”而违反这些义务足以产生赔偿责任。（3）它是法官解释法律行为的指导思想，例如，在解释合同内容时，当事人的真实意思往往是难以确切探明的，其实主要是根据诚实信用原则、公平原则等加以解释，用“一个诚信之人在此时应如何行为”来解释。《德国民法典》第157条就规定：“解释合同，应当符合诚实信用原则的要求，并且应当考虑交易习惯。”[20]我国《合同法》第125条也规定诚实信用原则作为解释合同的原则。（4）它是法官具体裁判中的衡平工具。在法官具体的裁判案件中，往往需要对双方的利益或者不利益以诚实信用原则进行衡量[21]。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》（2012年3月31日最高人民法院审判委员会第1545次会议通过）第17条规定：“人民法院具体认定合同法第一百五十八条第二款规定的‘合理期间’时，应当综合当事人之间的交易性质、交易目的、交易方式、交易习惯、标的物的种类、数量、性质、安装和使用情况、瑕疵的性质、买受人应尽的合理注意义务、检验方法和难易程度、买受人或者检验人所处的具体环境、自身技能以及其他合理因素，依据诚实信用原则进行判断。”这里显然不是对合同的解释，而是对合同法规范的解释，实际上就是利用诚实信用原则进行衡平。因此，我国《民法总则》仅仅将诚实信用作为对当事人从事民事活动的要求是比较狭窄的，比较1999年的《合同法》都有所退缩，《合同法》第6条类似《瑞士民法典》和《日本民法典》，将诚实信用作为民事主体行使权利履行义务的原则。因此，应对我国《民法总则》中的诚实信用原则作扩大解释。
在适用诚实信用原则时，应注意其适用中的限制。虽然诚实信用原则在当今法律适用中越来越重要，甚至我们已经将其称为“帝王规则”，我国许多法院也有许多直接以诚实信用原则进行裁判的判例，但在具体适用这一原则时，应有所限制：（1）法律有具体规定时，应当首先适用法律的具体规范，不能随便抛弃具体规范而直接适用诚实信用原则。（2）在没有具体规范而需要适用诚实信用原则作为裁判依据时，应当充分阐述诚实信用原则与适用的具体案件之间的关系，以“造法者身份”利用诚实信用原则阐述出当事人的义务，然后课定责任。也就如学者所说的，民法基本原则的不确定性和衡平性，具有授权司法机关进行创造性司法活动的客观作用，诚信原则更是直接授予司法机关在一定范围内创立补充规则的权力[22]。这就是“通过民法典而超越民法典”，通过民法典体系内的原则性规定完善和补充民法典体系本身。
第八条 民事主体从事民事活动，不得违反法律，不得违背公序良俗。
【条文释解】
该条实际上是从《民法通则》第7条的规定演变而来，是对于民事主体从事民事活动的禁止性规定。要求任何民事主体从事民事活动，不得违反法律和公序良俗。但需要指出的是，这里所谓的不违反法律是指法律的强行性规定，而不是任意性规定。至于公序良俗，是我国民事立法首次使用，以前称为“社会公共利益和社会公共道德”。我们应当清楚，“公序良俗”其实包括两个方面：一是“公序”，二是“良俗”。
所谓的“良俗”，是善良风俗的简称。善良风俗与诚实信用原则一样，属于民法中弹性较强的一般条款，其内涵与外延具有较大的伸缩性，并具有随时代变迁而变化的特点。能否对善良风俗进行一般性的定义呢？对于这一问题，存在两种不同的观点：一种观点认为，事实上由于善良风俗本身的特点，不能作出一般性定义，而只能进行类型化考察和研究。例如，德国学者迪特尔·梅迪库斯认为：“所有关于善良风俗的概念表述都有正确的方面，无疑，社会道德具有重要意义，在评判有关行为是否违反善良风俗时，也要考虑这种行为是否与法律共同体的基础和基本制度相符合。但所有这些表述都不理想，因此，我们大概必须放弃对善良风俗作统一定义的尝试，而应当满足于描述同样类型的、可以认定存在善良风俗性的案例。”[23]另一种观点则认为，可以而且应当对善良风俗作出一般性定义。拉伦茨提出了一个解释性的概念，他认为善良风俗包括两方面含义：一是包含了现今社会“占统治地位的道德”性行为标准，二是包含了法制本身内在的伦理性道德价值和原则。但是，下列几点应当注意：（1）“占统治地位的道德”并不是严格意义上的伦理学，并不是私人经验理智的准则，而是社会的行为要求。这一社会的行为要求是基于我们文化团体成员的共同信仰，即大多数民众的道德观点。这些规定不仅运用于宗族生活和家庭生活，而且也运用于商业生活。（2）在一般社会生活和商业生活中，违反“占统治地位的道德”的行为，也是法制本身反对的行为。例如，高利贷、对经济弱者的剥削、利用短缺造成的普遍匮乏为自己私利而不顾后果的掠夺、故意给自己可能的合同对象制造假象，以及其他不公平的商业手段等，这些都是社会普遍反对的。法制本身也反对这种行为。因此，“占统治地位的道德”实际上就是《德国民法典》第138条规定的法律本身内在的伦理原则和价值标准。以事实上的行为方式和综合的评价标准来看，每一种被接受的社会道德或多或少地清楚地表明了它们实际上是一种对行为的要求，善良风俗这一法律概念也意味着是一种对行为的要求，并且，这些对行为的要求来源于法律伦理标准的具体化，而这些法律伦理标准在法律制度中就能够找到它们的痕迹。尽管对善良风俗的概念的解释是多种多样的，比如，一方面是“标准的”解释，即占统治地位的社会道德，另一方面的解释比如是法律伦理的要求，而且这种法律伦理的要求已经存在于现行的法律制度之中，但这两种解释之间存在着内在联系，即这两个解释在法律和社会伦理上是交叉重叠的。（3）法律制度内在的法律伦理原则相对“占统治地位的道德”来说，具有优先地位，因为法院首先是和“法律与法”联系在一起的。法院只有在下列情况下才能适用“占统治地位的道德”标准：当“占统治地位的道德”和现行法律制度的基本原则相符合时，即当“占统治地位的道德”是对现行的法律制度的更好的解释。所以，当“占统治地位的道德”在关于某个问题的规定上不明确，或者相互矛盾或者不清楚时，法院根据它不可能作出明确的判决时，就必须首先适用法律制度的评判标准[24]。
笔者认为，在讨论任何问题之前，必须明确我们要讨论的问题是一个什么样的问题，即首先应当定义它，然后再进行讨论。但在讨论善良风俗这一问题时，当人们试图按照传统的思路作定义时，会遇到两个方面的障碍：（1）抽象与具体的矛盾。一方面，我们不应该忘记，善良风俗是作为合同法上的行为规范和裁判规范[25]来适用的，因此，必须有适用的标准，这就要求其具体化，即将善良风俗的法律内在价值具体化到行为要求中去。另一方面，在将善良风俗具体化概念化的过程中，却有一种巨大的风险：若内涵过大，就会影响其外延，进而影响其伸缩性，随着社会的发展和道德标准的变化，善良风俗将失去应用的适应性，最终会被人们抛弃。（2）任何社会的道德标准都存在多元化的特征，“占统治地位的道德”无非就是这多元中的一元，并且，随着社会的变化，“占统治地位的道德”可能也要发生变化，因此，善良风俗必须具有开放性和普适性特点。这两个方面的原因足以令那些试图给善良风俗作定义的人造成畏惧和困惑，因此，至今为止，没有人会自信地认为其对善良风俗的定义是正确甚至是唯一正确的。即使主张给善良风俗作定义的人，也主张对善良风俗作类型化研究。
我们不应当将合同法（民法）上的善良风俗这一行为规范同社会道德规范等同，所以，应当特别强调善良风俗的制度价值。拉伦茨指出：“善良风俗只起到一种消极的作用，即限制当事人的私法自治。当然，这绝不意味着法律要积极地强制某种道德行为的实施，不管那种道德行为是占统治地位的道德，或者是严格伦理学的要求，这是做不到的，它只是意味着法律不承认那些在法制社会中严重违反被大家公认的社会公共道德的法律行为。”[26]也就是说，是因为法律不可能预见一切损害道德的合同行为并将其包容，故设此抽象与弹性原则，具体到每一个法律行为（合同）是否违反社会利益，立法者只能将其交给法官去具体判断。但是，违反善良风俗的规定，并非是想把道德上的义务变成法律上的义务，而是阻止合同为实施不道德行为提供合法的服务，即当事人不得通过合同使违反道德的行为变为可以强制执行的行为。
所谓“公序”，是公共秩序的简称，而所谓公共秩序，是指一种强制性规范，是当事人意志自由的对立物，其本质在于反映和维护国家的根本利益[27]。
关于公共秩序与善良风俗之间的关系问题，学者有不同的看法。德国学理上进行过激烈的争论。西米蒂斯认为，公共秩序就是现存的社会秩序[28]。帕兰特等人则认为，人类为了一个有序的共同生活，必须有一个最低的道德规范。因此，可以这样解释，违反了善良风俗，就是违反了公共秩序[29]。显然，帕兰特等人是将公共秩序作为一个上位阶的概念来适用，而把善良风俗等作为达到人类共同生活秩序的手段，当然也就是一个下位阶概念。但德国学者反对这种试图用公共秩序的观点替代善良风俗。因此，拉伦茨和梅迪库斯都认为：公共秩序涉及公共安全与外部秩序，适用于所有国际私法领域，它被作为外国法在本国适用的界限。所以，人们应该把公共秩序限制在这一范围，而不应该把它扩大适用于解释善良风俗[30]。其实，德国民法典制定时期的理解，公共秩序是指一切宪法性的原则，这些原则是社会秩序、政治秩序的基础；善良风俗是指对私道德的要求和交易上的诚实的一般评价。第二次起草委员会删去了公共秩序，只剩下纯粹以经验为基础的善良风俗，即废除了双重标准。立法者认为把过于广泛、过于不确定的公共秩序标准授权法官使用未免危险[31]。因此，现在的德国民法典上，只有善良风俗的规定，而没有公共秩序的规定。
与德国法不同，《法国民法典》保留有公共秩序的概念，这就是《法国民法典》第6条的规定：“不得以特别约定违反有关公共秩序与善良风俗的法律。”法国学者韦尔指出，作为对契约自由的限制，公共秩序与善良风俗表现了社会对个人的一种“至高无上”的地位，即社会强迫个人遵守构成该社会基础的一些规则。正因为如此，对公共秩序与善良风俗的区分就表现出一种人为的特点：由于法律的目的并非直接地对人进行道德教育，所以，某些基本的道德规范之所以应当被遵守，其原因并不在于为了实现该道德本身，而在于为了实现该道德所具有的社会价值，以及它给社会所带来的某种秩序。因此，从根本上讲，公共秩序与善良风俗这两个概念并无本质的不同，善良风俗是公共秩序的特殊组成部分[32]。诚然，从法律保护的最终效果上看，无论是善良风俗，还是公共秩序原则，均在于实现某种社会价值，即给社会带来某种秩序，但二者的法律渊源及出发点是不同的。所以，在许多方面具有差异。
与善良风俗不同，公共秩序反映和保护国家与社会的根本利益，表现了国家对社会生活的积极干预。其渊源大多数来自公法，如宪法、行政法等，也有些规定来自私法。根据其内涵不同，可将公共秩序分为政治公共秩序与经济公共秩序。
政治公共秩序的目的在于保护社会的基本结构，使之免受合同当事人个人意志的侵犯，其保护的目标以国家、家庭和社会公共道德为目的。政治公共秩序与财产及劳务的交换，即市场的活动无直接关系，因为市场经济活动应由当事人依照契约自由的原则为之。政治公共秩序仅在于防止对国家和家庭秩序的损害。经济公共秩序，是指为了调整当事人之间的契约关系，即对当事人之间的财产或交换进行干预，其目的在于使双方当事人的交换关系更为平等，或者是为了更好地维护社会整体利益。而从方法上看，这种干预不仅表现为禁止当事人订立某些合同，而且更重要的表现为立法者对法律关系常常直接予以支配，即通过颁布具体的实体法，直接规定某些合同的法律后果[33]。例如，关于消费合同的立法，关于劳动契约的规定等。
【适用与比较】
与《民法通则》比较，《民法总则》有了巨大的进步。《民法通则》第7条规定：“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，扰乱社会经济秩序。”而《民法总则》第8条没有继续适用“社会公共道德和社会公共利益、社会经济秩序”，而直接适用“公序良俗”，符合民法的规范语言，而且与国际通行规范语言相同，这是一个进步。
但是，需要注意的是，公序良俗在比较法上是一个具体的规范要件，即在具体法律行为中，对法律行为效力的限制性要件，而不是一个一般性规定。在我国民法典中，则是一个“一般性规定”。
在判断一个法律行为是否违反善良风俗时，对判断对象的确定是首要问题。对此，德国学者弗卢梅指出：善良风俗要评判的是当事人的法律行为，而不是他所从事的行为。德国联邦最高法院的一个判决中指出：在民法典第138条的框架下，关键的问题并不在于对某一人的行为进行评判并对某种不道德的行为进行制裁，而仅仅是判断某项法律行为是否违反了善良风俗。由于是否违反善良风俗的判断涉及的对象是法律行为，因此，即使当事人的行为是应该受到道德指责的，但其从事的法律行为却可能是有效的。反之，如果当事人的行为无可厚非（行为是善意的），但法律行为的结果是不可忍受的，该法律行为也可能违反善良风俗。例如，一位妻子提起离婚诉讼，后因丈夫的下列承诺而撤回诉讼：丈夫承诺在今后不再进行单独的业务活动或者娱乐旅行活动。法院认为：双方的行为意图在道德上是无可非议的，旨在防止丈夫进行进一步实施有害婚姻的行为，但这一承诺作为法律行为违反了善良风俗，因为对丈夫的行动自由作出这样的限制，是违背婚姻的道德本质的[34]。因此，德国联邦最高法院曾经判决一个被继承人在剥夺了其妻子继承权的情况下，立他的情妇为单独继承人的遗嘱行为有效，正是基于善良风俗的判断对象是法律行为的是否具有可指责性，而非行为的是否具有可非难性。
如何判断一个合同或者一项法律行为是否违反善良风俗，判断的对象和标准在我国也存在着问题。德国学者所指出的判断对象尤其重要，即民法善良风俗的判断对象是一个人的法律行为而不是其行为。例如，前面提到的，一个人没有将遗产留给其妻子，而是遗留给其情人的行为，在德国与法国是有效的，而在我国具体的实际存在的案例却被判决为无效，原因恐怕就在于对判断对象的认识错误。民法既然规定一个人可以在不损害他人利益的前提下，有权处分其个人财产。那么，这个人就有权利将财产给予任何人，包括强奸犯、杀人犯、精神病患者等，当然，也包括其情人。只要其权利的行使没有损害其他人利益，其法律行为就是无可指责的，就应该是有效的。其行为是可以指责的，但那属于道德的范畴，而不是法律的范畴。
第九条 民事主体从事民事活动，应当有利于节约资源、保护生态环境。
【条文释解】
该条规定了“绿色环保原则”，即民事主体从事民事活动，应当有利于节约资源、保护生态环境。
绿色环保的这种呼声的确是当代中国的迫切需求和任务，但是否规定在民法典中，或者说与民法典是否有关联，确实存在疑问。比如，如果民事主体的活动违反了绿色环保原则，后果将是什么呢？应该说“如何处理或者说后果”才是民法典的核心问题，但该原则中没有具体后果，而具体的法律规范中也没有用这种原则去影响人们行为的效力，例如，在《民法总则》规定的“民事法律行为”“代理”中，都没有规定违反“绿色环保原则”会影响法律行为或者代理的效力。这与诚实信用、公平、意思自治原则不同，它们在具体规范中都有具体的影响和作用，因此，可以作为民法的基本原则。而这一原则与具体规范没有任何联系和影响，如何能够在民法中贯彻呢？
【适用与比较】
从比较法上看，这一原则没有任何的一个立法例，《民法通则》对此也没有规定。因此，可以说是《民法总则》的一个创举。但如何适用，确实存在疑问：因为它与任何法律行为或者准法律行为没有联系，也不能影响之，如何在民法中“存在”？例如，甲乙双方签订一个加工合同，该合同加工明显不符合绿色环保原则，那么，这个合同会无效吗？为此，对此原则的适用还亟须相关具体的法律规范予以明确规定。
第十条 处理民事纠纷，应当依照法律；法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗。
【条文释解】
该条规定是对《民法通则》第6条的修正，实际上规定了“法源”，是一个很重要的借鉴和发展，具有真正的规范作用。也可以说，在《民法总则》第一章中，其重要性应该列为首要。
笔者认为，这里的“法律”应该是一个广义的概念，不仅包括民法典、民事单行法（民事特别法），立法机关的法律解释，还包括行政法、刑法、环境法等公法。
习惯乃是为不同阶级或者各种群体所普遍遵守的行动习惯或者行为模式。应该说，在今天制定法越来越普遍，习惯作为法律渊源的重要性已经减弱。但是，由于习惯具有被普遍遵守的约束力特征，在法律没有规定时，用习惯调整当事人的权利义务，可能更容易被接受。因为某人长期处于一种习惯的约束环境中，让他接受这种习惯的约束没有任何不合理之处。正因为如此，许多国家的民法典明确规定了习惯的法律渊源性，例如，《瑞士民法典》第八个五年计划规定：“无法从本法得出相应规定时，法官应依习惯法裁判。”在我国这样一个有悠久历史传统的国家，习惯作为法律的渊源更具有说服力。我国最高人民法院西南分院于1951年在一个批复中指出：“如当地有习惯，而不违反政策精神者，可酌情处理。”[35]这一批复可以作为我国实践中承认习惯法作为法律渊源的例证。但是，应当注意，在我国由于民族众多，习惯众多，要把握习惯向习惯法的转换也更加重要。笔者认为，一项习惯被法院作为习惯法而承认，应当具备下列条件：（1）待决事项确无制定法规定。（2）要确认的习惯是确实存在的。（3）该习惯长期以来被当作具有约束力的规则来遵守。（4）当事人均属于该习惯的约束范围之中，即当事人双方或者多方都知道这一习惯并受习惯约束。如果只有一方当事人知道该习惯而另一方不知，或者虽然知道却没有被习惯的约束力约束过，都不能确认为习惯法。（5）习惯必须不与法律的基本原则或者公序良俗相抵触。
同时需要思考的一个问题是：交易惯例和商业习惯是否属于法源意义上的习惯或者习惯法呢？对此，拉伦茨指出，交易惯例和商业习惯既不是法律渊源，也不是习惯法，虽然法律规定它们是解释的辅助手段。交易惯例与商业习惯只有在符合法律制度的价值标准的范围内才具有意义，它们本身不能作为认识法律的源泉。不遵守交易惯例者，可能会因此遭受损害，因为法律制度通常保护那些期待或者可以期待其对方当事人遵守交易惯例的一方的利益。然而，违反交易惯例，还不足以使某项行为违法。虽然交易惯例往往受到法律制度的重视，但它本身不是法。交易惯例的要求不具备法律要求的意义，对它的承认和遵守，既不是根据其内在的法律信念，也不是根据立法者的权威。习惯法具有与法律相同的地位，而交易惯例永远必须服从法律[36]。我国《合同法》第61条规定：“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。”从这一规定可以看出，交易习惯不是作为法律意义上的习惯使用的，而是作为一种事实认定的参照标准。因此，不能依据该条规定而认为，交易习惯属于法源意义上的习惯。
【适用与比较】
应该说，《民法总则》的这一规定实际上是对《民法通则》第6条的继承和发展。《民法通则》第6条规定：“民事活动必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策。”由于时过境迁，许多学者都反对继续将政策作为法律渊源。《民法总则》放弃了“国家政策”作为法律渊源，而改为符合现代需求和中国现状的“习惯”，同时又对习惯作出了限制——不得违背公序良俗。这种改变反映出两个问题：一是我国法制的发展。在《民法通则》时代，由于法律体系的不完整，政策起到了很重要的作用。而当今，我国的法律体系已经基本建成，政策由于其不确定性，作为法律渊源现在已经不再合适。二是我国司法队伍的整体素质和水平大大提高，将习惯作为法律渊源必须有一支素质很高的法官队伍，否则，在我国习惯众多的情况下，如何适用习惯将成为问题。在《民法通则》制定的时代，难以将习惯作为法律渊源，就是防止滥用习惯。今天，将习惯作为法律渊源的条件已经成熟。
第十一条 其他法律对民事关系有特别规定的，依照其规定。
【条文释解】
这实际上是对民法典之外的特别法的适用方面的规定。这样规定是由于两个方面的原因：（1）这是我国实行“民商合一”的立法政策，民法典之外不可能再另外制定商法典，所以，如《公司法》《破产法》《票据法》《信托法》《海商法》等都会作为对民事法律关系的特别法而存在；（2）即使是民事法律关系，民法典也不能全部包容，在民法典之外也会存在一些处理特殊民事法律关系的特别法。
该条的具体含义就是：如果在民法典之外存在对特别民事关系的特别法时，应按照“特别法优于一般法”的原则，有限适用特别法。当没有特别法或者特别法没有规定时，再适用一般法——民法典。例如，关于公司的法律关系，应该首先适用《公司法》的规定。公司法没有规定的，再适用民法典（《民法总则》中关于“法人”的一般规定）。
【适用与比较】
从比较法的视角看，这种规定是普遍采用的规则。因为，无论在德国还是在法国，民法典或者商法典之外都存在大量的针对特别法律关系的特别法，这些特别法都是针对特别民事法律关系的特别规定，因此，应该适用“特别法优于一般法”的规则。
第十二条 中华人民共和国领域内的民事活动，适用中华人民共和国法律。法律另有规定的，依照其规定。
【条文释解】
该条规定了民法“属地法”特征及涉外民事法律关系的准据法适用问题。原则上来说，中华人民共和国领域内的民事活动，适用中华人民共和国法律。这是一个一般的原则，但如果法律另有规定的，作为例外。这里主要就是指《涉外民事关系法律适用法》以及中国加入或者参加的国家公约或者缔结的国际条约规定的法律适用规则。例如，《涉外民事关系法律适用法》中关于行为能力、结婚条件、继承等都有专门的规定。
【适用与比较】
《民法通则》从第142—150条专门规定了“涉外民事关系的法律适用”，规定得比较详细。但后来我国在2010年制定并通过了《涉外民事关系法律适用法》，并且在该法的第51条专门规定：“《中华人民共和国民法通则》第一百四十六条、第一百四十七条，《中华人民共和国继承法》第三十六条，与本法的规定不一致的，适用本法。”这样，《民法总则》对此就不再做详细规定，仅仅规定一个一般原则——“中华人民共和国领域内的民事活动，适用中华人民共和国法律。法律另有规定的，依照其规定。”