第4章 自然人
第一节 民事权利能力和民事行为能力
第十三条 自然人从出生时起到死亡时止，具有民事权利能力，依法享有民事权利，承担民事义务。
【条文释解】
本条规定了自然人权利能力的开始与终止。
1.权利能力的概念
所谓民事权利能力是指能够作为民事主体从而享有民事权利和承担民事义务的资格。是否有民事权利能力由法律规定，法律规定某人具有权利能力则其能够作为法律关系的主体，享有民法上规定的各项权利并承担各项义务；相反若法律没有规定某种人享有权利能力，那么这些人就不能成为法律关系的主体，不受法律的保护，只能作为法律关系的客体而存在。例如罗马法将人分为自由人和奴隶，自由人能够作为法律关系的主体而奴隶则只能作为客体，是交易的对象。法律将权利能力赋予何种社会存在取决于当时社会的法律观念。[37]
2.自然人权利能力的开始与终止
（1）自然人权利能力始于出生
自然人的权利能力始于出生，因而出生的时间点非常重要。因为在该时间点之前作为胎儿存在，其仍然没有权利能力当然也就不能享有权利和负担义务；相反在此时间点之后则作为婴儿取得了权利能力，从而也就享有民事权利和负担民事义务。关于出生之具体时间的认定存在五种不同的学说，分别为：（1）一部露出说。该种学说认为只要胎儿的身体的一部分从母体中露出即为出生，此时即取得了相应的权利能力。（2）全部露出说。该种学说认为胎儿完全脱离母体之时即为出生。（3）断脐带说。该种学说认为不但胎儿须完全脱离母体，而且还得剪断脐带时才算出生。（4）第一声啼哭说。该种学说认为胎儿的出生时间应该认定为胎儿脱离母体后发出第一声啼哭之时。（5）独立呼吸说。该种学说认为出生应当同时具备两个要件：第一个要件是与母体完全分离，第二个则是必须能够独立呼吸，因而在同时具备这两个条件时则为出生的时间。第五种学说是我国的通说，笔者亦赞同该种观点。[38]
2.自然人权利能力在自然人死亡时终止
自然人的民事权利能力终于死亡。自然人一旦死亡则丧失民事权利能力，不再是民事主体，人身权消灭，其生前的婚姻关系消灭，其财产权和财产义务依《继承法》的规定转移。
关于自然人死亡的时间认定，在医学上有两种不同的标准，即心脏死亡和脑死亡两种。我国法律对于死亡的认定究竟是以心脏死亡还是脑死亡为标准没有明确之规定，因而在司法实践中也造成不小的混乱。从医学的角度来看，在心脏死亡之后脑会迅速死亡，但是在脑死亡后心脏可能会维持较长时间的跳动而不死亡，此时产生了我们通常所说的植物人。如果从保护死者的角度来看，应当以死亡在后的时间为准，也就是说只有脑和心脏全部死亡之后才能作为死者对待，但是若严格地执行该标准，器官移植就出现障碍，因为若一个人脑和心脏全部死亡之后器官基本上无法进行移植，从这个角度而言又应当以死亡在前者为准。因此这个问题涉及了医学问题、伦理问题、对生命的认识问题等等，这也许是我国立法上没有明确规定统一之标准的根本原因吧。[39]
【适用与比较】
本条规定与《民法通则》第9条的规定基本相同，只是在用语上将公民修改为自然人，从而表明了我国民法典对于所有自然人的平等保护，既包括本国公民又包括外国人和无国籍人在内。
第十四条 自然人的民事权利能力一律平等。
【条文释解】
本条规定的是自然人权利能力平等原则，这是民法平等原则的主要体现，民法典的平等原则首先体现在自然人权利能力平等上。所谓权利能力平等是指自然人都可以平等地享有民法上所规定的所有民事权利，当然也可以负担民法上所规定的全部民事义务。但是需要注意的是，所谓民事权利能力平等，仅指具有平等地享有权利和负担义务的资格，而不是意味着在实际上所有的人都完全平等地享有着所有的民事权利和负担着平等的民事义务。例如任何人都可以享有民法上的所有权，但是如果其没有购买汽车，那么当然就没有实际享有汽车的所有权。同样每一个自然人均可以作为债务人，如果该自然人从来没有和他人签订借款合同，那么该自然人就没有负担任何债务。不过，自然人的人格权是基于出生就享有的，所以所有的自然人都平等地享有所有的人格权。
【适用与比较】
本条规定与《民法通则》第10条的规定完全相同，也只是在用语上将公民改为自然人。
第十五条 自然人的出生时间和死亡时间，以出生证明、死亡证明记载的时间为准；没有出生证明、死亡证明的，以户籍登记或者其他有效身份登记记载的时间为准。有其他证据足以推翻以上记载时间的，以该证据证明的时间为准。
【条文释解】
本条规定的是自然人出生时间与死亡时间的认定。因此关于出生的时间的认定应当按照下列顺序确定：
1.确凿的证明出生时间的证据所证明的该自然人出生或者死亡的实际时间。
2.没有上述证明的，则应当以医院出具的出生证明、死亡证明所记载的时间为准。
3.若上述证明都没有的则以户籍登记或者其他有效身份证明上所记载的时间为准。
【比较与适用】
这条规定来源于《民通意见》第1条规定，但是进行了修改和调整。修改主要体现在两个方面，首先是统一规定了出生与死亡时间的认定，而《民通意见》第1条只是规定了出生时间的认定而没有规定死亡时间的认定；其次是在认定的证据证明力上进行了调整。即以真实的出生与死亡时间为准，而不再是以户籍证明的为准了，换言之，户籍只是出生时间、死亡时间的证据之一，而且不是效力最强的证据。这样修改是正确的，因为户籍登记等是以出生证明、死亡证明或者其他证据为准的，换言之，出生证明等是更为原始和直接的证据，故其证明力要比户籍等身份证明更强。
第十六条 涉及遗产继承、接受赠与等胎儿利益保护的，胎儿视为具有民事权利能力。但是胎儿娩出时为死体的，其民事权利能力自始不存在。
【条文释解】
本条规定的是对胎儿利益的特别保护。对胎儿的利益进行法律保护基本上已经成为世界各国通行的做法了，其做法是将胎儿视为已经出生，赋予其权利能力，但是仅限于其出生是活体的，换言之，对于出生时是死胎的则对于其胎儿期间的利益不再予以保护。故胎儿利益的保护是附条件的，即以出生时是活体的为条件。当然对于该条件究竟是停止条件抑或是解除条件在学说上则有所争论。我国《民法总则》第16条开启了对于胎儿法律保护的道路。依据该规定可以肯定能够得到保障的是胎儿的继承利益和接受赠与的利益，此时胎儿视为有权利能力。实际上对胎儿利益的保护更为重要的是侵权行为法上的保护，即解决胎儿在母亲怀孕期间被侵害而该侵害所产生的损害则持续到胎儿出生之后的损害赔偿请求权的问题。本条规定对此没有直接回应，但是由于其使用了“涉及遗产继承、接受赠与等胎儿利益保护的”，解释上应当认定该法条不是封闭性的规定，并不是限于遗产继承与接收赠与两种情形，而是包括了一切对胎儿有利益的情形所在。基于此，笔者认为胎儿利益之保护至少应当包括但不限于下列之情形：[40]
1.原则上基于对于母亲身体之侵害，而侵害到胎儿之机理并且该侵害的事实为胎儿出生后所承受的，则该胎儿可以基于侵权行为的请求权基础主张损害赔偿。即依据《侵权责任法》第2条，第6条和第7条之规定，向侵害其母亲身体从而侵害到该胎儿之利益的人请求损害赔偿。例如，因交通事故而撞伤孕妇，从而致使胎儿出生后残障等情形，该出生后的胎儿即可对肇事者主张损害赔偿。再例如，因医院之过失而为孕妇输入了感染了艾滋病毒、梅毒等不洁血液，不但感染了孕妇而且也感染了胎儿，该胎儿出生之后亦可依据侵权行为之规范基础而主张损害赔偿。即系依据我国《侵权责任法》第54—64条的规定而为相应之请求。
2.对胎儿之父母的侵害，虽然未侵害到胎儿自身的生理机能，但是该胎儿之父母因侵害行为而至残疾、或者父亲因侵害行为而死亡的，该胎儿得请求相应之抚养费。即此时之胎儿相当于已经出生之被害人之子女，得向致其父母残疾或者死亡者请求抚养费。
3.即便是父、母对于胎儿之加害行为也应当按照《侵权责任法》的规定承担责任。因此“生父患有梅毒，传染于胎儿，母服药物堕胎未成致胎儿遭受损害者，均应负侵权责任。唯在下列二种情形，不成立侵权行为：（1）所谓‘不法使人出生’，例如甲以结婚为诱饵诱乙同居，其所生之非婚生子丙不得依侵权行为之规定，向甲请求损害赔偿，该‘非婚生’非属损害也。（2）遗传性疾病之传染，该生育行为乃‘现行法律秩序’所承认之基本价值，不具违法性也。”[41]
【适用与比较】
本条规定是一条全新的规定，我国固有法律没有，我国既有法律对于胎儿的保护只有《继承法》。《继承法》第28条规定了继承开始时应当为胎儿保留必要的份额。其余的关于胎儿利益的保护一概没有规定，因此，《民法总则》第16条必然会成为大量侵权案件的法律依据，必将在司法实践中适用。
第十七条 十八周岁以上的自然人为成年人。不满十八周岁的自然人为未成年人。
第十八条 成年人为完全民事行为能力人，可以独立实施民事法律行为。
十六周岁以上的未成年人，以自己的劳动收入为主要生活来源的，视为完全民事行为能力人。
【条文释解】
以上法条规定的是完全民事行为能力人，我国法律将自然人的行为能力区分为三种：即完全民事行为能力、限制民事行为能力和无民事行为能力人。
行为能力是指能够独立实施有效的民事法律行为的资格，即指民事主体能够通过自己的意思表示行为，为自己取得民事权利和创设民事义务的资格。
行为能力在法律上的现实意义在于：有行为能力的人才能够实施法律行为，才能够通过有效的法律行为为自己取得权利和负担义务，如果没有行为能力，其实施的法律行为不能发生法律效力，从而也就不能为自己取得权利和负担义务，甚至没有行为能力的人也无法行使自己的权利，因为有些权利的行使需要以法律行为的方式进行。
行为能力是以人的认知能力或者说是意思能力为前提的，而人的意思能力是由两个方面的因素所决定的，即年龄和精神健康状况。故法律规定成年人且没有任何认知障碍的人即为完全民事行为能力人。在我国，成年的年龄标准是18周岁，即从过了18周岁生日的第二天即为成年也即成为完全民事行为能力人。完全民事行为能力人可以独立实施任何民事法律行为，也能够对于自己所实施的不法行为负责，从而承担民事责任。我国法律还规定了拟制承诺制度。16周岁以上不满18周岁的自然人，以自己的劳动收入为主要生活来源的，视为完全民事行为能力人。该部分人本来不具备完全民事行为能力，但是由于其已经参加了工作，若不赋予其完全民事行为能力则无法正常从事相关工作，对其明显不利。基于行为能力之立法目的在于保护欠缺意思能力者而非在于限制其参与交易，在此情形下承认其有完全民事行为能力完全符合该未成人的根本利益，所以法律将其视为成年人赋予其相应的行为能力。
【适用与比较】
本条规定与《民法通则》第11条的规定完全相同，适用上不会产生任何差异。
第十九条 八周岁以上的未成年人为限制民事行为能力人，实施民事法律行为由其法定代理人代理或者经其法定代理人同意、追认，但是可以独立实施纯获利益的民事法律行为或者与其年龄、智力相适应的民事法律行为。
第二十条 不满八周岁的未成年人为无民事行为能力人，由其法定代理人代理实施民事法律行为。
第二十一条 不能辨认自己行为的成年人为无民事行为能力人，由其法定代理人代理实施民事法律行为。
八周岁以上的未成年人不能辨认自己行为的，适用前款规定。
第二十二条 不能完全辨认自己行为的成年人为限制民事行为能力人，实施民事法律行为由其法定代理人代理或者经其法定代理人同意、追认，但是可以独立实施纯获利益的民事法律行为或者与其智力、精神健康状况相适应的民事法律行为。
第二十三条 无民事行为能力人、限制民事行为能力人的监护人是其法定代理人。
【条文释解】
上述5个条文应当统一掌握。这5个条文规定了限制民事行为能力人和无民事行为能力人的范围以及其具体法律效果。下面将分限制民事行为能力人与无民事行为能力人分别详细阐释。
1.限制民事行为能力人
（1）意义
所谓限制民事行为能力，是指能够独立实施部分法律行为的能力，其余的法律行为则需要征得其法定代理人的同意或者由其法定代理人代理其实施。在完全具备意思能力和彻底不具备意思能力之间存在一部分人，其虽然具有意思能力但却不完全成熟。这部分人对于性质不太复杂的行为已经能够认识其法律后果，也能够认识到对自己是否有利，而且他们必须独立实施一些法律行为，如购买生活的必须用品、乘坐公共汽车等，如不承认其实施的法律行为有效则这些人无法正常地生活。
（2）范围
一是8周岁以上无精神病的未成年人。此种类型的限制民事行为能力人应当同时满足以下两个方面的条件：首先，需要年满8周岁但是尚未达到成年年龄，而且也没有被作为拟制成年者（即非属于）；其次，需要无精神障碍，即精神正常而无精神病也非属痴呆型人。
二是认知能力有一定障碍的人。这类限制行为能力人必须是成年人，但其有一定认知障碍，其障碍程度没有严重到使其毫无意思能力的状态，对于性质不复杂的比较简单的交易可以做出正确的判断，因而法律允许其独立实施，而对于内容复杂、性质重大的行为则仍然须借助其法定代理人实施。依据《民法总则》第22条之规定，不能完全辨认自己行为的成年人是限制民事行为能力人，可以进行与其智力、精神健康状况相适应的民事活动；其他民事活动由其法定代理人代理，或者征得其法定代理人同意。
（3）行为效果
作为限制民事行为能力人可以独立实施两类法律行为：一是纯获法律上利益不负担任何义务的法律行为。所谓纯获法律上利益的行为必须是该行为生效后，限制民事行为能力人一方只享有权利而不负担任何义务，如限制民事行为能力人作为受赠人的赠与合同即为有效。一旦限制民事行为能力人一方负担义务即便其取得的权利价值远远高于其负担的义务，仍然不属于纯获法律上利益的行为。例如，完全民事行为能力人甲将价值50万元的房子以10万元的价格卖给限制民事行为能力人乙，仍然不属于纯获法律上利益的行为。二是与其年龄、认知能力等相适应的法律行为。限制民事行为能力的精神病人进行的民事活动，是否与其精神健康状况相适应，可以从行为与本人生活相关联的程度、本人的精神状态能否理解其行为，并预见相应的行为后果，以及行为标的数额等方面认定。
2.无民事行为能力人
（1）意义
所谓无民事行为能力，是指不具有独立实施任何法律行为的资格，其所有法律行为均须其法定代理人予以代理的情形。
（2）范围
一是不满8周岁的未成年人。依据《民法总则》第20条之规定，不满8周岁的未成年人是无民事行为能力人。所谓不满8周岁，是指尚未过8岁的生日，包括8周岁生日当日。从过了8周岁生日的第二天起自然人即为限制民事行为能力人。
二是完全欠缺认知能力的人。需要注意，只要完全不能辨认自己行为后果的人即为无民事行为能力人，即便其是成年人也是无民事行为能力人。至于是基于什么原因不能辨认自己行为后果的则在所不问，可以是精神病人，也可以是痴呆型人，还可以是植物人等等。
（3）行为效果
无民事行为能力人因为没有意思能力，所以不能实施任何有效的意思表示，所有法律行为都应当由其法律代理人代理，否则无效。《民通意见》第6条规定：“无民事行为能力、限制民事行为能力人接受奖励、赠与、报酬，他人不得以行为人无民事行为能力、限制民事行为能力为由，主张以上行为无效。”此次《民法总则》没有采纳该司法解释，仍然规定无民事行为能力人实施的法律行为一律无效。
【适用与比较】
关于自然人的行为能力问题，《民法总则》对《民法通则》进行了两点修改，在适用时需要加以注意：首先，是将限制民事行为能力人和无民事行为能力人之间的年龄界限由原来的10周岁降低到了8周岁。其次，是将以前的“完全不能辨认自己行为的精神病人”修改为“完全不能辨认自己行为的人”；将“不能完全辨认自己行为的精神病人”也修改为“不能完全辨认自己行为的人”，从而扩大了无民事行为能力人和限制民事行为能力人的范围。
第二十四条 不能辨认或者不能完全辨认自己行为的成年人，其利害关系人或者有关组织，可以向人民法院申请认定该成年人为无民事行为能力人或者限制民事行为能力人。
被人民法院认定为无民事行为能力人或者限制民事行为能力人的，经本人、利害关系人或者有关组织申请，人民法院可以根据其智力、精神健康恢复的状况，认定该成年人恢复为限制民事行为能力人或者完全民事行为能力人。
本条规定的有关组织包括：居民委员会、村民委员会、学校、医疗机构、妇女联合会、残疾人联合会、依法设立的老年人组织、民政部门等。
【条文释解】
本条规定的是无民事行为能力人与限制民事行为能力人宣告制度。无民事行为能力人或者限制民事行为能力人实施的法律行为或者无效或者效力待定，因此会影响交易相对人的利益，故为了保障交易安全，我国法律创设了对成年的但是由于精神障碍等原因欠缺认知能力的人进行无民事行为能力或者限制民事行为能力人宣告制度。通过法院的宣告，一方面确定被申请人是否真的欠缺相应的认知能力，另一方面也向社会公开其为无民事行为能力人或者限制民事行为能力人的事实，从而使交易相对人知晓该事实，防止因此受有损害。无民事行为能力人或者限制民事行为能力人的宣告须具备如下几个方面的要件。
1.申请人必须是被申请人的利害关系人或者法定的社会组织。
（1）利害关系人。所谓利害关系人必须满足两个条件，即：首先必须是与被申请人具有民事权利义务关系；其次必须是因宣告被申请人为无民事行为能力人或者限制民事行为能力人而致其权利或义务会受有影响。其具体范围主要包括两种人：被申请人的近亲属；需要和该被申请人实施法律行为的人。
（2）有关社会组织。依据《民法总则》第24条第3款的规定，可以向法院申请宣告无民事行为能力或者限制民事行为能力的社会组织包括居民委员会、村民委员会、学校、医疗机构、妇女联合会、残疾人联合会、依法设立的老年人组织、民政部门等。尽管《民法总则》没有明确规定，但是解释上应当认定这些组织应当仅限于是被申请人所在地的组织。
2.被申请人应当是具有认知障碍的成年人。即不能完全辨认自己行为后果的人或者完全不能辨认自己行为后果的人。这里需要注意的是，被申请人是否有认知障碍，人民法院应当根据司法精神病学界定或者参照医院的诊断、鉴定等加以确认。
3.人民法院须依法定程序进行认定和宣告。我国《民事诉讼法》第15章特别程序第4节专门规定了认定无民事行为能力、限制民事行为能力的特别程序。
被人民法院认定为无民事行为能力人或者限制民事行为能力人的，经本人、利害关系人或者有关组织申请，人民法院可以根据其智力、精神健康恢复的状况，认定该成年人恢复为限制民事行为能力人或者完全民事行为能力人。这里还需要进一步说明的是，由人民法院宣告无民事行为能力、限制民事行为能力，不是自然人成为无民事行为能力人或者限制民事行为能力人的必要条件。即便没有经申请和宣告，若自然人没有任何认知能力仍然是无民事行为能力人；若不具备完全认知能力的人则仍然是限制民事行为能力人。
【适用与比较】
该条规定与《民法通则》第19条相比较而言，增加了宣告无民事行为能力人或者限制民事行为能力人的申请人的范围，即扩张到了居民委员会、村民委员会、学校、医疗机构、妇女联合会、残疾人联合会、依法设立的老年人组织、民政部门等。
第二十五条 自然人以户籍登记或者其他有效身份登记记载的居所为住所；经常居所与住所不一致的，经常居所视为住所。
【条文释解】
本条规定了自然人的住所地。住所地的确定在民事法律上都有重要的意义。主要价值表现在如下几个方面：（1）确定诉讼管辖法院。民事主体之间因民事权利义务关系发生争议，需要诉讼到法院时，必须首先确定管辖法院，管辖法院的确定主要依据就是当事人的住所地，一般情况下由被告住所地的法院进行管辖，被称之为“原告就被告原则”。（2）确定自然人失踪的空间标准。上文我们所讲述的自然人宣告失踪和宣告死亡都必须有被申请人失踪的事实，而所谓失踪则必须是离开“住所地”下落不明的状态，也就是说是否失踪是自被申请人离开住所地而言，被申请人可能在其他地方仍然活着并从事法律活动。（3）确定债务履行地。债务履行地点的确定决定着是由债务人还是债权人承担运输费用、运送中的风险等实质性利益非常重要，往往在合同中加以约定。但是若没有约定履行地点则应当依据当事人的住所加以确定，对此《合同法》第62条规定，交付金钱的，在债权人“住所地”履行，交付金钱以外的其他标的在债务人“住所地”履行。（4）确定个体工商户的登记管辖。个体工商户是我国自然人商事主体资格的体现，作为商人必须进行登记，而自然人登记个体工商户应当在其住所地的工商局进行。（5）确定婚姻登记地。结婚登记应当在男女一方的住所地进行登记。[42]
【适用与比较】
与既有法律相比较，关于自然人住所地的规定，本条增加了户籍以外的其他身份登记所记载的居所作为住宅地，这在某种程度上进一步反映了住所自由设定的原则。
依据《民法总则》第24条的规定，住所地的确定首先是依据户籍或者其他有效身份证明上所记载的地址为其住所地。这里的其他有效身份证明应当包括居住证、暂住证、军官证、护照等在内。如果自然人的经常居住地与上述证件证明的住所地不一致，那么以实际的经常居住地作为住所地。所谓经常居住地就是指连续居住一年以上的地点。
第二节 监护
第二十六条 父母对未成年子女负有抚养、教育和保护的义务。
成年子女对父母负有赡养、扶助和保护的义务。
【本条释解】
本条规定了亲权关系，即父母和子女之间的权利义务关系。父母和子女之间的权利义务关系，配偶相互之间的权利义务关系，祖父母、外祖父母与孙子女、外孙子女之间的权利义务关系，兄弟姐妹相互之间的权利义务关系共同构成了身份权关系。身份权主要是家庭法规范的内容，在我国属于《婚姻法》所规范的对象，但是在《民法总则》中则规定了父母对未成年子女负有抚养、教育和保护的义务；成年子女对父母负有赡养、扶助和保护的义务。这里的父母和子女既可以是亲生的父母与子女，也可以是养父母与养子女。在我国立法上，在父母与子女之间的亲权实际上吸收了监护权，也就是说亲权人自然而然地就是法定的监护人，亲权、亲属权、配偶权是我国法定监护人的基础，只有没有这些权利的人才会另行产生监护人。本条之所以规定父母与子女之间的亲权关系，其目的在于为下面监护人的确定提供基础。当然该条既然规定了父母之间的权利义务，那么当然就能够成为父母和子女之间相互请求对方支付抚养费、赡养费及提供其他帮助和保护行为的请求权基础。不过需要说明的是，这条规定并不能全部涵盖父母与子女之间的全部权利义务关系。
【适用与比较】
该条规定实际上就是《婚姻法》第21条与第23条的规定。不过增加了成年子女对于父母扶助和保护的义务。这样就完全实现了父母对未成年子女和成年子女对于父母义务的对等性。
第二十七条 父母是未成年子女的监护人。
未成年人的父母已经死亡或者没有监护能力的，由下列有监护能力的人按顺序担任监护人：
（一）祖父母、外祖父母；
（二）兄、姐；
（三）其他愿意担任监护人的个人或者组织，但是须经未成年人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门同意。
【本条释解】
本条规定了未成年人的法定监护人。所谓监护，是指为无民事行为能力或限制民事行为能力的未成年人、或者认知能力有缺陷的成年人设立保护人，保护其人身、管理其财产的法律制度。无民事行为能力人和限制民事行为能力人虽然有权利能力能够享有民事权利和承担民事义务，但是却不能通过自己的行为为自己取得权利和负担义务，法律规定这些人有权利能力就等于形同虚设。这有违民法平等保护所有人的基本原则。为此，法律创设监护制度，即为无民事行为能力人和限制民事行为能力人设立一个专人，让其来保护无民事行为能力人和限制民事行为能力人并代替他们实施法律行为，为他们取得权利和负担义务。
未成年人的法定监护人，是根据法律规定直接产生的，依据《民法总则》第27条的规定，法定监护人应当按照下列顺序产生：（1）父母。父母如果健在并且有监护能力的，则只能由父母担任监护人而不能由其他人担任监护人，这既是父母的权利也是父母的义务。父母双方均健在且均有监护能力的，则父母双方均是未成年人的监护人；若一方死亡或者没有监护能力的，则另一方单独为监护人。（2）祖父母、外祖父母。在父母双亡或者均无监护能力的情形下，祖父母、外祖父母则作为未成年人的法定监护人。祖父母、外祖父母可以共同担任，也可以仅祖父母或者仅外祖父母担任，具体则应当由其进行协商解决。（3）兄、姐。祖父母、外祖父母均死亡或者均无监护能力的，则应当由其已经成年的有监护能力的兄、姐担任监护人。兄、姐如果为二人以上的可以共同担任，也以是由其中一人担任，具体应当通过协商予以确定。（4）没有上述监护人的，其他人或者组织愿意担任监护人的，经未成年人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门同意。之所以须经村民委员会、居民委员会或者民政部门的同意，主要是担心这些人由于不属于未成年人的近亲属，从而容易出现对未成年人保护不力乃至于侵害未成年人利益的情形发生。
【适用与比较】
本条规定与《民法通则》的规定相比较，在于修改了近亲属之外的可以担任监护人的范围和条件。即在下面两个方面发生了变化：首先，是任何人或者组织都可以自愿担任未成年人的法定监护人，而不再限于关系密切的其他亲属、朋友；其次，是须经同意的主体也发生了变化，即仅限于未成年人所在地的村民委员会、居民委员会或者民政部门。原来《民法通则》规定须经未成年人的父、母的所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会同意。
第二十八条 无民事行为能力或者限制民事行为能力的成年人，由下列有监护能力的人按顺序担任监护人：
（一）配偶；
（二）父母、子女；
（三）其他近亲属；
（四）其他愿意担任监护人的个人或者组织，但是须经被监护人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门同意。
【本条释解】
本条规定的是成年但是却因缺乏认知能力而成为无民事行为能力人或者限制民事行为能力人的法定监护人的确定。与未成年人一样，作为无民事行为能力人或者限制民事行为能力人的成年人也需要有法定监护人保护其人身、管理其财产并代理其实施法律行为和诉讼行为。不过成年无民事行为能力人与限制民事行为能力人的法定监护人的顺序与未成年人稍有不同而已。具体而言，依照下列顺序确定其监护人。
1.配偶。成年无民事行为能力人和限制民事行为能力人若有配偶且配偶有监护能力的，则配偶当然为其监护人。
2.父母、子女。若该成年无民事行为能力人或者限制民事行为能力人没配偶或者配偶丧失了监护能力，如也为无民事行为能力人或者限制民事行为能力人的，则由其父母、子女作为监护人。父母与子女是同一顺序的监护人，故可以共同担任监护人也可以仅由其中部分人担任，具体则由其协商解决。
3.其他近亲属。若该成年无民事行为能力人或者限制民事行为能力人没有父母、子女的或者其父母、子女均没有监护能力的，则应当由其他近亲属担任监护人。其他近亲属包括其兄弟姐妹、祖父母与外祖父母、孙子女与外孙子女在内。这些人是统一顺序，因此可以共同担任也可以通过协议约定仅由部分人来担任。
4.其他愿意担任监护人的个人或者组织，但是须经被监护人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门同意。
【适用与比较】
本条规定与《民法通则》之规定相比而言，也是将近亲属之外的其他监护人进行了修改，从而与未成年人的监护人完全一致，其改变之处可参照上一条的“适用与比较”。
第二十九条 被监护人的父母担任监护人的，可以通过遗嘱指定监护人。
【本条释解】
本条规定的是遗嘱监护人。依据本条规定，只要是父母作为监护人的，无论该被监护人是未成年人抑或是成年的认知能力有障碍的人均可以由其父母以遗嘱的方式指定监护人。通过遗嘱指定的监护人没有范围的限制，既可以是该被监护人的近亲属也可以是其他父母所信任的人，既可以是自然人也可以是社会福利机构等组织。不过还需要注意的是，由于遗嘱是单方法律行为，故其生效不需要与其他人合意，因此若遗嘱指定的人不愿意担任监护人的，并且其没有担任监护人的义务的，则其完全可以拒绝担任。因为没有人能够单方面为他人创设义务，这是民法意思自治原则的（我国民法上称之为自愿原则）基本要求。另外既然指导监护人的遗嘱也是遗嘱的一种，因此其必须符合《继承法》所规定的遗嘱的全部形式要件和实质要件才能够发生法律效力，自不必多说。通过遗嘱指定监护人的立遗嘱人仅限于被监护人的父母，其他法定监护人均不能通过遗嘱再行指定监护人。法律之所以允许担任监护人的父母通过遗嘱指定监护人，是基于“父母与子女之间的关系最为密切，父母最了解谁能给最好的照顾和保护该无行为能力人或者限制行为能力人的利益”这样的判断所作出的规定。在《德国民法典》第1776—1777条中有此规定。
【适用与比较】
父母通过遗嘱为子女设定监护人是我国《民法总则》的首次规定，这是一种全新的法律制度。从《民法总则》生效后必将产生一系列这样的实践，并产生相应的法律纠纷。
第三十条 依法具有监护资格的人之间可以协议确定监护人。协议确定监护人应当尊重被监护人的真实意愿。
【本条释解】
本条规定的是依法具有监护权利和义务的人之间可以通过协议确定监护人，也可以称之为监护协议。这条协议需要注意如下几点：首先，可以签订协议的主体是依据《民法总则》第27条规定和第28条规定对于无民事行为能力人和限制民事行为能力人负有监护义务的人。对于被监护人没有监护权利和监护义务的人不能作为该主体签订有关确定监护人的协议。其次，该协议既可以是同一顺序的监护人相互之间签订协议仅确定部分人作为监护人，也可以是不同顺序的监护人之间相互签订协议从而由后顺序的监护人担任监护人。再次，如果被监护人有一定的认知能力，各监护人之间签订协议不得违背被监护人的真实意愿，否则其监护协议无效。最后，该监护协议也是双方法律行为的一种，因此其必须符合民事法律行为的全部生效要件才能够发生法律效力。
【适用与比较】
该条规定来源于最高人民法院的《民通意见》第15条的规定，只是增加了一个限制即“应当尊重被监护人的真实意愿。”这体现了更加尊重被监护人利益的原则。
第三十一条 对监护人的确定有争议的，由被监护人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门指定监护人，有关当事人对指定不服的，可以向人民法院申请指定监护人；有关当事人也可以直接向人民法院申请指定监护人。
居民委员会、村民委员会、民政部门或者人民法院应当尊重被监护人的真实意愿，按照最有利于被监护人的原则在依法具有监护资格的人中指定监护人。
依照本条第一款规定指定监护人前，被监护人的人身权利、财产权利以及其他合法权益处于无人保护状态的，由被监护人住所地的居民委员会、村民委员会、法律规定的有关组织或者民政部门担任临时监护人。
监护人被指定后，不得擅自变更；擅自变更的，不免除被指定的监护人的责任。
【本条释解】
本条规定的是监护人争议的解决方式。这种情形主要发生在同一顺序监护人有两个以上的情形，此时这些人都有监护的权利和义务，因此既可能发生相互之间推诿均不愿意担任监护人的情况，也可能发生相互之间因争当监护人而争执不下的情形。对此，依据本条的规定应当按照以下方式进行处理。
1.请求有关机关指定
（1）当事人可以选择如下两种方法解决期间的争议：
其一，请有权部门指定。当事人可以请被监护人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门指定，对于指定不服的人可以向人民法院起诉由人民法院予以指定。
其二，向人民法院起诉。当事人可以直接向人民法院起诉，请求人民法院予以指定监护人。
（2）有关部门直接指定。若由于有监护资格的人相互之间的争议导致监护人无法确定下来，且没有人向有权进行指定的居民委员会、村民委员会或者民政部门申请指定监护人，也没有人向人民法院申请指定监护人，则居民委员会、村民委员会或者民政部门可以不经申请主动以职权进行指定。当然对于指定不服的监护人或者其他有监护资格的人也可以向法院提起诉讼，诉请法院指定。
无论是居民委员会、村民委员会或者民政部门，还是人民法院指定监护人时都应当本着被监护人利益最大化的原则而进行，应当考虑以下两个方面的因素：被指定人的履行监护职责的各种能力，包括财产方面的和非财产方面的；被指定人主观上对于被监护人的态度问题，包括其是否诚实守法具有较高的道德水平等。若被监护人有一定程度上的认知能力，则应当征求其意见，了解其对于被指定人的态度，尊重其真实的意愿。
2.设置临时监护人
被监护人的人身权利、财产权利以及其他合法权益处于无人保护状态的，由被监护人住所地的居民委员会、村民委员会、法律规定的有关组织或者民政部门担任临时监护人。
【适用与比较】
本条内容来源于最高人民法院《民通意见》第16条、第17条、第18条、第19条的规定。《民法总则》的该条规定与前述司法解释相比较有如下4点区别在适用上须注意：（1）依据《民通意见》的规定，当事人对于担任监护人有争议的必须先经有权组织进行指定，不能直接起诉到人民法院予以指定。而《民法总则》则允许当事人直接向人民法院提起诉讼，诉请人民法院直接指定。（2）有权进行指定的组织予以明确，且仅限于被监护人所在地的居民委员会、村民委员会或者民政部门。（3）指定监护人时明确了其指定的基本原则，即被监护人利益最大化的原则。（4）在指定之前设立临时监护的制度。
第三十二条 没有依法具有监护资格的人的，监护人由民政部门担任，也可以由具备履行监护职责条件的被监护人住所地的居民委员会、村民委员会担任。
【本条释解】
本条规定的是国家监护制度。作为社会主义国家，国家对于其公民负有保护和照顾的义务，因此在没有任何个人或者非政府组织担任无民事行为能力人或者限制民事行为能力人的监护人的，国家必须承担起监护责任。国家承担监护责任时通过其所设立的国家机构即民政部门来担任监护人的方法予以实现，当然民政部门要通过设立孤儿院、福利院、养老院等公益服务机构的方式来予以落实其监护责任。因此在没有监护人的情形下，民政部门必须作为监护人，这是其法定的职责。在没有监护人的情形下，如果被监护人所在地的居民委员会或者村民委员会具有监护条件的也可以作为监护人。
【适用与比较】
这条规定来源于《民法通则》第16条和第17条，但是与这两条相比较，《民法总则》第32条的规定明确了民政部门是最终责任人，即只要没有其他监护人的民政部门必须担任监护人，这样能够杜绝各部门之间相互推诿的现象。
第三十三条 具有完全民事行为能力的成年人，可以与其近亲属、其他愿意担任监护人的个人或者组织事先协商，以书面形式确定自己的监护人。协商确定的监护人在该成年人丧失或者部分丧失民事行为能力时，履行监护职责。
【本条释解】
本条规定的是完全民事行为能力人为自己设立监护人的制度。即完全民事行为能力人为了防止自己将来陷于无民事行为能力或者限制民事行为能力的状态而事先可以通过契约为自己设立监护人。这属于意思自治原则在监护制度领域的进一步扩张，充分尊重当事人自己的真实意愿，即认为当事人是自己利益最佳的判断者。协议确定监护人需要具备下列要件：（1）双方当事人均须是完全民事行为能力人。无民事行为能力人或者限制民事行为能力人不能与他人签订协议为自己设立监护人。（2）双方当事人必须达成书面协议。换言之，约定监护人的合同是书面要式行为，因此仅以口头约定不发生法律效力。（3）须双当事人自由达成协议，即其协议不存在欺诈、胁迫等违背当事人真实意思的情形存在。（4）该协议属于附条件的法律行为，因此只有在订立协议的当事人成为无民事行为能力人或者限制民事行为能力人时才发生效力。
【适用与比较】
该条规定的情形是《民法总则》首次创设的制度，原有法律没有规定。未来必然产生这样的监护人，也因此而会发生纠纷，从而适用该条规定予以解决。
第三十四条 监护人的职责是代理被监护人实施民事法律行为，保护被监护人的人身权利、财产权利以及其他合法权益等。
监护人依法履行监护职责产生的权利，受法律保护。
监护人不履行监护职责或者侵害被监护人合法权益的，应当承担法律责任。
第三十五条 监护人应当按照最有利于被监护人的原则履行监护职责。监护人除为维护被监护人利益外，不得处分被监护人的财产。
未成年人的监护人履行监护职责，在作出与被监护人利益有关的决定时，应当根据被监护人的年龄和智力状况，尊重被监护人的真实意愿。
成年人的监护人履行监护职责，应当最大程度地尊重被监护人的真实意愿，保障并协助被监护人实施与其智力、精神健康状况相适应的民事法律行为。对被监护人有能力独立处理的事务，监护人不得干涉。
【本条释解】
《民法总则》第34条与第35条这两个条文规定了监护权的内容，也即监护人的具体职责。具体而言分为权利和义务两个方面。这里需要注意的是，监护权是身份权的一种，与其他民事权利有所不同，其本身既包含有权利也包含有义务或者责任。
1.监护人的职权
（1）作为被监护人的法定代理人。监护人的首要权利是作为被监护人的法定代理人，可以代理被监护人实施一切民事法律行为，其效果归属于被监护人。作为法定代理人，在被监护人的利益遭受侵害后可以代理被监护人提起民事诉讼，若被监护人作为被告被提起诉讼的，则监护人代理被监护人应诉。
（2）保护被监护人的人身权利及财产权不受侵害。被监护人所有法律上的利益均由监护人来予以保护，既包括人身权也包括财产权，任何人侵害被监护人的权利时监护人均可以当作其自身权利被侵害而采取各种合法的措施来加以防护。
（3）对被监护人进行教育和管束。尽管本条没有明确规定，但是依据相关法律法规的规定，可以得出监护人有权利也有义务对被监护人进行教育和管束。因此，若其未尽到对被监护人的教育与管束的义务，从而被监护人造成他人损害的，监护人应当承担相应的法律责任。（参见《侵权责任法》第32条的规定）。
（4）管理和处分被监护人的财产。由于被监护人没有民事行为能力或者系限制民事行为能力且不能很好地管理自己的财产，更不能任意处分其财产，所以其财产必须由监护人管理和处分。监护人处分被监护人的财产不属于无权处分，因此是有效的。唯须注意的是监护人处分被监护人的财产必须是为了被监护人的利益，而不是为了自己的利益，也不能为了公共利益，否则即属于无效。例如，监护人将被监护人的财产捐助给希望工程或者捐助给灾区用以救灾扶贫等均是无效的，为了保护被监护人的利益，在这种情形下不保护善意的相对人。
2.监护权的行使
监护人行使监护权应当遵循以下两个原则：
（1）被监护人利益最大化的原则。监护权的目的在于保护被监护人，因此监护人行使监护权必须本着被监护人利益最大化的原则而实施。当然这里的利益最大化并非仅从个别行为判断而是应从整体上进行判断，例如，将被监护人的财产用于投入教育，那么从整体上来看是有利于被监护人的，故应当是符合该原则的。
（2）尊重被监护人的意愿的原则。未成年人的监护人履行监护职责，在作出与被监护人利益有关的决定时，应当根据被监护人的年龄和智力状况，尊重被监护人的真实意愿。成年人的监护人履行监护职责，应当最大程度地尊重被监护人的真实意愿，保障并协助被监护人实施与其智力、精神健康状况相适应的民事法律行为。对被监护人有能力独立处理的事务，监护人不得干涉。
3.监护权受法律保护
监护权属于身份权的一种，与其他人身权一样受法律保护。依据《侵权责任法》第2条的规定，监护权被侵害的亦得构成侵权行为，故监护人得请求加害人依据《侵权责任法》的相关规定承担侵权责任。
4.监护人责任
由于监护权是一种职权，故不仅仅有权利的成分，而且还有义务的成分在内。监护人必须依法履行其监护职责，否则即应当承担法律责任。
（1）监护人责任的要件：①必须是被监护人的监护人。②必须存在滥用监护权的情形或者是怠于履行其监护职责的情形。所谓滥用监护权，是指不以被监护人的利益为目的而实施监护行为从而致使被监护人受有损害的情形。如对被监护人实施虐待的行为，而不是为了对其进行教育与管束；再如不是为了被监护人的利益，而是为了自己的利益处分被监护人的财产等致使被监护人受有损害的。③被监护人受有损害。被监护人受有损害既包括人身伤害也包括财产损失在内。④被监护人受有损害必须与监护人滥用监护权或者怠于履行监护职责有法律上的因果关系。
（2）监护人承担责任的方式：①损害赔偿。监护人滥用监护权或者怠于履行监护职责给被监护人造成损害的，应当承担损害赔偿责任。②丧失监护权。其他有监护资格的个人或者组织，可以依据本法第36条的规定申请人民法院撤销其监护人资格，从而终止其监护权。
【适用与比较】
这两条规定来源于《民法通则》第18条，但是与该规定相比较，《民法总则》的规定更加详细准确，更加便于法律适用，在内容上没有根本性的变化。
第三十六条 监护人有下列情形之一的，人民法院根据有关个人或者组织的申请，撤销其监护人资格，安排必要的临时监护措施，并按照最有利于被监护人的原则依法指定监护人：
（一）实施严重损害被监护人身心健康行为的；
（二）怠于履行监护职责，或者无法履行监护职责并且拒绝将监护职责部分或者全部委托给他人，导致被监护人处于危困状态的；
（三）实施严重侵害被监护人合法权益的其他行为的。
本条规定的有关个人和组织包括：其他依法具有监护资格的人，居民委员会、村民委员会、学校、医疗机构、妇女联合会、残疾人联合会、未成年人保护组织、依法设立的老年人组织、民政部门等。
前款规定的个人和民政部门以外的组织未及时向人民法院申请撤销监护人资格的，民政部门应当向人民法院申请。
【本条释解】
本条规定的是监护人资格的撤销。为了保护被监护人的利益，在一定条件下人民法院得依法通过判决的方式撤销监护人的监护资格，从而为被监护人指定新的监护人。人民法院撤销监护人须具备下述要件。
1.须经有资格的个人或者组织申请。申请人须是被申请人之外的，其他有监护资格的个人或者组织。例如未成年人的父母担任监护人的，则祖父母、外祖父母、兄姐等被监护人的近亲属均可以作为申请人。而所谓有监护资格的组织则包括居民委员会、村民委员会、学校、医疗机构、妇女联合会、残疾人联合会、未成年人保护组织、依法设立的老年人组织、民政部门等。
2.须监护人存在下列损害被监护人利益的情形之一。
（1）实施严重损害被监护人身心健康的行为。例如，经常虐待被监护人致使被监护人身体或者心理健康受有较为严重的损害，再例如，男性监护人对女性被监护人实施性侵犯等情形。
（2）怠于履行监护职责，或者无法履行监护职责并且拒绝将监护职责部分或者全部委托给他人，导致被监护人处于危困状态。例如，父母作为未成年人的监护人，均到外地打工但是不能或者不愿意带着被监护人，将被监护人留给年老无力的爷爷奶奶导致孩子无法正常生活。
（3）实施严重侵害被监护人合法权益的其他行为。例如，侵占被监护人的财产等。
3.须经人民法院依法予以认定。人民法院必须在有充分证据证明上述情形的前提下，始得撤销监护人的监护权。
另外需要注意的是，若监护人存在上述滥用监护权或者怠于履行监护职责侵害被监护人利益情形严重的，致使再继续维持其监护人资格的则被监护人的利益将受到严重损害，则在向人民法院申请撤销该监护人的，则被监护人所在地的民政局有义务和责任申请人民法院撤销该监护人的监护资格。
人民法院依据申请人的申请撤销监护人资格的，则必须同时为被监护人另行指定监护人，人民法院为被监护人指定监护人则必须按照对于被监护人利益最大化的原则进行。
【适用与比较】
本条规定来源于《民法通则》第18条第3款和《民通意见》第20条。主要几个变化需要注意：首先，明确了申请人的范围，并且将申请人的范围扩大到了有关社会组织。其次，规定了没有人申请的则民政局有申请的义务，赋予民政局以申请的义务，这样会使被监护人的利益得到更好的保护，防止无人过问的情形发生。再次，明确了具体的可以撤销监护人监护资格的具体情形。
第三十七条 依法负担被监护人抚养费、赡养费、扶养费的父母、子女、配偶等，被人民法院撤销监护人资格后，应当继续履行负担的义务。
【本条释解】
本条规定了监护权与抚养、赡养、扶养义务相分离原则。基于配偶关系、父母子女关系以及其他近亲属关系相互之间负有抚养、赡养或者扶养义务的是一种法定的义务，任何人均不得不履行，若不履行其义务的，则权利人当然可以诉至法院，请求法院通过判决加以确认并加以强制执行。一般而言，对于无民事行为能力人或者限制民事行为能力人负有支付抚养费、赡养费或者扶养费的人也通常都是其法定监护人，但是若其滥用监护权或者不履行监护义务，则可能导致法院撤销其监护人资格。需要明确，撤销其监护人资格并不是终止其与被监护人之间的亲属关系，也不是终止其对于该等无民事行为能力人或者限制民事行为能力人所负有的支付抚养费、赡养费或者扶养费的义务。若被撤销监护资格的监护人不履行其依据法律规定应当承担的前述义务，则新选任的监护人可以代理无民事行为能力人或者限制民事行为能力人提起诉讼以行使权利。
【适用与比较】
本条是一个新的规定，明确了监护权和身份权之间的关系。原有法律没有如此明确的规定，但是在司法实践中一直通过对既有法律的解释而遵循同样的规则，故该条规定并不会带来实质上的不同。
第三十八条 被监护人的父母或者子女被人民法院撤销监护人资格后，除对被监护人实施故意犯罪的外，确有悔改表现的，经其申请，人民法院可以在尊重被监护人真实意愿的前提下，视情况恢复其监护人资格，人民法院指定的监护人与被监护人的监护关系同时终止。
【本条释解】
本条规定的是特定情形下恢复父母或者子女对对方监护权的情形。该条适用须符合如下几个要件：（1）必须是被监护人的父母或者子女。（2）该父母或者子女的监护权是被人民法院依法撤销的。（3）该父母或者子女须向人民法院提出恢复其监护权的申请。（4）必须其本人确有悔改的表现。所谓有悔改的表现必须是通过客观的外在可以认识的行为所表现出来的事实，而不能仅仅停留在语言层面的悔改。（5）被监护人不反对恢复其监护关系。（6）申请人必须没有对被监护人实施有故意犯罪行为。人民法院恢复了该申请人的监护资格以后，原来人民法院所指定的监护人与被监护人之间的监护关系自动终止。
【适用与比较】
这条规定也是《民法总则》的全新规定，原来《民法通则》中并没有相应的法律规定，适用上须加以注意，应严格掌握其构成要件。
第三十九条 有下列情形之一的，监护关系终止：
（一）被监护人取得或者恢复完全民事行为能力；
（二）监护人丧失监护能力；
（三）被监护人或者监护人死亡；
（四）人民法院认定监护关系终止的其他情形。
监护关系终止后，被监护人仍然需要监护的，应当依法另行确定监护人。
【本条释解】
本条规定的是监护人监护资格终止的法定情形。详细阐述如下。
1.被监护人取得或者恢复完全民事行为能力。只要被监护人成为完全行为能力人的，则其不再需要监护人了，故原监护人与其之间的监护关系自动终止。所谓被监护人取得完全民事行为能力系指未成年人年满18周岁而言，此时其监护人的监护权自动终止；而所谓被监护人恢复完全民事行为能力系指缺乏相应认知能力的成年人恢复了认知能力，如精神病人经过治疗恢复了健康，则其监护人的监护资格也自动终止。
2.监护人丧失监护能力或者死亡。监护人丧失了监护能力的，则其监护资格也自动终止。但是此时若被监护人仍然是无民事行为能力人或者限制民事行为能力人，则仍然需要监护人，那么后顺序的监护人即自动成为监护人。没有后顺序的法定监护人的，则需要依据《民法总则》第32条的规定确定监护人。
3.被监护人死亡。被监护人死亡的，那么也不再需要监护人了，故监护人的监护权终止。
4.人民法院认定监护关系终止的其他情形。
【适用与比较】
本条规定也属于新增加的规定，不过该规定的内容属于当然之理，故在法律适用上不会有任何变化。
第三节 宣告失踪和宣告死亡
第四十条 自然人下落不明满二年的，利害关系人可以向人民法院申请宣告该自然人为失踪人。
第四十一条 自然人下落不明的时间从其失去音讯之日起计算。战争期间下落不明的，下落不明的时间自战争结束之日或者有关机关确定的下落不明之日起计算。
【条文释解】
《民法总则》第40条、第41条为关于自然人宣告失踪构成要件的规定，从立法简洁的角度两者可合并为一条。基于此，我们将两者合并阐释。对于宣告失踪的构成要件为：
第一，在适用主体上应为自然人，但不以具有完全行为能力的自然人为限。未成年人及精神障碍者有其法定监护人，虽不存在需要通过宣告失踪制度而予以保护的必要，但仍然可作为被宣告失踪人。
第二，关于宣告失踪的条件为自然人下落不明满二年。按照我国《民事诉讼法》第183条规定，公民下落不明满二年，利害关系人申请宣告其失踪的，向下落不明人住所地基层人民法院提出。因此，下落不明应指的是在其住所下落不明满二年，而非任意的居住地。所谓“下落不明”，按照《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第26条规定，是指公民离开最后居住地后没有音讯的状况。对于我国在台湾地区或者在国外，无法正常通信联系的，不得以下落不明宣告死亡。而所谓没有或失去音讯，我国法律并没有进一步的明确规定。我国有学者主张不应将失踪与住所地相关联。[43]这种观点在理论上是不成立的，在实践上也是无益处的。从语义的角度，下落不明应指与住所地和经常居住地的社会关系完全中断、与亲朋好友和曾经联系过的人员没有通信，也没有亲自现身住所地或经常居住地的情况。可以明确的是，杳无音讯应限于其住所及经常居住地范围内。也就是说，应理解为从离开最后居住地开始计算，在住所和经常居住地的范围内杳无音讯满二年。同时，对于杳无音讯应延续地满二年，虽满两年但中间有音讯的，不能满足法定的条件。当然，最后居住地也可以理解为最后的经常居住地。对此，取决于司法实践中进行具体的裁判。由于我国所实现的暂住登记和住所登记制度在实践中执行得并不严格，居住地登记制度对于宣告失踪的实际意义有限。从司法实践来看，宣告失踪制度也不与暂住登记相关联，既不需要申请人证明被宣告人最后登记居住地，也不需要法院主动查证被宣告人最后登记居住地的情况。从司法裁判来看，往往采取与申请人或被申请宣告人有生活交叉关系的证人证言，以及户口所在街道、公安等机关开出杳无音讯证明等证据进行综合认定。
第三，申请宣告失踪应为有利害关系的人。所谓利害关系应为法律上的利害关系，并非任何利害关系均可满足申请条件。按照《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第24条规定，申请宣告失踪的利害关系人，包括被申请宣告失踪人的配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女以及其他与被申请人有民事权利义务关系的人。可见，可以申请宣告失踪的主体范围包括被申请人的直系亲属，即使未成年子女以及无行为能力亲属，仍可由其法定代理人提出宣告申请。值得注意的是，所谓与被申请人有权利义务关系的人，应限于有财产权利义务关系的主体，而不包括法定亲属之外的其他有人身利害关系的主体。因宣告失踪的目的在于为被宣告主体设置财产代管人，不发生人身关系的变动。也就是说，被申请人的旁系亲属不得作为申请人提出申请。所以此处所谓有民事权利义务关系的人不能作扩大解释。
对于申请宣告的顺位关系，《民法总则》《民法通则》《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》并没有作出明确的规定。因宣告失踪主要在于解决财产法律问题，故没有顺位要求。即使其他利害关系人对于宣告失踪申请有异议，除非提出相反的证据，否则也不影响宣告被申请人为失踪人。
第四，战争期间下落不明的，下落不明的时间自战争结束之日或者有关机关确定的下落不明之日起计算。战争等社会非正常状态对于宣告失踪和宣告死亡制度的发展变化有重要影响，德国的《失踪法》可能即与战后社会现实有关系。我国《民法总则》将战争导致失踪的问题单独规定，体现出对战争问题的关注。由于民法可以参照比附适用，战争情况下的下落不明对于《民法总则》“下落不明”含义的理解可能提供参考，即为限缩解释提供了参照点，即下落不明应达到生死未卜的状态。当然，这种理论上的可能是否有必要转化为规则，还值得探讨。同时，战争为其他意外事件提供了参考，自然灾害、空难等意外事件可以类比战争期间下落不明的规定。战争期间下落不明的时间“自战争结束之日或者有关机关确定的下落不明之日起计算”故无问题，但对于战争等灾难事件中的下落不明，应考虑缩短宣告失踪的等待期，即规定较短的下落不明期间，而不必拘泥于二年的规定。
虽然宣告失踪制度不解决身份关系问题，但失踪事实对于身份关系有其意义。根据《最高人民法院关于审理离婚案件如何认定夫妻感情确已破裂的若干具体意见》第12条的规定，一方下落不明满二年，对方起诉离婚，经公告查找确无下落的，视为夫妻感情破裂，故对原告要求离婚的诉讼请求，法院依法予以支持。可以说，失踪事实对于解决婚姻等身份关系有重要影响。
【适用与比较】
《民法通则》第20条规定，“公民下落不明满二年的，利害关系人可以向人民法院申请宣告他为失踪人。战争期间下落不明的，下落不明的时间从战争结束之日起计算”。《民法总则》与之相比，并无大的变化。只是将其拆分为两条，并规定“自然人下落不明的时间从其失去音讯之日起计算”。从立法目的来看，该句在于杳无音讯起算点明确之目的。然而，失去音讯为一消极事实，具有延续性而没有开始的起算点问题。从理解的角度而言，应为从最后一次有音讯延续两年均无音讯的意思。从《民法通则》与《民法总则》的延续性来看，两者均强调下落不明、失去音讯。至于这种下落不明和失去音讯是否达到生死未卜的状态，没有言明。这里涉及宣告失踪与宣告死亡构成要件的严苛程度是否相同的问题。《民法总则》立法甚至有意同化两者构成要件的相似性。至少从我国法律的用语来看，我国法律并不要求达到被宣告人生死未卜，甚至更不要求被宣告人达到确信其死亡可能较大的程度。这属于重大立法政策，还是值得重视的。实际上，学界对于宣告失踪的要件一直以来都有学理上的主张，只是没有完全反映到立法和司法实践中去，或者说立法和司法实践对学理有所忽视。
从各国立法来看，失踪应以生死未卜而非杳无音讯为条件。《法国民法典》采取设立财产代管人、宣告失踪、宣告死亡逐级递进的立法模式。但是，《法国民法典》的立法模式在后来被法国于1977年12月28日颁布的第77—1447号法律所修改，该法律明确规定“宣告失踪的判决自其登录之日起，即具有确认失踪人已经死亡的全部效力”（第128条第1款）。[44]可以说，法国立法上宣告失踪与宣告死亡所可能具有的人文主义关怀上的差异化处理，已经因修法而发生改变，法国立法上的宣告失踪具有死亡宣告的效力。[45]据此，宣告失踪也应是达到可宣告死亡的构成要件标准。德国立法上不存在宣告失踪制度，但失踪（Verschollen）是宣告死亡的前提条件。德国《失踪法》第1条规定，所谓失踪，是“在相当长时间内其行踪（Aufenthalt）不明，没有该人在这段时间内或生或死的消息，且根据此种情况，其继续生存的可能性严重存疑已能够成立”。
对于我国的宣告失踪制度，采取何种适用标准，是值得探讨的。从适用的角度，考虑对《民法总则》“下落不明”“失去音讯”作严格解释，以下落不明、失去音讯达到生死未卜、生存的可能性不大的情况存在或发生为必要。当然，宣告失踪的构成要件及其与宣告死亡制度的关系，取决于宣告失踪制度的目的。从设置财产代管人的角度而言，宣告失踪可与宣告死亡错落有致，承载不同的制度功能。而不必完全以他国立法为圭臬。据此，对于宣告失踪制度是否达到对于被宣告者不在人世的确信，还可探讨。从设置财产代管人的目的考虑，可不要求达到被宣告者不在人世的可能性较大，而单纯以没有音讯作为宣告条件。
第四十二条 失踪人的财产由其配偶、成年子女、父母或者其他愿意担任财产代管人的人代管。
代管有争议，没有前款规定的人，或者前款规定的人无代管能力的，由人民法院指定的人代管。
【条文释解】
宣告失踪制度的主要功能在于为宣告失踪人设立财产代管人。所谓财产代管人，即代失踪人管理其财产之人。财产代管人的法律地位类似于法定代理人、监护人，但限于财产法领域。财产代管人对内管理失踪人财产，对外可以自己或被宣告失踪人名义为法律行为或事实行为。鉴于被宣告失踪人的权利能力尚未消灭，财产代管人以被宣告失踪人名义从事活动应在法律允许的范围之内。至于以自己的名义，鉴于法定代理人及监护人可以自己名义或被监护人名义，并表明代理人或监护人的身份，被宣告人的财产代管人也得以自己名义管理被宣告人的财产。
关于代管人的范围，以失踪人的配偶、成年子女、父母或其他愿意担任财产代管人的人担任，兜底性的“其他愿意担任财产代管人”的规定为被宣告人设立了任意代管人的规则。被宣告人的财产代管人应为具有完全民事行为能力的人，限制行为能力或无民事行为能力人或其他处于他人监护之下的主体不得为财产代管人。代管人可以为自然人，但法人或其他组织是否可做代管人没有明确规定。《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》规定，人民法院可以指定有关组织担任财产代管人。在人民法院未指定，且配偶子女等亲属没有或不愿担任财产代管人的情况下，由有关组织担任代管人不违反之前的司法裁判观点以及该条的文义解释。从条文表述来看，代管人也并未限定于自然人。有观点认为，失踪人所在的村委会、居委会等组织可承担代管人之责。对此，应持谨慎态度，毕竟这些组织与被宣告人的利害关系较弱。鉴于我国目前正在发展社会公益组织，可成立失踪人财产代管的志愿组织或社会组织，并由这些组织担任财产代管职责。在无近亲属或愿意承担代管之责的情形下，可由其担任。另外，监护人为被监护人的财产管理人，被监护人失踪无须另设代管人。监护人本人失踪的，则被监护人的代管人对被监护人的财产继续承担监护职责。如还有其他监护人的，其他监护人履行监护职责。至于设置监护人的财产代管人后，是否有必要要求由代管人取代其他监护人继续履行财产方面的监护职责，似没有必要。
关于代管人的确定还涉及代管顺位的问题。《民法总则》《民法通则》《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》对此没有明文规定。财产代管人顺位的确定可考虑有利于被宣告人利益的保护、与被宣告人的关系、是否有足够的财产管理能力等因素。按照《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第25条规定，我国宣告死亡的利害关系人顺序为：（1）配偶；（2）父母、子女；（3）兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女；（4）其他有民事权利义务关系的人。在有争议的情形下，财产代管人顺位的确定可参照上述标准。
鉴于我国法律并未对财产代管人的顺位作强制规定，关于代管人顺位的确定需关注法院的自由裁量权问题。按照《民法总则》第42条第2款的规定，代管有争议，没有前款规定的人，或者前款规定的人无代管能力的，由人民法院指定的人代管。人民法院在进行指定时可不必然按照亲疏远近关系进行指定，而是以保护被宣告失踪人及其利害关系人的利益为出发点，自由裁量指定。
【适用与比较】
《民法通则》第21条规定，“失踪人的财产由他的配偶、父母、成年子女或者关系密切的其他亲属、朋友代管。代管有争议的，没有以上规定的人或者以上规定的人无能力代管的，由人民法院指定的人代管”。《民法总则》与之相比，将“或者关系密切的其他亲属、朋友”改为“其他愿意担任财产代管人的人”。这有简化法律适用的效果，关系密切的亲属、朋友相对于其他愿意担任财产代管人的人而言，属于额外的限定条件。《民法总则》仅以是否愿意作为担任代管人的条件，这有利于扩大被宣告人财产代管人的范围，有助于解决财产无人代管的情况。不过，这种不考虑身份和主体关系而仅以主观意愿为标准的法律规定也具有一定的风险。这极易造成宣告失踪申请人与代管人同一的效果，往往是宣告失踪申请人对于宣告失踪具有利害关系，而该等利害关系往往是财产权利义务关系。如债权人申请被宣告人失踪，则债权人往往乐于作为财产代管人处置被宣告人的财产。
如债权人或其他与代管财产具有直接利害关系的人，甚至可能会出现侵害被宣告人财产权利的人申请作为财产代管人，则需考虑财产代管制度的目的是保护被宣告人还是保护利害关系人的问题，或者优先保护何者利益的问题。如立法目的在于保护利害关系人，则将代管人放宽为愿意代管的人故无问题。即便如此，也应要求代管人在进行自我交易的情形下，由法院或者相关机构确认自我交易的有效性或者公平性，避免被宣告人的财产利益遭受不必要的损害。从维护被宣告人利益的角度考虑，则不宜将债权人等作为被宣告人的财产代管人，而是由能够有效保护被宣告人利益的人担任财产代管人。当然，由于代管人需对自己的代管行为负责，即使债权人作为代管人，也不必然导致对被宣告人利益造成严重损害。
《民法通则》《民法总则》均对代管能力有所要求。对于代管能力应达到何种水平，我国法律没有明确规定。代管能力与代管行为的范围有关，如仅为消极的保存行为则对于代管能力要求自然较低，而如代管涉及积极的管理甚至处分乃至于投资甚至专业的技能，则对代管人代管能力的要求就较高。对此，在代管人管理财产的义务部分进一步予以阐述。
第四十三条 财产代管人应当妥善管理失踪人的财产，维护其财产权益。
失踪人所欠税款、债务和应付的其他费用，由财产代管人从失踪人的财产中支付。
财产代管人因故意或者重大过失造成失踪人财产损失的，应当承担赔偿责任。
【条文释解】
本条是关于财产代管人代管行为的规定。财产代管人应妥善管理失踪人的财产，维护其合法权益。所谓妥善管理，并非严格的法律术语，何为妥善或不妥善难以言说。但从本条第3款来看，至少财产代管人因故意或重大过失造成失踪人财产损失的，应构成不妥善。然而，妥善作为行为义务，不应仅仅局限于消极保存，而不涉及积极的处置。仅仅从反面尚不能解释出财产管理人的行为范围和界限。
对于财产代管人具体的行为范围，第43条第2款作了列举式的规定，失踪人所欠税款、债务和应付的其他费用，由财产代管人从失踪人的财产中支付。失踪人的税款或债务及应付费用，属于按照法律规定或失踪人的意思表示而发生的债务，代管人进行偿还自然符合代管人的意思。但是，对于已经超过诉讼时效或有其他抗辩事由的债务，财产代管人不得自行放弃或处置，而是应当积极主张。
关于财产代管人的注意义务。《民法总则》规定财产代管人仅在故意及重大过失情形才承担赔偿责任。如此规定乃考虑到财产代管人所为代管行为一般均为无偿行为。我国《合同法》第374条规定：“保管期间，因保管人保管不善造成保管物毁损、灭失的，保管人应当承担损害赔偿责任，但保管是无偿的，保管人证明自己没有重大过失的，不承担损害赔偿责任”。比照保管合同，对于无偿性的财产代管行为以故意或重大过失为责任条件，是合理的。然而，对此不可一概而论。有的财产代管人可能并非完全或主要为被宣告人利益行事，特别是与被宣告人有债权债务关系的财产代管人，通过自我交易或其他方式处置被宣告人的财产，其处置行为不应仅在故意或重大过失情形下担责，而是应该适用普通的过失责任。另外，不排除财产代管人因代管行为取得适当费用补偿甚至报酬并从代管财产中支付的可能。对于有偿的财产代管，自然不能适用故意或重大过失规则。
【适用与比较】
《民法通则》仅规定，失踪人所欠税款、债务和应付的其他费用，由代管人从失踪人的财产中支付。《民法总则》增加第1款、第3款，丰富了宣告失踪财产代管人行为界限以及行为责任的规则。然而，如上所述，新增加的条款在表述以及规则内容本身尚有值得完善之处。在司法实践中，应注意通过司法裁判观点对《民法总则》的规定进行补充完善，以求个案公正与规则统一适用、相互协调。
对于代管人在代管行为中给他人造成的损害，缺乏明文规定。对此，可参照职务行为，以所代管财产作为承担对外责任的客体。并根据代管人是否构成重大过失或在特定情形以普通过失为判断，确定代管人是否对被宣告人承担赔偿责任。由于被宣告人无法对代管人主张赔偿，此项赔偿应以代管人自行履行为首要实现方式。如代管人为积极履行内部赔偿责任，则被宣告人及其财产继承人在不能行使权利期间的时效内应适用中止规则，在可得主张之际开始计算时效。
关于损益相抵规则，并不适用于代管人。代管人通过其代管行为增加了所代管财产的价值，但不意味着可以抵消其给被宣告人财产所造成的损失。基于代管行为的性质，代管财产的增值也与代管人的积极管理和额外投入关系不大，即便有关系也不宜损益相抵。两者属于不同事实和不同法律的关系，不应适用损益相抵规则。
第四十四条 财产代管人不履行代管职责、侵害失踪人财产权益或者丧失代管能力的，失踪人的利害关系人可以向人民法院申请变更财产代管人。
财产代管人有正当理由的，可以向人民法院申请变更财产代管人。
人民法院变更财产代管人的，变更后的财产代管人有权要求原财产代管人及时移交有关财产并报告财产代管情况。
【条文释解】
本条是关于财产代管人变更的规定。财产代管人在人民法院经宣告确定失踪程序后，如不履行代管职责、侵害失踪人财产权益或丧失财产代管能力的，失踪人的利害关系人可以主张变更财产代管人。
第一，所谓不履行代管职责，自然包括完全不履行代管职责弃代管财产于不顾的情形，除此之外，尚应包括不适当履行代管职责的情形。所谓不适当履行，可类比债法上的不完全履行制度，包括时间上的迟延以及内容上的不完整等内容。虽然不履行代管职责并不必然导致损害赔偿，但不履行代管职责不以达到重大过失而承担损害赔偿责任为必要。代管人对于所代管财产仍应尽到善良管理人的注意义务。所谓善良管理人的注意义务，即管理人应忠实勤勉，积极地维护失踪人的财产利益。代管人未全面履行代管职责，是否应撤销其代管人资格，应根据具体情况判断。除考虑代管人不履行代管职责的严重程度外，不应因轻微的不履行即撤销其代管人资格，而是尚需考虑新的候选代管人是否能够更好地履行代管人职责，即使现代管人存在不履行代管职责的情形，但新的代管人更无法维护失踪人权益的，不应变更代管人。但这并不意味着不追究代管人的不履行责任，除重大过失情形的赔偿责任外，尚可考虑其他的承担责任方式。
第二，侵害失踪人财产权益。代管人侵害失踪人财产权益，自然包括侵权行为，即代管人以故意或过失造成失踪人财产权益遭受损害的情形。除此之外，也包括代管人在管理代管财产过程中发生的其他损害失踪人财产权益的情形。当然，从严格字面解释，侵害失踪人财产权益应仅指侵权行为，而不包括基于管理行为而对第三人承担违约等其他责任，后一种情形也尚可归入不适当履行代管职责范围。具体取决于司法裁判机关的裁判观点尺度。从维护失踪人权益目的出发，应以广义扩张解释较为合理，即因债务不履行而导致失踪人财产利益遭受损害的，也属于侵害失踪人财产权益的情形。
第三，所谓丧失代管能力。丧失代管能力可分为一般和具体情形予以阐述。代管人丧失或部分丧失行为能力，固然属于丧失代管能力，因年迈、身体或精神原因导致不适于担任财产代管人的，也构成丧失代管能力。相对于代管财产需要特定的技能或资质，而此种技能或资质丧失的，也属于丧失代管能力。代管能力是否丧失，应以司法实践中具体案件事实中的具体裁判观点为据。
第四，关于利害关系人。本条的利害关系人仍为失踪人的利害关系人，包括其父母、子女、兄弟姐妹等亲属。失踪人的朋友甚至与失踪人无特别关系的主体能否作为利害关系人存在疑问。从财产代管人的确定来看，愿意担任财产代管职责的人可作为利害关系人提出变更申请。该主体因愿意承担代管职责而成为失踪人的利害关系人，可以提出变更申请。
第五，财产代管人可以自行主张变更财产代管人。按照本条规定，财产代管人自行主张辞去代管人职责，应以具有正当理由为前提条件。但何为正当理由需要探讨。代管人自我主张其不具备代管能力、不履行代管职责甚至侵害代管人权益，固属于正当理由。除此之外，代管人住所地的变更、工作等方面的变动等也可以作为变更的正当理由。代管责任的履行属于长期的债务关系，而长期债务关系一般均得依据正当事由解除。此处需要注意的是，变更财产代管人与辞去财产代管人有所不同。尚不能完全类比长期债务关系处理财产代管人变更事宜。财产代管人申请变更需提供新的财产代管人，这在利害关系申请人财产代管人变更时也是如此。实际上，对于财产代管人主张变更代管人的，正当理由的条件往往难以严格把握，因代管乃需要财产代管人积极的行为。如不允许财产代管人辞去代管人职责，其又不积极履行代管职责，对失踪人财产利益的维护是不利的。故此，财产代管人主张辞去代管人责任的，应由人民法院依法重新指定财产代管人，较为适宜。
【适用与比较】
《民法总则》第44条属于新增条款。《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第35条规定：“失踪人的财产代管人以无力履行代管职责，申请变更代管人的，人民法院比照特别程序进行审理。失踪人的财产代管人不履行代管职责或者侵犯失踪人财产权益的，失踪人的利害关系人可以向人民法院请求财产代管人承担民事责任。……”对照来看，两者差异不大。
本条同时规定，人民法院变更财产代管人的，变更后的财产代管人有权要求原财产代管人及时移交有关财产并报告财产代管情况。由新的财产代管人要求原财产代管人提供代管财产的代管情况的说明或报告，固然是可以的。但是，原财产代管人应在财产代管人变更程序中，向人民法院作出代管财产情况的报告，而非代管变更后作出报告。比照《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第34条，也应由法院在变更程序中要求原财产代管人作出说明，并确定新的财产代管范围较为适宜。在变更程序中对失踪人财产状况进行确认，还有助于解决原财产代管人的赔偿责任问题。故此，本条规定固然可以赋予新的财产代管人此种权利，但要求原财产代管人在人民法院变更之际即予以明确更为合适。
第四十五条 失踪人重新出现，经本人或者利害关系人申请，人民法院应当撤销失踪宣告。
失踪人重新出现，有权要求财产代管人及时移交有关财产并报告财产代管情况。
【条文释解】
宣告失踪是对失踪人与原住所地及其生活关系的一种事实和法律上的认定，不涉及对失踪人权利能力及行为能力问题。失踪人重新出现，意味着被宣告人失踪状态结束，宣告失踪应失去其法律效力。为明确之目的，经本人或利害关系人申请，由人民法院作出撤销宣告失踪的判决。所谓重新出现，即被宣告失踪人不再下落不明，其生存或死亡状态得到确认。失踪人不限于在其住所或经常居住地重新出现，包括其与利害关系人或亲朋好友等通过电话或书信等取得联系，还包括任意的第三人确知被宣告人的具体信息等情形。也就是说，重新出现应作扩张解释。但重新出现的扩张解释，也应具有相对的确定性，不以取得被宣告人的蛛丝马迹为撤销失踪宣告的充分条件。
关于撤销宣告失踪的效力。宣告失踪人结束失踪状态的，并不导致财产代管人在宣告失踪期间的代管行为无效。但失踪人认为财产代管人的行为侵害其财产权益的，可以主张撤销财产代管人的行为。失踪人对代管人财产损害赔偿责任的诉讼时效在其失踪期间中止，在出现后可向财产代管人继续主张。当然，撤销被宣告人的行为涉及第三人利益的保护，特别是善意取得的问题等。
失踪人结束失踪状态的，代管人的财产代管权限因此消灭，不以人民法院作出确认为必要。失踪人有权要求财产代管人移交代管的财产，并对财产代管情况作出报告。所谓移交，即将代管财产的事实控制、占有返还给失踪人，不再继续履行代管职责。但若宣告失踪不撤销，在相对人为善意情形，财产代管人以财产代管人身份所为的行为对被宣告人仍然有效。故此，撤销失踪宣告及财产代管人对于失踪人本人有益。
【适用与比较】
《民法通则》第22条规定，被宣告失踪人“确知他的下落”的，利害关系人可以申请撤销他的失踪宣告。《民法总则》删除了这一字句，而仅规定“重新出现”作为撤销宣告失踪的要件。
对此，如上所述，不应对重新出现作严格的字面解释，而是应从宣告失踪的制度目的出发，以本人是否生存，能否继续行使其财产处置权利或表达处理其处置、管理财产的意思出发进行判断。就此点而言，即使获得被宣告失踪人的些许信息，但仍无法从失踪人处得到财产管理和处置可能的，仍不宜撤销对其的失踪宣告。确知被宣告人死亡的，从目的解释角度，仍应认定为重新出现，以便于财产继承以及死者亲属处理相关事宜。在确知被宣告人死亡情形，被宣告人的继承人、受遗赠人以及遗产管理人等，可取得被宣告人失踪人财产的处置权限。对于财产管理人的权限是否以撤销失踪宣告及撤销财产代管人为必要，应持否定态度。但如财产代管人与继承人等就宣告失踪人的代管权限发生争议，可以通过撤销失踪宣告解决。在撤销失踪宣告中，财产代管人应作为第三人参加到特别程序中来，由法院对撤销失踪宣告与否作出裁判。另外，对于被宣告人失踪状态结束，但仍然无法管理其财产，也无合适的财产管理人的，财产代管人仍应继续代管其财产，直到其本人或利害关系人取代财产代管人为止。
第四十六条 自然人有下列情形之一的，利害关系人可以向人民法院申请宣告该自然人死亡：
（一）下落不明满四年；
（二）因意外事件，下落不明满二年。
因意外事件下落不明，经有关机关证明该自然人不可能生存的，申请宣告死亡不受二年时间的限制。
【条文释解】
本条文是关于宣告死亡的规定。自然人下落不明满四年或因意外事件下落不明满二年，可以经利害关系人申请，由法院裁判失踪人宣告死亡。所谓下落不明，法律并没有在此明确规定。《民法总则》第41条关于宣告失踪的规定中有“失去音讯”的表述，对于宣告死亡下落不明的认定有意义。从字面来看，宣告失踪与宣告死亡所要求的均为下落不明，两者的差异仅在于下落不明的时间为二年还是四年。然而，基于宣告失踪与宣告死亡制度目的的不同，两者构成要件是否有差异还是值得探讨的。
我国宣告失踪制度的目的在于为失踪人设立财产代管人，不在于结束被宣告人的主体地位和身份关系。这是我国宣告失踪制度的独特之处，与宣告失踪发生身份关系变更的立法例存在差异。而宣告死亡制度在于结束和清理被宣告人的财产和人身关系，结束法律关系不稳定和悬而未决的状态，明确权利义务关系的归属主体。宣告死亡具有自然死亡类似或者相同的法律效果。因此，宣告失踪与宣告死亡的制度目的存在明显的差异，两者的构成要件也不应相同。仅以二年的时间差作为宣告失踪与宣告死亡制度的区别标准，似显区分度不够。
从立法例来看，我国台湾民法在宣告死亡的构成要件上，以被宣告人生死不明为条件，即不能证明生存或者死亡。我国台湾学者认为，如果死亡通常可认定，纵未发现尸体，仍得直接认定死亡。[46]德国的《失踪法》第1条对死亡宣告失踪标准的规定为，自然人长时间没有音讯，在此期间该人生存还是死亡无从知晓，以至于根据情况来判断，继续生存的可能严重存疑已经能够成立。按照德国的规定，宣告死亡需要以被宣告人生存的可能性不大作为构成要件。相比于我国台湾地区，德国的死亡宣告构成要件更为严格。但是，我国台湾地区死亡宣告的下落不明时间较长，一般失踪情形需达到7年，80岁以上者为3年，灾难发生时为灾难终了后1年。可以说，我国死亡宣告的构成要件过于宽泛。
鉴于我国同时规定宣告失踪与宣告死亡制度，其立法例与设立财产代管人及宣告死亡制度颇为相似。我国有必要调整宣告失踪与宣告死亡的构成要件差异，严格宣告死亡的构成要件。在宣告死亡下落不明的认定上，应指自然人离开住所或经常居住地生死未卜、没有音讯的状态，除此之外，尚应达到被申请人生存可能性较小能够得到确认或具有高度盖然性的程度。否则，宣告失踪与宣告死亡制度同化，无法实现宣告死亡对被宣告者利益的兼顾保护。鉴于宣告死亡影响被宣告者利益极大，还是应该严格适用标准，这对被宣告者及其利害关系人，都是有益的制度安排。
【适用与比较】
相较于《民法通则》，《民法总则》增加了“因意外事件下落不明，经有关机关证明该自然人不可能生存的，申请宣告死亡不受二年时间的限制”的规定。所谓意外事件，包括战争、自然灾害、火灾、空难等重大自然灾害或社会事件所导致的自然人生死未卜的状态。值得注意的是“有关机关证明”。所谓有关机关一般应指公安机关或其他公权机关，有关机关的证明成为意外事件中自然人生死的裁判标准。在意外事件中，公安机关或其他直接负责事故处理的机关的确直接掌握事故中的人员情况以及生者和下落不明者的信息，由其开出证明具有一定的可信度。但是，应防止的是未参与处理的公安等机关开出死亡证明，即不宜泛化有关机关的范围。
在意外事故中下落不明的，且经有关机关证明该自然人不可能生存的，可即时申请宣告死亡，不受死亡宣告下落不明期间的限制。然而，这里也可能存在争议的是，既然公安机关已经开出死亡证明或证明死亡的证明，是否还有必要经人民法院宣告死亡。德国《失踪法》第22a条规定，失踪人的死亡已经登入死亡登记册（Sterbregister），在死亡宣告程序中该登记册不具有证据效力。也就是说，司法机关依据死亡宣告的规定，从规范目的出发，对被申请人是否符合死亡宣告条件作出独立判断，不受其他公权机关出具的文件或记载的影响。
人民法院作为司法裁判机关，可以径直依据对意外事件及相关事实的判断，根据死亡宣告的构成要件，而不必以有关机关的证明为作出死亡宣告裁判的证据条件。否则，不免造成推诿、权威冲突或者增加社会生活成本的不利局面。
我国的死亡宣告制度与宣告失踪制度并不冲突。如失踪人先被宣告失踪，复又被宣告死亡，则宣告死亡不以宣告失踪撤销为条件，宣告失踪自动终止，财产代管关系失效，但财产代管人应有义务处理继承及遗产处置事宜。故此，财产代管人的代管义务并未完全终止。如依据《继承法》，遗产另有管理人的，则财产代管人应与之完成交接。遗产管理人并有权就遗产追回和处置事宜与财产代管人发生追偿等法律关系。
第四十七条 对同一自然人，有的利害关系人申请宣告死亡，有的利害关系人申请宣告失踪，符合本法规定的宣告死亡条件的，人民法院应当宣告死亡。
【条文释解】
《民法总则》同时规定宣告失踪与宣告死亡制度。但两者具有不同的制度目的，这是两者并行的合理性所在。按照本条规定，对于同一自然人，宣告失踪和宣告死亡申请出现冲突时，应当宣告死亡。其理由在于，宣告死亡的法律效果更为直接、更为终局性，仅宣告失踪并设立财产代管人，不能终结失踪人的权利义务关系，不能达到宣告死亡的制度目的。
对于宣告死亡的利害关系人，该条并没有明确规定。其理由可能在于宣告失踪已经对利害关系人进行了列举，此处出于节省文字和简洁的目的而不重复。然而，对于宣告死亡是否有顺序的问题，尚有探讨必要。对此，一种观点认为，前一顺序人未申请宣告死亡的，后一顺序人不得申请，但同一顺序不受影响；另一种观点认为，宣告死亡申请不应有顺位之别，利害关系人均享有同等的申请权，不受前顺序人是否申请或反对申请或申请宣告失踪的影响。
我国有观点认为，所谓配偶的身份利益是虚幻的，应让位于其他身份主体的继承等财产利益。[47]应该说，从死亡宣告乃对被宣告人事实状态的判断来看，应允许利害关系人提出，而不论其与被宣告人的亲疏远近。然而，鉴于我国的死亡宣告制度有较多的拟制成分，即不以被宣告人死亡可能性较大，而单纯以被宣告人杳无音讯的时间经过即可宣告。如不能严格死亡宣告的适用条件，还是应当顾及顺位利益的。特别是配偶的身份利益应特别重视。完全不考虑配偶的身份利益而只考虑继承人的财产利益，也忽视了继承乃是最后的财产取得方式的制度属性，继承的财产利益自然应当让位于被宣告人的身份利益。
【适用与比较】
《民法总则》本条规定试图解决不同利害关系人申请冲突的问题。但是，该条仅考虑到同一层面的申请人，而忽视了不同层级的申请顺位问题。
按照《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第25条规定，申请宣告死亡的利害关系人的顺序是：（1）配偶；（2）父母、子女；（3）兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女；（4）其他有民事权利义务关系的人。基于该规定，第一顺位的配偶不积极主张宣告死亡的或者不存在第一顺位主体的，第二顺位的父母、子女可以提出申请。但是，第一顺位主体不同意、反对申请宣告死亡的，如何处理还不明确。从司法解释来看，应为第二顺位不得申请。这种申请顺位说遭到部分学者的批评，死亡宣告主要不在于保护被宣告人的利益，而在于保护被宣告人利害关系人的利益，利害关系人应没有顺位限制。[48]如上所述，宣告死亡是否受申请顺位的限制，需结合宣告死亡对于利害关系人的影响而为判断。宣告死亡申请人乃基于自身与失踪人之间的利害关系而为申请，且宣告死亡乃基于一定事实而作出的宣示性判断，其制度目的在于解决申请人与失踪人之间的权利义务关系。对于死亡宣告的申请顺位问题，也应结合该制度的具体构成要件以及制度目的而为判断。如果死亡宣告更接近于对被宣告者死亡事实的确认和宣示，即基于被宣告者生还的可能性较低而对其死亡作出权威的认定并以司法裁判的方式对外公告，即作为单纯的事实判断，则不应设置申请顺位。然而，如果死亡宣告制度的构成要件较为宽松，对被申请人死亡的宣告含有较多的拟制成分，则设置相对严格的顺位规则，较为合理。从我国目前的死亡宣告要件来看，宣告死亡不要求对被宣告人生存可能性较低得到确信的程度，而是以杳无音讯达到四年即可宣告。故此，仍应坚持宣告申请的顺位规则继续有效。对于本条规定，应采取严格解释的原则，即对于“有的利害关系人申请宣告死亡，有的利害关系人申请宣告失踪”，应指同一顺位的利害关系人提出不同的申请而言，不同顺位的利害关系人提出的，应尊重优先顺位申请利害关系人的意见，优先顺位不同意死亡宣告的，后一顺位仅得提出宣告失踪申请，不得提出宣告死亡，这对于保护配偶的身份利益是极为有益的。宣告失踪制度为被宣告人设置了财产代管人，可处理其财产法律问题，不至于因不得宣告死亡而有所影响。采取顺位也不至于影响到利害关系人的清偿利益。
本条关于申请冲突的规定，且没有合理性，应在司法裁判中作限缩解释，继续坚持司法解释所确立的规则。当然，如能严格宣告死亡制度的构成要件，增加死亡宣告的严肃性，使死亡宣告严格区分于失踪宣告，则可考虑弱化顺位规则。
第四十八条 被宣告死亡的人，人民法院宣告死亡的判决作出之日视为其死亡的日期；因意外事件下落不明宣告死亡的，意外事件发生之日视为其死亡的日期。
【条文释解】
本条是关于宣告死亡效力的规定，即以判决作出之日视为被宣告人的死亡日期。也即被申请人死亡的判决文书不必确定被宣告死亡人的死亡日期，被宣告人的死亡日期系根据判决作出之日确定。从死亡宣告作为非诉事件来看，死亡宣告一审终结并不得上诉，判决作出立即生效。德国《失踪法》规定死亡宣告得因申请而参与到死亡宣告的一审程序中，并得以提起上诉。我国的死亡宣告采取判决的形式，但又不准提起上诉。对此，在学理上可能还值得商榷。
本条规定，对于“因意外事件下落不明宣告死亡的，意外事件发生之日视为其死亡的日期”。该条对意外事件死亡日期的确定作了特别规定，不以判决作出日为死亡日。意外事件中下落不明，如在火灾、空难中下落不明，的确生还可能性较低，以意外事件发生之日为死亡日期，与被宣告者实际死亡日期重合的可能性大。这体现出立法者将死亡宣告作为事实判断的倾向。
可以说，本条所规定的意外事件死亡日期与普通宣告死亡中的死亡日期确定的方法，是存在差异的。虽然两款均有“视为”字样，但第一个“视为”更倾向于拟制，即无论事实真假而予以确定，而第二个“视为”更倾向于推定，即根据事实情况推定被宣告者事实上死亡。两款看似相同，实则立法理念完全不同，前者是无论生死而拟制其已死，后者是生存可能不大推定其已死。然而，作为对被宣告人死亡进行宣告的制度，两者具有如此的区别，还是不尽合理的。
德国立法上的死亡宣告制度更接近于对被宣告死亡者的确已死亡事实的认定，并以最接近被宣告者死亡的日期作为宣告死亡生效日期。我国宣告死亡立法并未完全贯彻体现这一思路。对于宣告自然人死亡这种制度，还是应该持较为慎重的态度，特别是考虑到我国已经同时设有宣告失踪制度的情况下，更应将宣告失踪与宣告死亡制度的关系区别开来，将死亡宣告定位为被宣告者确已死亡而加以宣告的制度。因此，以判决作出之日作为被宣告者死亡日期的规定还是值得商榷的，只有在无法确定被宣告者具体死亡日期时，作为被宣告者死亡日期才较为合理。
【适用与比较】
《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第36条规定，被宣告死亡的人，判决宣告之日为其死亡的日期，并未区分是否为意外事件中死亡。司法解释规定对于补充《民法通则》规定的不足有其历史意义，但死亡宣告日期的规定值得商榷，司法裁判机关自我赋权，以判决日期作为死亡日期，也有自我减轻查证负担的嫌疑。《民法总则》将意外事件中下落不明的死亡日期作出不同的规定，是值得赞同的进步。对此，学理的推动可能功不可没。[49]
对于普通宣告死亡程序中死亡日期的确定，虽不排除以判决作出日为被宣告者死亡日期的规则，但应限于无法具体确定被宣告者死亡日期的情形。就此而言，应扩张解释意外事件的范围，除将火灾、地震等自然灾害，以及空难、战争等社会及人为事件中作为意外事件，尽量将导致被宣告者失踪的事件解释为意外事件，以使得被宣告死亡时间与实际死亡时间更趋近。同时，应限缩非意外事件死亡宣告的适用条件，避免单纯依据失踪人下落不明、杳无音讯，而无论其生死，即对被申请者进行死亡宣告的适用，增加死亡宣告判驳的力度。
宣告死亡制度中被宣告人死亡日期的确定具有重要的法律意义。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（三）》第24条第2款规定，被保险人被宣告死亡之日在保险责任期间之外，但有证据证明下落不明之日在保险责任期间之内，当事人要求保险人按照保险合同约定给付保险金的，人民法院应予以支持。该款规定是为了弥补保险责任年期间与死亡宣告日期不匹配而设置的条款。该解释条款仍然要求理赔人证明被宣告人的下落不明在保险责任期间之内，对于理赔仍然是一种举证负担。而《民法总则》本条款规定：意外事件发生之日视为其死亡日期，这对于简化保险理赔、保护被保险人及受益人的合法利益是有益的。
第四十九条 自然人被宣告死亡但是并未死亡的，不影响该自然人在被宣告死亡期间实施的民事法律行为的效力。
【条文释解】
本条是关于宣告死亡对被宣告人行为效力的规定，涉及死亡宣告对被宣告人权利能力存续的影响等问题。按照本条规定，被宣告人在宣告死亡期间从事的民事活动不受死亡宣告的影响。但应注意本条使用的是民事法律行为的效力这样的表述。虽然民事法律行为与民事活动不完全等同，但在此应作广义解释较为合理。其中的理由在于，区分民事法律行为与民事活动在死亡宣告效力问题上不具有关联性。也就是说，原则上不仅仅宣告人的民事法律行为的效力不受影响，其所从事的一切具有法律意义的活动都不应受到影响。
本条实际涉及死亡宣告是否导致被宣告人权利能力丧失的问题。对此，《民法总则》并未予以明确。从学理而言，有观点认为，自然人被宣告死亡，仅终结其住所和经常居住地的生活和法律关系，不影响其权利能力及在住所和经常居住地之外所从事民事活动的效力。还有的观点认为，宣告死亡导致自然人权利能力终止，但被宣告者未死亡的应溯及地恢复其权利能力。也有的观点认为宣告死亡不导致被宣告者权利能力受到影响，只是终结其在宣告死亡期间的民事权利义务关系。从该条的规定来看，也无法得出明确的结论。笔者以为，至少应在被宣告者住所或经常居住地范围内，使被宣告者丧失权利能力，方能发生死亡宣告的法律后果，否则无法解释终结其身份及财产关系的合理性。无论如何，被宣告人在宣告期间所从事的民事活动不因死亡宣告而无效，而是作为权利能力主体而继续有效。
在逻辑上，被宣告死亡人未死亡的，其所从事的民事活动可能与死亡宣告后果相冲突。按照本条规定，被宣告死亡人未死亡的，在宣告期间所从事的民事行为的效力不受影响。被宣告死亡人在宣告期间可能设立遗嘱或签订遗赠抚养协议，在外地收养子女等，而被宣告死亡后其继承人已按照法定继承分配其遗产。按照本条的规定，仍应以被宣告人所设立遗嘱和从事民事行为的效力优先，而已经继承的遗产需要退还或进行相应的补偿。而继承人很可能已经将所继承财产纳入自己的生活，给予其利益固然是对其的优惠，但是要求其返还则可能造成剥夺感，也无法实现被宣告者的法律关系稳定和终局的状态。被宣告死亡人所从事行为的效力不受影响，可能会影响死亡宣告的制度功能的发挥，对被宣告人的利害关系人可能也并不公平。
为实现被宣告死亡主体事实未死亡与死亡宣告所保护的利害关系人之间的利益平衡，应限制被宣告死亡主体所从事的民事行为对死亡宣告效力的影响。固然可以采纳被宣告者所从事民事行为继续有效的规则。但是，如继续有效的民事行为的效力与死亡宣告的效力相冲突的，则也应为被宣告主体未死亡期间所从事民事行为设置一个效力期间，即在一定期间被宣告主体未死亡，且在宣告期间所从事的民事行为的效力可以优先于死亡宣告的效力。至于与死亡宣告不相冲突的民事活动的效力，自然不应因死亡宣告而受到影响。对此，应没有疑义。
【适用与比较】
《民法通则》第24条第2款规定：“有民事行为能力人在被宣告死亡期间实施的民事法律行为有效”。《民法总则》基本延续了《民法通则》的规范内容，对于司法裁判的影响不大。
值得关注的是，死亡宣告的效力与被宣告死亡人未死亡期间所从事民事行为的法律后果相互抵触的，坚持以被宣告主体所实施行为为准的裁判思路。《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第36条第2款规定：“被宣告死亡和自然死亡的时间不一致的，被宣告死亡所引起的法律后果仍然有效，但自然死亡前实施的民事法律行为与被宣告死亡引起的法律后果相抵触的，则以其实施的民事法律行为为准”。对此，应继续予以坚持。但是，应注意平衡被宣告死亡人的利害关系人的利益与被宣告者之间的利益，已如上述。
第五十条 被宣告死亡的人重新出现，经本人或者利害关系人申请，人民法院应当撤销死亡宣告。
【条文释解】
死亡宣告乃基于客观情况对自然人再生存可能不大而作出的制度安排。但宣告死亡毕竟为对自然人死亡的一种推断或拟制，与自然死亡存在事实上的差异。被宣告死亡的人重新出现，意味着死亡宣告所依赖的事实不存在，被宣告者生死不明的状态结束。故此，本人或利害关系人得申请撤销死亡宣告。
死亡宣告撤销以被宣告人生死未卜的状态终结为前提。所谓重新出现，并不应当要求达到重新出现在其住所或经常居住地，而是其生死状态得到终局的确认。被宣告人确定死亡的，但其死亡日期与死亡宣告日期不一致的，利害关系人可以请求撤销死亡宣告。所谓利害关系人，即与被宣告人有人身或财产权利义务关系的人。本人或利害关系人撤销死亡宣告的，死亡宣告的法律后果视为自始不发生，也即被宣告人自始未死亡，其权利能力自始至终无间断地存续。
如本人和利害关系人不撤销死亡宣告，而该被宣告死亡主体确定未死亡，并继续参与民事法律活动，则其法律效力值得探讨。基于《民法总则》第49条的规定，被宣告死亡人在宣告死亡期间所实施的法律行为有效。即使本人不为死亡宣告的撤销，其仍可继续实施法律行为，而其效力不受影响。故此，被宣告死亡人的民事权利能力不因是否撤销死亡宣告而丧失，死亡宣告是否撤销不影响其继续参与民事生活。
然而，死亡宣告对被宣告人既有的人身关系和财产关系发生影响，例如财产继承、婚姻关系存续等。撤销死亡宣告对于被宣告者的既存权益有重要意义。被宣告人并未死亡，则死亡宣告为错误。被宣告人是否得以直接主张返还财产还是以撤销死亡宣告为条件，可能有不同观点。从程序而言，一般应首先提出撤销死亡宣告的申请，然后通过诉讼主张返还财产。利害关系人主张基于死亡宣告而发生的保险金、赔偿金等返还的，一般也应首先提起死亡宣告撤销申请，再向相关主体主张利益返还。
【适用与比较】
《民法通则》第24条规定，被宣告死亡的人重新出现或者确知他没有死亡，经本人或者利害关系人申请，人民法院应当撤销对他的死亡宣告。《民法总则》删除“确知他没有死亡”表述，应在于避免重复，且被宣告死亡的人重新出现尚应包括确知被宣告死亡人的死亡日期与宣告日期不一致的情形，而确知没有死亡的表述将此种情形排除。
在当前的司法裁判中，人民法院作出死亡宣告的为判决书，撤销死亡宣告的为裁定书，有学者对以裁定书撤销判决书的做法提出异议，认为不符合民事诉讼法的基本原理。对此，应认为以裁定撤销判决并没有太大的问题。只不过，对于宣告死亡能否上诉可以有不同的考量。
第五十一条 被宣告死亡的人的婚姻关系，自死亡宣告之日起消灭。死亡宣告被撤销的，婚姻关系自撤销死亡宣告之日起自行恢复，但是其配偶再婚或者向婚姻登记机关书面声明不愿意恢复的除外。
【条文释解】
本条规定了被宣告死亡主体婚姻关系的效力问题。鉴于配偶对于被宣告人的婚姻关系有直接的利害关系，且与失踪人之间的财产法律关系，可由宣告失踪制度解决。应保护失踪人配偶对死亡宣告的优先权利，失踪人配偶不同意宣告死亡的，其他顺位主体不得申请。如失踪人的配偶或其他利害关系主体提出申请并经法院裁判宣告死亡，被宣告死亡的人的婚姻关系消灭。被宣告死亡主体的配偶可以再婚，其再婚受法律保护。
这里值得探讨的是，被宣告死亡的人因宣告死亡而结束与配偶的婚姻关系，则如其事实上并未死亡，能否基于已被宣告死亡的效果而与第三方再婚，如其再婚是否构成刑法上的重婚罪。对此，有观点认为，至少应区分被宣告死亡者再婚的主观状态而为判断。对于不知死亡宣告而再婚者，自然应认定为重婚成立；对于知道死亡宣告误以为可再婚者，应不构成重婚罪。[50]对此，在结果上应予以赞同。然而，不知法律能否豁免刑责，属于法律认识错误问题，能否构成犯罪以及是否免除刑事责任需据此判断。
对于被宣告主体能否再婚的判断，取决于死亡宣告对被宣告者的效力，如果能够得出死亡宣告导致被宣告者与其配偶的婚姻关系完全彻底地终结，并不因被宣告主体未死亡而恢复，则应允许被宣告者不经撤销死亡宣告而再婚。然而，我国法律并未采取如此严格的立法。按照我国法律规定，死亡宣告被撤销的，被宣告死亡人的婚姻关系在撤销死亡宣告后自行恢复，但仍以撤销死亡宣告为条件。并且如果被宣告死亡主体的配偶再婚或向婚姻登记机关书面声明不愿意恢复的，婚姻关系不恢复。据此，应当认为死亡宣告具有较为确定的终结婚姻关系的效力。应当允许被宣告主体不经撤销死亡宣告程序而再婚。在我国司法实践中，曾出现被宣告死亡主体的配偶，在被宣告主体再次出现而向法院诉讼离婚的判例，法院以死亡宣告未撤销为由驳回离婚诉讼请求。对此，既然死亡宣告未撤销，婚姻关系即未恢复，相关主体自不必提起诉讼。如果各方均不撤销死亡宣告，则可以各自安排自己的生活。当然，这里可能有这样的疑问，即被宣告主体已被宣告死亡，但既然法律规定，宣告死亡不影响该自然人在被宣告死亡期间实施的民事法律行为的效力。则死亡宣告对于被宣告人继续生活而言，也属于妨碍不大，可以再婚。当然，从情感角度而言，被宣告者及其利害关系人还是撤销死亡宣告为宜。
另外，宣告死亡可能有公法上的效果，如选举权等。是否撤销死亡宣告除由被宣告人及利害关系人主张外，国外也有由公权机构作为申请及撤销死亡宣告的立法例。我国也有观点主张，可由检察院作为死亡宣告的申请和撤销主体。
【适用与比较】
《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第37条规定，被宣告死亡的人与配偶的婚姻关系，自死亡宣告之日起消灭。死亡宣告被人民法院撤销，如果其配偶尚未再婚的，夫妻关系从撤销死亡宣告之日起自行恢复；如果其配偶再婚后又离婚或者再婚后配偶又死亡的，则不得认定夫妻关系自行恢复。《民法总则》部分继受了司法解释的规定，将“如果其配偶再婚后又离婚或者再婚后配偶又死亡的，则不得认定夫妻关系自行恢复”删去，应是该表述过于复杂的缘故。从法律适用的角度而言，不能认为《民法总则》将该句删去，意在否定其继续有效。司法解释的该句继续有效，不受影响。
我国《民法总则》以死亡宣告撤销后婚姻关系自行恢复，并以配偶再婚及不愿恢复为例外，较好地平衡了配偶双方的利益。既然配偶一方不愿恢复的可以不恢复，应不以向婚姻登记机关办理离婚手续或进行离婚诉讼为必要。
第五十二条 被宣告死亡的人在被宣告死亡期间，其子女被他人依法收养的，在死亡宣告被撤销后，不得以未经本人同意为由主张收养关系无效。
【条文释解】
宣告死亡具有终结身份关系的效力，但不意味着终结父母和子女关系。即使失踪人被宣告死亡，也不影响其与父母、子女的血亲身份关系。由于失踪人被宣告死亡，其监护资格消灭，有监护权的父母或其他亲属、朋友在被宣告失踪子女的在世父母无力抚养子女的情况下，可以与有收养能力和资格的主体建立未成年子女的收养关系。基于收养关系和收养协议，被宣告死亡的人的子女与收养人建立拟制血亲关系，被收养人与其原父母的法律上的亲属关系终止。
如被宣告主体并未死亡，则其权利能力自始未消灭，被宣告人视为并未宣告死亡，其权利能力及监护资格自始存在，则即使死亡宣告被撤销，也不得主张收养关系无效，被宣告人无法自行恢复其与子女的法律上的亲属关系。
虽然被宣告人不得仅以未经本人同意为由主张收养无效，但他撤销或主张收养关系无效的其他事由不受影响。如收养行为不符合法定的程序要件、收养人不具备收养资格、未进行收养登记等。如收养存在效力瑕疵，被宣告人作为利害关系人，主张撤销或宣告收养无效，并恢复与子女的法律上的亲属关系。
【适用与比较】
《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第38条规定，被宣告死亡的人在被宣告死亡期间，其子女被他人依法收养，被宣告死亡的人在死亡宣告被撤销后，仅以未经本人同意而主张收养关系无效的，一般不应准许，但收养人和被收养人同意的除外。相对于该规定，《民法总则》未提及“收养人和被收养人同意的除外”，盖因此等情形乃理所当然，不规定也不影响终结收养的效力。
值得探讨的是，按照法律规定，被宣告人主张恢复收养关系，以申请撤销死亡宣告为必要，未首先撤销死亡宣告的，不得主张收养无效或可撤销。然而，可以探讨的是，自然人的民事权利能力不以法律规定为前提，而是因出生之完成而自然具有。如果被宣告死亡人虽然重新出现，但却未撤销死亡宣告，则其权利能力是否自动恢复？对此，还是应该认为其权利能力不以申请撤销死亡宣告为必要，被宣告人与其子女的亲子关系不以撤销死亡宣告为必要，而自动恢复。至于发生收养或其他终结亲子关系的，则另当别论。
第五十三条 被撤销死亡宣告的人有权请求依照继承法取得其财产的民事主体返还财产。无法返还的，应当给予适当补偿。
利害关系人隐瞒真实情况，致使他人被宣告死亡取得其财产的，除应当返还财产外，还应当对由此造成的损失承担赔偿责任。
【条文释解】
被宣告死亡的主体终结其失踪状态的，则死亡宣告为错误。其财产因死亡宣告而发生继承的，应由继承人返还，无法返还的应当给予适当补偿。鉴于民事主体的权利能力的存续不取决于法律的规定以及司法裁判，被宣告人终结失踪状态的，则既往以其权利能力丧失为基础的法律关系是否自动恢复，尚可探讨。但是，自然人权利能力的恢复应不以撤销死亡宣告为前提。故此，不应以撤销死亡宣告作为被宣告人主张返还财产的实体条件。
鉴于被宣告死亡的主体的继承人继承被宣告死者的财产，乃基于死亡宣告申请及法院的裁判，具有法律上的正当理由。故此，继承人返还财产原则上应以现有财产为限，原财产形态既存的应返还原物及孳息；原财产发生转化的，应返还转化物。原财产已经消耗或毁损灭失的，无须返还原物，但应当给予适当补偿。对于何为适当，应以继承发生时被继承遗产的社会功能及财产价值为考量因素。考虑到继承人与被继承人之间的身份关系以及由此发生的抚养及赡养义务，也不宜给继承人施以过重的返还负担。所谓适当，即在原财产功能及价值基础上，考虑到失踪人的需要及继承人的负担能力所酌定的返还价值和形态。
利害关系人恶意申请他人宣告死亡的，除应当按照原物及原财产价值返还外，给被宣告人造成其他财产或精神损失的，应承担赔偿责任。所谓恶意申请他人宣告死亡，包括明知他人并未失踪或死亡而申请，考虑到死亡宣告对被宣告人的利益影响较大，因重大过失而不知者也应包含在恶意申请的范围之内。至于因过失而不知他人下落是否构成恶意，即宣告人是否应首先查找被宣告人的下落，查找无望才能申请宣告，则不无疑问。但是，我国法律只采取较为严格的“利害关系人隐瞒真实情况”，即隐瞒被宣告人并未失踪、并未下落不明、并未杳无音讯等事实，并未规定过失情形，自应承担较为严格的财产返还责任，并赔偿被宣告人的损害赔偿责任。
至于精神损害赔偿的问题，宣告他人死亡本身尚不能构成精神损害，但宣告死亡会对被宣告人的人身关系造成重大影响，恶意宣告导致被宣告人人身关系发生变化而无法恢复，并导致被宣告人遭受精神痛苦的，应支持其精神损害赔偿请求。也就是说，恶意宣告死亡的损害赔偿中，应包含精神损害赔偿在内。
【适用与比较】
《民法通则》第25条规定：“被撤销死亡宣告的人有权请求返还财产。依照继承法取得他的财产的公民或者组织，应当返还原物；原物不存在的，给予适当补偿。”《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第39条规定：“利害关系人隐瞒真实情况使他人被宣告死亡而取得其财产的，除应返还原物及孳息外，还应对造成的损失予以赔偿。”《民法总则》的条文表述与之略有差异，但内容和规范意旨基本相同。
在被宣告死亡期间，围绕被宣告主体仍可能发生权利义务关系，被宣告人在结束失踪状态后原则上应得以主张。被宣告死亡主体终结下落不明状态后，可向因其下落不明期间侵害其财产权益的主体主张损害赔偿，其失踪期间应作为诉讼时效中止期间予以排除。另外，被宣告死亡主体在被宣告死亡期间，因其他主体死亡或被宣告死亡而得以享有的继承权，因其并未死亡，应予以恢复和保护，并发生与其他继承人之间的份额以及顺位权利义务关系。
对于被宣告人与他人合谋将自己陷于宣告死亡，并因此侵害第三人利益的，我国法律并未规定。对此，该等第三人应可以主张撤销死亡宣告，或在有证据证明该人并未失踪或死亡的情况下，径直要求利害关系人返还或赔偿基于死亡宣告支付的死亡赔偿金等财产利益。
第四节 个体工商户和农村承包经营户
第五十四条 自然人从事工商业经营，经依法登记，为个体工商户。个体工商户可以起字号。
【条文释解】
本条为个体工商户与自然人关系规定，即自然人从事工商业经营活动，经依法登记成为个体工商户。从该规定可以看出，自然人从事工商业活动，是否登记为个体工商户不是必然的。自然人选择登记为个体工商户固然没有问题，但选择不登记为个体工商户仍可从事工商业经营活动。当然，这是从民事实体基本法出发而得出的解释，在具体的工商登记实践中，是否会导致相关规定的修改尚不确定。至少目前的工商登记实践中，似乎并没有个人营业执照的类型。鉴于个体工商户已经成为一种颇为成熟的操作模式，单列出个人营业执照似乎也没有必要。至于无照经营的合法性问题，可以继续探讨。
个体工商户从事民事活动涉及名义的问题。按照《个体工商户名称登记管理办法》第2条规定，个体工商户可以不使用名称。个体工商户决定使用名称的，其名称的登记应按照该办法执行。个体工商户没有名称字号的，则以登记的自然人加上个体户字样对外开展活动，个体工商户有字号的则以该字号对外开展民事活动。按照该办法规定，个体工商户的字号可以包含“厂”“店”“馆”“部”“行”“中心”等字样，但不得使用“企业”“公司”“农民专业合作社”字样。个体工商户仍是工商行政管理部门的监管对象，需满足一定的条件和程序方可完成个体工商户的登记注册，并在商业活动中标明个体工商户的身份。
自然人取得个体工商户执照后，自然应以个体工商户名义开展经营活动，可以个体工商户名义签订合同、进行交易自然没有问题。《个体工商户条例》也规定，个体工商户应当依法与招用的从业人员订立劳动合同。个体工商户能否以个体工商户的名义取得不动产登记尚需研讨。按照操作实践中的做法，至少有的地方是可以以个体工商户名义进行不动产登记的。然而，个体工商户取得不动产还涉及住宅与商用的区别，以及个体工商户歇业后的产权变更等问题。鉴于个体工商户可以家庭经营，以住宅登记为经营场所应当允许。当不动产登记在个体工商户名下时，则不动产与经营个体工商户的自然人的关系颇为微妙。应当认为，该不动产仍为该自然人所有的不动产，不存在个体工商户区别于自然人的不动产所有权和使用权等权益。有鉴于此，笔者以为，还是应当限制以个体工商户名义登记不动产权属，而以自然人作为不动产的登记权利人。
【适用与比较】
《民法通则》第26条规定：“公民在法律允许的范围内，依法经核准登记，从事工商业经营的，为个体工商户。个体工商户可以起字号。”《民法总则》相对于《民法通则》的规定略有变化。对于两者的差异，有学者作了总结：其一，自然人的表述较公民科学；其二，删除在法律允许的范围内，体现了私法自治；其三，“依法登记”反映了工商登记制度改革的成果，具有时代气息。[51]固然，法律的用词至关重要，应以“法教义学”的学说理论为支撑，字斟句酌。不过，《民法总则》的修改对于司法裁判而言，也并无实质改变的意义。
《民法总则》明确个体工商户为自然人还是有重要实践意义的。个体工商户没有独立的法律人格，其债权人债务和财产归属均由个体工商户背后的自然人承担，不存在个体工商户的独立财产和独立责任，也不存在自然人与个体工商户的责任分离和补充责任的问题。
第五十五条 农村集体经济组织的成员，依法取得农村土地承包经营权，从事家庭承包经营的，为农村承包经营户。
【条文释解】
农村集体经济组织一般指的是具有土地所有权并与农村集体经济组织成员建立土地承包经营关系的组织，也就是农业生产合作社。[52]但合作社与农民的关系以及合作社的主体性仍存在现实和理论上的问题。《物权法》《村民委员会组织法》等法律均对集体经济组织有所涉及，但并未明确规定集体经济组织的形态和主体地位。《民法总则》虽然明确了集体经济组织可依法取得法人资格，但是并未明确集体经济组织的范围和具体形态。且所谓的依法取得法人资格所依者为何种法律，能否溯及以及溯及到何时并不明确。从实际情况来看，当前可作为土地所有权归属主体的农村集体经济组织有村民小组、村集体经济组织、乡镇集体经济组织三级形态。这些集体经济组织虽仍属集体经济组织，但具有历史遗存的感觉，其实体功能和内部组织关系多已不复存在。随着农村集体经济组织所有权的实在化，以及土地资产的价值化、资本化，农村集体经济组织的主体性功能可能将被重新发现，并日益显现其重要性。
农村集体经济组织的成员资格是极为重要的问题，农村集体经济组织存在的意义即在于集体经济组织的成员，没有成员集体经济组织将不复存在。而《民法总则》规定农村集体经济组织成员的也只有本节的几个条文，农村集体经济组织及成员的规则体系尚未完全建立。农村集体经济组织以村民个体还是家庭户为集体经济组织的成员也具有一定的法律意义，至少农村承包经营户与户的成员关系也是个问题。农村集体经济组织的社员身份应定位于个人较为符合实情。但作为农村土地承包经营的主体则是农村承包经营户。也就是说，社员资格是取得土地承包经营权的条件，但应以家庭户的名义从事家庭承包经营，并因此取得农村承包经营户的资格。
鉴于农村土地三权分置改革，农村土地承包经营权取得类所有权的基础权利属性，即使农村承包经营户不直接从事家庭生产经营活动，仍不影响其农村承包经营户的法律地位或法律资格。土地承包经营权不必然包含家庭共同生产经营的内涵，农村承包经营户成为纯粹的物权归属主体，而不以从事直接的生产经营为必要。农村土地承包经营权内涵的这种变化，以社会经济生活本身的变化为依托，是社会经济生活发生转变的产物。
【适用与比较】
《民法通则》第27条规定：“农村集体经济组织的成员，在法律允许的范围内，按照承包合同规定从事商品经营的，为农村承包经营户”。与之相比，《民法总则》删除“按照承包合同”字样，增加“依法取得农村土地承包经营权”，强化承包经营权而淡化承包合同，彰显了农村承包经营户的权利地位，有积极意义。同时，《民法总则》删去“在法律允许的范围内”，意在表达农村土地承包经营权的权利属性和处分自由，即在不违反法律的禁止性规定以及善良风俗的情况下，承包经营权人可以自由经营和处分其土地承包经营权，享有合同自由和物权人的处分自由。这同样具有积极意义。这些修改是根据国家既有的法律和政策变化而作出的，《民法总则》是否会推动相关法律修改则不无疑问。
农村承包经营户固然是相对于土地发包人而言的，但在土地承包经营权多元利用的现实情况下，农村承包经营户也会以户的名义对外发生权利义务关系。从法律适用角度而言，应强调尊重农村承包经营户的土地承包经营权，正确处理农村土地承包经营合同与农村土地承包经营权的关系，区分债权合同与物权归属，依法保护农村土地承包经营权的物权属性。对于土地承包经营权人处分土地承包经营权，包括进行以土地承包经营权出资，经营权转让、出租等，不应以没有法律明文规定为由而否定其效力。
农地三权分置改革的政策，使经营权成为土地承包经营权的派生权利。应该说，所谓的三权分置改革以及从土地承包经营权再派生出经营权的制度安排，固然是有利于丰富农地的利用方式，但从法律角度而言，经营权本就属于农村土地承包经营权所固有的权利内容。《民法总则》删除在法律允许的范围内以及按照承包经营合同的表述，对于明确土地承包经营权人的物权自由有实践意义。
第五十六条 个体工商户的债务，个人经营的，以个人财产承担；家庭经营的，以家庭财产承担；无法区分的，以家庭财产承担。
农村承包经营户的债务，以从事农村土地承包经营的农户财产承担；事实上由农户部分成员经营的，以该部分成员的财产承担。
【条文释解】
个体工商户在经营的过程中发生的债务应如何承担，取决于个体工商户的主体地位及与投资者的关系。对此，有观点认为，个体工商户由家庭成员中特定个人或几个人出资，并由出资人经营，而户的财产也清楚确定的，由户独立承担债务的清偿责任。[53]也有观点认为，个体工商户和农村承包经营户应定位于非法人组织，具有其相对独立的法律人格。[54]对此，笔者并不赞同。个体工商户不具有独立的主体资格，个体工商户背后的自然人即为个体工商户的法律人格，个体工商户的债务也就是该自然人的债务，不存在个体工商户的独立债务。个体工商户的债务取决于个体工商户的自然人本身。
对于个体工商户的债务，个人经营的个体工商户，以个人财产承担责任；家庭经营的个体工商户，以家庭财产承担责任。这里的经营，应包含投资、管理的含义，不宜理解为单纯的经营管理。
需要明确的是，个人经营的个体工商户，以个人财产承担责任，不意味着不成立夫妻共同债务。所谓个人责任并不是单纯绝对的个人责任，不能认为个体工商户由夫或妻一方经营的，只是夫或妻的单方债务而不成立共同债务。将个体工商户的责任限于夫妻一方，与夫妻共同财产制无法协调，是不成立的。所谓的个人经营或家庭经营，更多的是在父与子的经营关系上有意义，即成年子女个人经营的，不得以其父母的家庭财产承担责任；父与子共同经营的，则以家庭财产承担责任。无法区分个人经营还是家庭经营，也更多的是在家庭内部成员关系，而不是在夫妻关系意义上理解。
按照本条第2款的规定，对于农村承包经营户的债务，以从事农村土地承包经营的农户财产承担。这里的农户，实际上指的是承包经营土地的家庭户。户具有户口管理上的意义，户可能由父母子女组成，不等同于夫妻关系意义上的家庭。也就是说，农村土地承包经营权意义上的农村承包经营户可能含有父与子的两个或多个婚姻法意义上的家庭，并在户口管理及土地承包的意义上合并为一户。一般而言，这些家庭成员共同从事农村土地承包经营，内部实行财产的共有制，也即家父或户主主导下的共同财产制，这种财产制以户主支配为主，但不排除民主因素。也存在由部分成员经营农户土地的情况，则不参与经营的成员不承担责任。这里部分家庭成员应作狭义解释，应指的是不参与经营的父母或子女，如为父母实际经营，则由父母承担责任；如为子女实际经营，则由子女共同承担责任。如无法分清部分与全体的关系，则由家庭全部财产承担责任，即以父母、子女的共同财产承担责任。至于夫妻关系，则适用婚姻法的夫妻财产制。
可以说，本条关于两户财产责任的规则安排，还是较为独特的。在我国婚姻家庭法上，并没有家庭财产制而仅有夫妻财产制，而《民法总则》规定两户并创造性地提出两户的财产责任，造成家庭财产责任与夫妻财产制的交叉和不一致。虽然我国婚姻法所规定的家庭结构与社会现实生活中尚存的家长制家庭结构还有差异，而《民法通则》《民法总则》顾及了家长制家庭结构的现实。但《民法总则》《民法通则》两户财产规则的合理性，还是值得进一步探讨和反思的。
在城乡二元结构下，农村人口外出务工较为普遍，人户分离的现象突出，的确存在部分家庭成员独自经营农村土地的情况。对此，能否认为不成立夫妻共同债务，存在疑问。不能以人户分离及部分家庭成员耕种或经营农地，即否定夫妻共同财产制。除非根据事实情况，能够得出夫妻双方实行分别财产制的约定，才可以由一方承担经营责任。但这往往又是困难的，毕竟夫妻分别财产制在中国是例外情况。而对于父母、子女关系，成年子女已在法律上脱离父母的抚养义务，具有独立的法律人格和行为能力，为独立的民事责任主体。但在中国的实际中，未结婚或未分家独立的子女与父母同住，并且财产关系纠缠不清。本条以事实经营确定财产责任，例如，父亲为户主，并以父亲名义签订承包经营合同，但父母年迈，由子女实际耕种土地的，子女在经营土地过程中对外负债，则即使父母名下尚有独立财产，也不以父母财产承担责任。然而，子女作为独立的民事责任承担主体，本就不应以父母的财产承担责任。如果是几个未婚子女共同经营土地，则应由子女共同承担对外债务，也不涉及以父母财产承担责任的问题。
总体而言，《民法总则》关于两户财产责任的规定似乎还不是特别清晰，在法律逻辑上有不通透之感。两户作为没有独立法律主体资格的自然人的表现，还是应以其户的全体成员为财产归属和责任主体，至于是否实际经营不应成为区分责任的标准。至于户的成员确定，原则上应按照户口制度解决，对于未在户籍登记的成员资格的认定，可结合实践中的做法及司法裁判观点，整合出确定的规则。学理在这方面已经有一定的研究。[55]
【适用与比较】
《民法通则》第29条规定：“个体工商户、农村承包经营户的债务，个人经营的，以个人财产承担；家庭经营的，以家庭财产承担。”《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第42条规定：“以公民个人名义申请登记的个体工商户和个人承包的农村承包经营户，用家庭共有财产投资，或者收益的主要部分供家庭成员享用的，其债务应以家庭共有财产清偿。”有学者认为，个体工商户的债务应区分于农村承包经营户，个体工商户的个人色彩更为浓厚。[56]故此，《民法总则》将两者分别规定是合理的。
个体工商户和农村承包经营户为完全不同的主体，两者没有可比性。将两者放在一起规定，可能具有历史合理性，但已不具有现实和逻辑合理性。两者固然可以作为自然人的特殊存在形式，但将两者的债务承担规则放在一起规定没有依据，应将本条关于个体工商户和农村承包经营户的债务承担规则删除，相关内容调整后归入个体工商户和农村承包经营户。
从法律政策而言，个体工商户和农村承包经营户在《民法通则》规定具有历史上的积极意义，但从民事主体角度而言，则应为自然人及个人合伙所取代。个体工商户可作为自然人的特殊形态规定，农村承包经营户则或者为个人或者为个人合伙。个体工商户和农村承包经营户并没有值得在《民法总则》单独规定的法律必要和意义。