1.3.2 国内观点回顾

对于商业秘密与雇员知识技能的边界划分问题，国内学术界主要形成以下4种观点。

1.3.2.1 根据签订合同或者协议来确定权利边界

黄武双（2008）认为，雇佣双方可以通过许可合同的方式来限制或者扩张雇员剩留知识（the residual knowledge）的使用。他指出，雇员和雇主之间约定剩留知识的范围宽窄，在雇员离职前对其具有约束力；在其离职后对其剩留知识的限制失去效力。同时，许可合同扩张雇员离职后剩留知识的范围的条款，赋予离职雇员获得更大的择业空间，也与公共利益和政策不悖，当然是有效的。

王骏（2013）认为，在商业秘密与雇员知识技能的合理边界划分问题上，企业应当与雇员签署智力成果归属合同，将商业秘密与雇员知识技能的范围加以明确规定，尤其在难以划清确定边界的情况下，签订此合同就显得更加重要。

郭德忠、冯勇（2016）认为，软件开发人员参与软件的开发、测试和维护，其必然掌握一定的秘密信息，约束软件开发人员出于自身创业的目的或者就职于竞争性企业，雇主通常与其签订保密协议和竞业协议（条款），约定哪些是商业秘密，哪些可以属于个人知识技能。

1.3.2.2 根据雇员知识能力水平来确定权利边界

刘新权（2007）认为，雇主所拥有的信息是否构成商业秘密，可以根据雇员知识、经验和技能等方面来加以判断，雇员是否具有足够知识技能开发出该信息，如果雇员可以利用自己的知识储备独立开发出该信息，那么该信息就属于雇员知识技能，否则构成雇主的商业秘密。

孔祥俊（2013）在分析马某某案中指出，将被告人马某某的个人能力完全限于其进入山东公司之前的个人和业务水平，而将马某某在原告公司工作期间积累的知识、经验和技能等个人能力均视为原告公司所有，这种认定方法显然是错误的。

1.3.2.3 根据雇佣的时间段来确定权利边界

张玉瑞（2005）认为，雇员在职期间和离职后，商业秘密和雇员知识技能划分标准是不同的。他指出，雇员在原单位工作期间负有保守他知悉的企业所有商业秘密，包括重要的商业秘密和一般的商业秘密；只有那些处于或者基本处于公知领域的普通知识、技能才属于雇员知识技能；雇员离职后商业秘密的范围有所缩小，即在没有明示合同的情况下，对原单位一般性保密信息不负任何义务，他只对原单位重要的商业秘密有默示的保护义务。

张玉瑞（2005）还认为，在雇员离职后的“知识技能”包括了相当部分的保密信息，如果商业秘密与雇员知识技能关系太紧密，导致保护商业秘密将剥夺雇员得到与其具备知识技能相称的工作，该信息一般不作为雇主商业秘密保护。

1.3.2.4 根据利益平衡理论来确定权利边界

黄洵（2005）认为，商业秘密与雇员知识技能的边界划分，要在综合考虑商业秘密的性质、雇员与商业秘密的接触程度、劳动合同的约定等因素的基础上进行利益平衡，确定该信息构成商业秘密还是雇员知识技能。

李嬛（2011）认为，商业秘密认定应当具备三个标准：一是不超过保护雇主合法利益所需；二是未给雇员的生活造成不合理的困难；三是未对公共利益造成损害。对于给雇员的生活造成不合理的困难，导致其就业能力下降，影响到雇员的生计的信息，将其界定为商业秘密显失公平，在这种情况下该信息应当将其归为雇员知识技能的范畴，实现双方利益的平衡。

胡良荣、易小辉（2013）认为，商业秘密保护过程应当兼顾公共利益和雇员利益，商业秘密保护和限制应当依据利益平衡理论作出。

孔祥俊（2013）指出，利益平衡所针对的是不同利益之间的冲突和取舍，所涉及的是利益衡量和价值取向。知识产权案件审理过程中就需要按照价值位阶解决价值冲突，在相互冲突的利益之中选择更为重要的利益取向。

冯晓青（2006）在《知识产权法利益平衡理论》一书中也主张运用利益平衡理论来处理商业秘密与雇员知识技能的冲突。