1.3.3 现有观点评析

要彻底地解决商业秘密和雇员知识技能的冲突问题，我们必须厘清商业秘密与雇员知识技能之间的边界划分。即需要明确以下三个问题：它们之间是否存在合理的边界；它们之间是否有因交叉融合而发生冲突的可能；如果存在交叉融合而引起冲突，该如何处理这一冲突。综合上述国内外观点来看：

第一，商业秘密与雇员知识技能之间存在边界。众所周知，一项权利如果想得到切实保护，必须明确权利的内容和边界。也只有权利存在边界，大多数情况下权利才会“相安无事”。商业秘密权也是如此。然而，有学者认为，商业秘密权与著作权、商标权和专利权等虽同属知识产权的范畴，但是商业秘密权不同于著作权、商标权和专利权，其边界具有不确定性。笔者认为此种观点值得商榷，尽管商业秘密权与著作权、商标权、专利权等知识产权确实存在某些差别，例如，商业秘密的内容是以秘密性存在为其价值依据的特殊信息，他人可以通过研发和反向工程等正当手段获得并使用商业秘密；其他知识产权大多以公示的方式确权，有对抗第三人的效力，它具有排他性、独占性、专有性。但是，这些差别并不能否认商业秘密与雇员知识技能之间边界的存在，也不影响从立法和司法上对它们进行边界划分。

第二，商业秘密与雇员知识技能之间存在交叉融合。权利冲突是一个同权利相伴随的现象。在某种意义上说，只要有权利存在，就会有权利冲突的存在。商业秘密与雇员知识技能之间的冲突，从本质上来说是商业秘密权与雇员劳动权之间的冲突，之所以会发生冲突，是因为商业秘密与雇员知识技能之间在特定的情况下存在交叉融合，难以分清彼此。试想一下，如果各项权利没有出现交叉融合，权利边界一清二楚，那么将无法产生权利冲突。例如，雇员工作期间通过记忆掌握或者知晓雇主的秘密信息与雇员知识技能、雇佣关系存续期间雇员所掌握或知晓的消极信息（negative information）与雇员知识技能等，它们之间都可能出现交叉融合的情况。

第三，商业秘密与雇员知识技能边界划分方式多样化。学者们对商业秘密与雇员知识技能出现交叉融合情况下，如何划分它们的边界，提出诸多不同的观点。笔者认为，商业秘密与雇员知识技能的边界划分可以遵循以下规则。首先，从概念、构成要件和表现形式等方面进行界定和区分。对于不符合商业秘密的概念、构成要件和表现形式的信息，不构成商业秘密。此类信息不可能会引起商业秘密与雇员知识技能的冲突。其次，对于符合商业秘密的概念、构成要件和表现形式的信息，我们应当根据以下因素综合考虑，确定商业秘密与雇员知识技能的边界。这些因素分别是：信息的性质（一般性信息和特殊性信息）、雇佣关系存续期间是否禁止雇员使用、雇员个人的技术水平和研发能力、商业秘密保护对雇员和公共利益是否造成重大损失、获知信息的途径和手段等。再次，对于商业秘密与雇员知识技能边界划分过程中通常会出现一些特殊情形，我们应当对这些特殊情形分别作出认定。例如，雇员记忆中的秘密信息、消极信息、雇员离职后的研发成果等，这些信息是商业秘密还是雇员知识技能，我们根据实际情况分别作出认定。最后，划分商业秘密与雇员知识技能界限的过程中，立法机关和司法机关应当运用利益平衡理论对各方利益进行权衡，进而对所争议信息的具体性质作出合理的判定。