第一节 权利人产品销售量减少总数的确定

实践中，权利人为证明产品销售量减少的总数，往往会提交其财务资料和相关审计报告。但需要指出的是，由于相关证据系由权利人单方提供，侵权人往往会据此否认证据的真实性。而且，权利人的产量降低数额并不一定完全由侵权行为所致，也可能是因为市场需求变化、产品更新换代或权利人自身经营状况不佳所致。法院在确定减少数额时，要根据权利人提交的证据材料综合判断产品销售量减少与侵权行为之间的因果关系。

在浙江小家伙食品有限公司（以下简称“小家伙公司”）、潘某某诉浙江金义集团有限公司（以下简称“金义公司”）、杭州三利食品工贸有限公司（以下简称“三利公司”）、江西省南昌市宏泰副食品批发部专利侵权案中，一审法院认为，根据乐清永安会计师事务所的审计报告，“小家伙”牌旋转式吸管的果奶销量从1999年5月开始，以1999年4月的基数为准，截至2001年5月，共下降41266.876万瓶，损失金额达31844822元。即使2000年3月（金义公司、三利公司辩称原告曾发生中毒事件的时间）以后的销售数额均按2000年3月的数额计算，下降的幅度亦达到36402.003万瓶，损失金额有28090697元，故原告请求金义公司、三利公司赔偿损失1300万元的理由充分，予以准许。原告发明的旋转式吸管瓶盖系与饮料瓶紧密相连的，目的是能卫生方便地吸饮瓶中的饮料，这是其他的饮料包装物所不具备的，由于金义公司、三利公司侵犯了原告的专利权，致使原告生产的饮料产品丧失了独特性，势必造成原告生产的饮料销量下降，金义公司、三利公司应对其侵权行为给原告造成的损失全额赔偿，故该二公司认为在计算损失时，不应将饮料本身的利润计算进去的理由不充分，不予支持。据此，一审法院判决金义公司、三利公司在本判决生效后十日内赔偿原告经济损失1300万元。

金义公司、三利公司不服，上诉至江西省高级人民法院。江西省高级人民法院认为，关于侵权赔偿问题，根据我国法律的规定，侵犯专利权的赔偿数额，应按照权利人因被侵权所受到的损失或者侵权人因侵权所获得的利益确定，这即是赋予权利人以选择权，其既可以选择按自己的损失计算，也可以选择按侵权人的获利计算。该案一审中因上诉人拒绝提供其获利情况，原审法院依据乐清市永安会计师事务所对小家伙公司销售状况的审计，支持了被上诉人的诉讼请求。上诉人提出被上诉人产品销量的减少存在多种因素影响，且还有其他厂家生产同种产品，不应由上诉人一家承担，法院认为，上诉人的这一主张虽有一定的道理，但在判断被上诉人销量减少因素时，还有一个重要的参照系，即侵权人的获利。如果上诉人的获利明显小于被上诉人利润的减少，那么应当考虑被上诉人销量的减少还受其他因素的影响，但如上诉人的获利大于被上诉人利润的减少，则不必考虑。该案中由于上诉人拒绝提供其获利情况，且从被上诉人提供的二张发票所反映的果奶瓶盖的增值利润，可以推断出上诉人的获利是大于被上诉人因销量的减少而造成的损失的。况且永安会计师事务所审计报告反映小家伙公司因销量减少的损失达31844822元，被上诉人主张的1300万元赔偿额并未超出审计的数字。因此，原审法院判决上诉人赔偿被上诉人1300万元并无不当。鉴于原审被告宏泰批发部未提出上诉，而审中无正当理由不到庭参加诉讼，也未提出书面主张，法院对其责任问题不予审理。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决得当，应予维持。

由于当前我国对民事赔偿推行的是填平原则，其相对于惩罚性赔偿而言属于较低的赔偿标准，适用这一标准应保证赔偿额的及时、充分和有效。因此，在计算权利人的损失时应采用就高不就低的原则，选择最合理和最有利于赔偿损失的（即高标准的）计算方法，以保障权利人的全部损失尽可能地得到弥补。这样也有利于抑制同类侵权行为的再度发生，实现诉讼应有的警戒目的。实践中，对于某些难以准确计算或现有证据无法直接证明的损失，可参照一定的标准进行推算；对涉及赔偿数额的证据采信不宜过分严格，尤其是权利人经济损失的确认，许多时候权利人很难举证证实其销售量因侵权行为而减少的准确数据，但只要权利人尽了善意举证义务，且根据其提供的证据能够对权利人销售情况的变化做出大致相当的推断，并足以让一个独立而公正的裁判者产生内心确信，就应当对相关证据以及权利人据此提出的请求予以采纳，而不宜简单地适用50万元以下的酌定赔偿，否定权利人提出的以其损失作为赔偿依据的主张。

在广州市好又多百货商业广场有限公司诉广州正大万客隆（佳景）有限公司侵犯商业秘密纠纷案中，一审法院认为，被告以不正当手段获取和使用原告的商业秘密，其行为违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》第10条第1款第（一）、（二）项的规定，侵犯了原告的商业秘密，构成不正当竞争。被告对其侵犯原告商业秘密的不正当竞争行为，应承担赔偿损失等民事责任。关于赔偿损失的数额，原告所提请求理由不充分，不能全额支持。因为上列评估报告是受广州市好又多百货商业广场有限公司委托做出的，有关评估资料也没有经过该案双方当事人质证、认证，不符合民事诉讼中关于评估的程序要求；且上列发生法律效力的刑事判决也没有对该评估报告中认定的造成原告的直接损失和间接损失的数额予以确认。故该评估报告中认定的原告因李建新犯罪造成的经济损失数额，不能作为该案认定被告侵权给原告造成经济损失的依据。上列刑事判决中认定原告的销售收入下跌的比例和数额与原告在该案中提交的三份利润表中反映的销售收入减少的数额，在一定程度上反映了其损失情况。由于原告自1997年9月初开始月销售收入下跌669万元的数额是已经发生法律效力的刑事判决所确认的事实，法院予以确认。原告开业不久即发生侵权事实，原告提交的三份利润表中反映其利润均为负数，无法反映其获利情况，无法参照；而毛利和毛利率又未扣除其有关销售成本等费用，故均不能作为计算其损失的直接依据。另外，原告一直也未提交其可供评估的有关财务报表，故法院参照广州市统计局统计的与该案发生侵权相同时期的1997年广州市市区大中型批发零售贸易业财务状况资料中与原告所属行业相近似的日用百货零售业的平均利润率作为原告当时的利润率，并结合被告购买和使用原告的商业秘密至公安机关查获的时间等实际情况，确定原告因被侵权之后所受损失时间为2个月，且每月销售收入下跌669万元，则被告应赔偿的经济损失数额为以此利润率乘以原告共2个月销售收入下跌669万元的数额，即1195693.66元。至于原、被告提出的上述统计年鉴中反映的数据不能作为该案认定原告所处行业的平均利润等意见，广州市中级人民法院认为，由于该案中存在着原、被告在举证方面的上述原因，该院没有对原告在发生侵权当时的实际利润率进行审计，故不可能完全准确无误地计算原告的损失。但参照统计局统计的公开数据中与该案原告情况较接近的行业的平均利润率作为原告的利润率是公平合理的。由于被告购买、使用原告的商业秘密并未给原告造成名誉损失，故原告请求判令被告登报赔礼道歉等请求缺乏依据，法院不予采纳。一审判决后，原告提出上诉。二审法院认可了一审的意见，做出了维持原判的处理。