一、放火罪中的“公共安全”之意义

（一）“公共安全”之含义

危害公共安全罪，顾名思义，是指危害公共安全的犯罪，或者说是制造了公共危险的犯罪。因此，这一类犯罪在大陆法系部分国家的刑法理论中被称为公共危险罪。（注：参见〔韩〕金日秀、徐辅鹤：《刑法各论》，6版，博英社，2004，第567页；〔日〕山口厚：《问题探究刑法各论》，有斐阁，2005，第226页。）但是，有关“公共安全”或“公共危险”的界定，在中外刑法理论中，有不同观点的对立：

第一种观点认为，所谓公共安全，是指不特定多数人的生命、健康或者重大公私财产的安全。（注：参见王作富主编：《刑法分则实务研究》（上），北京，中国方正出版社，2009，第54页。）这是我国的通说。第二种观点认为，公共安全是指多数人的生命、健康和财产安全，包括不特定多数人和特定多数人，或者说不区分特定还是不特定。（注：参见〔日〕立石二六主编：《刑法各论30讲》，成文堂，2006，第248页；赵秉志主编：《刑法相邻相近罪名界定》（上册），长春，吉林人民出版社，2000，第93页等。）第三种观点认为，公共安全是指不特定人的生命、健康或者财产安全。（注：参见张小虎：《放火罪之理论探究》，载《河南省政法管理干部学院学报》，2002（4），第79页。）第四种观点认为，公共安全是指不特定或者多数人的生命、身体或者财产安全。（注：参见张明楷：《刑法学》，北京，法律出版社，2003，第537页。）这是我国的有力说，是日本和韩国的通说。

法益具有作为犯罪构成要件解释之目标的机能，由于“一切犯罪之构成要件系针对一个或数个法益构架而成。因此，在所有之构成要件中，总可以找出其与某种法益的关系。换言之，即刑法分则所规定之条款，均有特定法益为其保护客体。因之，法益可谓所有客观之构成要件要素与主观之构成要件要素所描述之中心概念。准此，法益也就成为刑法解释之重要工具”（注：林山田：《刑法特论》（上册），台北，三民书局，1978，第6页。）。可见，针对刑法意义上的“公共安全”或“公共危险”理解的不同，将会影响对危害公共安全罪的认定范围。

在上述之有关“公共安全”界定的四种观点中，笔者倾向于第四种观点，即公共安全是指不特定或多数人的生命、健康或财产的安全。理由是：

第一，“公共”是相对于“个人”而言的，那么，“公共安全”理应成为与“个人安全”相对应的概念，因此，公共安全应当是指多数人的安全。（注：参见胡东飞：《论刑法意义上的“公共安全”》，载《中国刑事法杂志》，2007（2），第53页。）另外，危害公共安全罪是以公众利益为侵犯内容的犯罪，故应注重行为对“公众”利益的侵犯。刑法规定危害公共安全罪的目的，实际上是将个人法益抽象为社会法益作为保护对象，因此，应当重视其“社会性”。“公众”与“社会性”要求重视量的“多数”，换言之，“多数”是公共安全这一概念的核心，“少数”的场合应当排除在外。（注：参见张明楷：《刑法学》，北京，法律出版社，2003，第538页。）由此可见，如果取公共安全是“不特定多数人的生命、健康或者重大公私财产的安全”这一我国的通说，将会不当地缩小危害公共安全罪的成立范围。由于“不特定多数”意味着危害公共安全罪的犯罪对象受到双重限制，不仅是“不特定”，而且必须是“多数”，因而特定的多数人的生命、健康或财产的安全以及不特定少数人的生命、健康或财产的安全，都不属于“公共安全”。这不仅缩小了危害公共安全罪的成立范围，也和我国的司法实践不符。（注：参见黎宏：《论放火罪的若干问题》，载《法商研究》，2005（3），第118页。）比如，按照我国刑法第133条的规定，交通肇事罪是危害公共安全罪的一种，但是，根据相关司法解释，行为人只要违反交通规则造成事故，导致一人死亡并且是造成事故的主要责任人的，就可以构成该罪，而没有要求一定要造成多数人的死伤才能构成。（注：具体可参见最高人民法院《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第2条。）由此可见，上述第一种观点并不可取。

第二，主张公共安全是指多数人的生命、健康和财产安全，包括不特定多数人和特定多数人的观点，同样存在不当缩小危害公共安全罪成立范围的缺陷。因为，即便放火罪的犯罪对象是不特定的少数人，由于存在向多数人扩展的盖然性，因而这种观点同样会不当地缩小危害公共安全罪的成立范围。

第三，仅仅将“不特定人”的生命、财产安全作为公共安全的上述之第三种观点同样存在缺陷，因为这种观点会将“特定多数人”的生命、财产排除在危害公共安全罪的保护范围之外。“多数人”，即便是特定多数人的生命、健康或者财产安全，理应包括在公共安全之中。其实，我国刑法的相关规定已经体现了这一种宗旨。比如，刑法对人的生命、财产的保护，不仅规定有危害公共安全罪，而且规定有故意杀人罪、故意伤害罪、故意毁坏财物罪等。显然，立法者将保护特定的或少数人的生命、财产安全的犯罪与保护多数人或者不特定人的利益的犯罪，通过立法进行了明确的区分。

有关“公共安全”或“公共危险”的判断基准，根据取违法性的本质是结果无价值一元论还是行为无价值、结果无价值二元论，存在应以“针对法益的物理意义上的客观危险”和应以“一般人的危险感”为基准的观点的对立。前者是基于结果无价值一元论的主张，后者则是基于行为无价值、结果无价值二元论的主张。立论于结果无价值一元论的观点认为，放火罪的保护目的并不限于确保社会一般成员的安全感和平稳感，由于放火罪的保护目的在于保障不特定或多数人的生命、身体以及财产的安全，因而危险判断的基准应当是现实存在的客观事项。也就是说，判断基准应当是事后得到判明的事项，即便是行为当时附近居民不可能认识或预见的事项，如果属于行为时存在的事项，那么，理应将其包括在判断基准之中。（注：参见〔日〕曾根威彦：《刑法的重要问题》（各论），成文堂，1997，第283页。）有关违法性的本质，笔者倾向于行为无价值、结果无价值二元论，因此，有关“公共安全”或“公共危险”的判断基准，倾向于以“一般人的危险感”为基准的主张。理由是：放火罪的保护目的在于确保社会一般成员的安全感和平稳感，因此，“公共安全”的判断应当以一般人能够感到存在威胁为基准。即便并不存在物理意义上的燃烧的可能性，如果处于放火现场的一般人感到有必要躲避或采取灭火措施，那么，由于存在伴随躲避或灭火而发生的针对生命和身体的现实危险，因而有必要处罚放火罪。由此可见，“放火罪中的具体的公共安全或危险，虽然是以现实存在为基础的具体的盖然性判断，但是，由于是一种已经排除附近居民无法预见或认识事项的事前判断，因此，危险的判断应当以行为状况下的一般人的感受为基准进行”（注：〔日〕井田良：《有关放火罪之最近的论点》，载〔日〕阿部纯二等编：《刑法基本讲座》，第6卷，法学书院，1993，第185页。）。

（二）放火罪是抽象危险犯还是具体危险犯

刑法中的犯罪，一般分为危险犯和实害犯，危险犯又可以分为抽象危险犯和具体危险犯。由于各国刑法对放火罪的规定有所不同，因而放火罪究竟是抽象危险犯还是具体危险犯，在中外刑法理论界，有不同程度的争议。比如，日本刑法第108条规定，“放火烧毁现供人居住或者现有人在内的建筑物、火车、电车、船舰或者矿井的，处死刑、无期或者5年以上有期徒刑”。第109条规定，“放火烧毁现非供人居住而且现无人在内的建筑物、船舰或者矿井的，处2年以上有期徒刑。前项所列之物属于自己所有的，处6个月以上7年以下徒刑，但未发生公共危险的，不处罚”。第110条规定，“放火烧毁前两条规定以外之物，因而发生公共危险的，处1年以上10年以下徒刑。前项之物属于自己所有的，处1年以下徒刑或者10万日元以下罚金”。在日本刑法理论界，主流观点认为，放火罪，是将公共安全作为其保护法益的典型的公共危险罪。危险犯又可以分为抽象危险犯和具体危险犯。抽象危险犯是并不将发生公共危险特别作为构成要件要素的危险类型，具体危险犯则是将发生公共危险作为构成要件要素的危险类型。因此，日本刑法第108条、第109条第1款属于抽象危险犯，第109条第2款和第110条则属于具体危险犯。（注：（注：参见〔日〕立石二六主编：《刑法各论30讲》，成文堂，2006，第248页。）韩国刑法中的放火罪的规定也与此相似，可以分为抽象危险犯和具体危险犯。（注：详细可参见〔韩〕金日秀、徐辅鹤：《刑法各论》，6版，博英社，2004，第566页以下。）

有关具体危险犯与抽象危险犯问题，在我国的刑法理论界，主要有两种观点的对立：第一种观点认为，所谓具体危险是指作为某种犯罪的构成要件而被明确规定出来的危险；抽象危险则是没有被作为构成要件明确加以规定，而是行为本身所具有的侵害合法利益的危险。由于刑法明文规定，成立放火罪，必须达到危害公共安全的程度，因而放火罪是具体危险犯。（注：参见史卫忠、马松建主编：《刑法理论与司法认定研究》，北京，中国检察出版社，2001，第225页。）第二种观点认为，首先将危险限定在法律明文规定的范围之内，认为符合构成要件的行为一经在特定地点或针对特定对象实施，就认为具有一般危险，比如，行为人只要在工厂、矿山、住宅等特定地点实施放火、爆炸等行为，就具有危害公共安全的危险，这就是抽象危险犯；而具体危险犯是指危险内容已由法律具体加以规定，需要依法认定，比如，破坏交通工具罪、破坏交通设施罪中的“足以使火车、汽车、电车、船只、航空器发生颠覆、毁坏”的危险，便是具体危险犯。（注：参见黎宏：《论放火罪的若干问题》，载《法商研究》，2005（3），第119页。）按照这种观点，放火罪应当是抽象危险犯。（注：针对这种主张，在我国刑法理论界，有观点认为，放火罪是具体危险犯。理由是：第一，不是任何放火行为都会造成公共危险。第二，刑法规定成立放火罪必须达到危害公共安全的程度。第三，在刑法理论上，并不存在“符合构成要件的行为一经在特定地点或针对特定对象实施，就认为具有一般危险”的危险犯。无论是具体危险犯还是抽象危险犯，实质上都是以发生一定危险作为其成立要件的犯罪，至于手段有无危险，必须根据行为时存在的所有事实，从科学的一般人的立场出发加以判断；否则，就会违背我国刑法学所坚持的犯罪是危害行为即客观上具有社会危害性的行为的原理。放火罪既然被视为“危害公共安全罪”的典型，那么，其成立必然要从放火行为是否会引起危害公共安全的结果的立场加以认定。（参见黎宏：《论放火罪中的危险概念》，载何鹏、李洁主编：《危险犯与危险概念》，长春，吉林大学出版社，2006，第134页。））笔者认为，抽象危险是一种拟制的危险，一般不需要进行具体的危险判断。也就是说，所谓抽象危险犯，是指免除法官审查有无危险发生之义务的符合构成要件的一种类型性事实，即如果发生了这种事实就可以断定存在法益侵害而并不要求具体危险的发生。换言之，只要实施了符合构成要件的行为，就可以认为存在危险——抽象危险犯是将危险视为单纯的立法理由的一种犯罪类型。（注：有关抽象危险犯的概念以及处罚根据，可参见郑泽善：《刑法争议问题探索》，北京，人民出版社，2009，第35页以下。）由于我国刑法第114条以及第115条明文规定“危害公共安全”，因而放火罪理应属于具体危险犯。

（三）“公共安全”之认识

作为放火罪的成立要件，针对发生公共危险，行为人是否有必要认识到这一点，在大陆法系的刑法理论界，有必要说和不要说的争论。有关这一问题，在我国的刑法理论界，很少有系统的研究。不过，也有观点认为，放火罪在主观方面是故意，即行为人明知放火行为会危害公共安全，而追求或者放任这种结果的发生，放火的动机只影响量刑。“对于放火罪的具体危险犯，要求行为人对具体公共危险的发生有认识，即不仅认识到放火行为是违法行为，而且要认识到一旦实施放火行为就具有公共危险性。这也是在放火毁坏财物的情况下，应当以放火罪而不以轻罪之故意毁坏财物罪处罚的原因。”（注：周光权：《刑法各论》，北京，中国人民大学出版社，2008，第168页。）

有关这一问题，日本的判例认为，无论是抽象危险犯还是具体危险犯，均不需要针对发生公共危险的认识，即主张认识不要说。比如，最高裁判所认为，“刑法第110条第1款规定的放火罪的成立，虽然有必要认识到实施放火行为烧毁该条所规定的财物，但没有必要认识到烧毁引发公共危险的结果”（注：《刑集》第39卷第2号，第75页。）。针对判例的上述立场，在日本的刑法理论界，虽然有少数观点支持判例的立场，主张可以将发生公共危险理解为结果加重犯或客观处罚条件，但是，绝大多数的观点否定判例的立场而主张认识必要说。

日本学者中主张公共危险认识不要说的理由是：（1）日本刑法第109条第2款中的“不处罚”是一种处罚条件，而第110条第1款中的“因而”是指结果加重犯。（2）必要说认为，在具体危险犯的情况下，即便有通过放火烧毁犯罪客体（对象）的认识，如果没有针对公共危险的认识，只能成立失火罪；而在抽象危险犯的情况下，如果有通过放火烧毁犯罪客体的认识，就应认定具有放火罪的故意。然而，即便有通过放火烧毁犯罪客体的认识，如果没有针对公共危险的认识则主张成立失火罪，理由不充分。（3）如果将公共危险理解为针对第108条、第109条第1款中的物件的一种延烧的可能性，所谓针对公共危险的认识，应当是第108条、第109条第1款中的故意。可见，基于必要说的主张，如果不存在针对公共危险的认识，就不能成立第109条第2款和第110条所规定的犯罪；如果有针对公共危险的认识，就应成立第108条和第109条第2款规定的犯罪，那么，就不存在第109条第2款和第110条规定的犯罪成立的余地，这显然不尽合理。（注：参见〔日〕西田典之：《放火罪》，载〔日〕芝原邦尔等编：《刑法理论的现代展开》（各论），日本评论社，1996，第293页等。）

针对不要说的上述主张，日本学者中必要说的批判是：（1）从责任主义原则出发，在没有特别理由的情况下，不应肯定结果责任。由于烧毁自己的财物本身并不违法，因而如果像不要说所主张的那样，将发生公共危险解释为一种客观处罚条件，那么，第109条第2款和第110条第2款的处罚，并不是基于违法而是基于处罚条件，显然不尽合理。因此，公共危险的发生是一种构成要件要素而有必要认识这一要素。另外，不要说将第110条第1款视为一种结果加重犯，但是，在这种情况下，重结果属于侵犯社会法益的公共危险罪，基本犯是基于放火行为的烧毁罪而应属于侵犯个人法益的犯罪。由此可见，一方面将基本犯和重结果这一并不属于相同犯罪性质的问题，解释为结果加重犯本身不妥当，另一方面也可以将“因而”这一表述解释为“基于该原因”，因此，将第110条第1款理解成结果加重犯并不妥当。（2）就第109条第2款和第110条第2款而言，由于烧毁的是自己的财物，因而该行为本身并不违法，作为其结果，即便发生公共危险，充其量是一种过失；进而即便烧毁自己财物的行为发展成燃烧第108条和第109条第1款所规定的事项，仍然属于过失犯而不应构成结果加重犯。因此，成立第109条第2款和第110条第2款规定的犯罪，除了有烧毁自己财物的认识之外，还需要有针对发生公共危险的认识。（3）即便认识或容认发生延烧的危险，在某种情况下，也有可能存在并没有容认延烧本身的心理状态。另外，发生公共危险与发生延烧的危险并不一定等同。在和延烧的危险没有关联的情况下，也有可能发生公共危险。即便不存在延烧的认识或容认，在某种情况下，也有可能认识或容认附近居民会躲避或开始灭火而实施的情形。第109条第2款和第110条的规定，可以说正是为了处罚这种情况而规定的条款。（注：参见〔日〕井田良：《有关放火罪之最近的论点》，载〔日〕阿部纯二等编：《刑法基本讲座》，第6卷，法学书院，1993，第186页等。）

如前所述，有关这一问题，在我国的刑法理论界，并没有系统、深入的研究。然而，在放火罪的司法认定中，不得不涉及这一问题。比如，放火烧毁自己的财产，是否可以构成放火罪？有观点认为，我国刑法并没有就焚烧自己的财产作出特别的规定，因此，焚烧自己的财产是否构成犯罪，与一般的放火行为一样，其认定的关键在于是否危害公共安全。如果放火烧毁自己的财产，已经实际危害到公共安全或可能危害公共安全的，应当构成放火罪。比如，被告人吕某，三天两头和她丈夫为鸡毛蒜皮的小事吵架，弄得四邻不安。某日夜晚，吕某又与丈夫争吵打架。吕某为了泄愤，于深夜把一桶柴油浇在自己家的柴垛上点着火。因当天风大，火灾使周围几户邻居的财产都受到不同程度的损失。在本案中，吕某虽然浇柴油放火烧的是自己家的柴垛，属于焚烧自己财产的行为，但由于时值夜深，并且大风，完全可能给邻居的财产造成危害并且可能危及他人的生命、健康安全，而且，事实上这种行为也使邻居的财产受到了不同程度的损失，因而其行为应当构成放火罪。（注：参见王作富主编：《刑法分则实务研究》（上），北京，中国方正出版社，2009，第55页以下。）

笔者认为，行为人烧毁自己的财物本身并不违法，行为人烧毁自己的财物构成放火罪的处罚根据在于，这种行为具有发生危及公共安全的危险。因此，公共安全应当被解释为一种构成要件要素，从责任主义的观点来讲，行为人有必要认识作为放火罪的构成要件要素之危及公共安全。然而，根据认识不要说，作为行为人的认识内容，即便并不符合任何犯罪，但是，如果客观上危及公共安全就应成立故意犯，显然不尽妥当。参见〔日〕立石二六主编：《刑法各论30讲》，成文堂，2006，第254页。另外，即便行为人烧毁他人的财物，在没有危及公共安全的情况下，充其量只能构成故意毁坏财物罪。在这种情况下，之所以成立放火罪，主要理由在于危及公共安全。因此，作为构成要件要素，行为人有必要认识这一点，即危及公共安全。