三、危险驾驶罪的处罚范围——基于抽象危险犯处罚根据之实质说的限制

（一）形式说的不足

抽象危险是一种拟制的危险，一般不需要进行具体的危险判断。抽象危险犯的构成要件设置是一种法益保护的前置措施，在风险社会下，当然具有合理性。（注：参见高巍：《抽象危险犯的概念及正当性基础》，载《法律科学》，2007（1），第70页。）在德、日刑法理论界和司法实践中，有关抽象危险犯的处罚根据，形式说一直处于支配地位。形式说的理论依据是：处罚抽象危险犯限于立法部门防止侵害法益发生的动机，危险的发生并不作为构成要件中的犯罪成立要素而予以明示。因此，对抽象危险犯的处罚，在具体案件中并不要求证明侵害法益的危险能否发生，只要认定符合构成要件的行为犯罪就成立。

形式说在日本的司法实践和刑法理论中一直处于通说的地位。早在大审院时代，大审院就伪证罪的成立认为：“作为形式犯的伪证罪，根据相关法律进行宣誓了的证人，如果对裁判所的讯问故意进行虚伪的陈述，就成立伪证罪，而不管该虚伪陈述是否对裁判结果产生影响。”（注：《刑录》第16辑，第1714页。）可见，判例对伪证罪处罚根据之抽象危险的认定是以“虚伪陈述”的存在与否为基准的，这种认定可以说是典型的形式性判断基准。（注：参见〔日〕山口厚：《危险犯研究》，东京大学出版会，1982，第28页。）就有关放火罪的成立基准，大审院的判旨是：“刑法第108条规定的放火罪，是指对他人作为居所使用或现有人居住的居所等处放火导致建筑物烧毁的行为，与能否引发公共危险与该罪的成立并没有直接的关联性。”（注：《刑录》第16辑，第384页。）判例就放火罪中的“烧毁”的界定基本上采纳了独立燃烧说，判例以达到独立燃烧的程度时就已经发生了“对公共静谧的危险”为由肯定了放火罪的成立。判例界定放火罪中的抽象危险是以是否存在“烧毁”为基准的。（注：在我国的刑法理论界，有关抽象危险的概念及界定方面的研究极少。不过，针对放火罪属于抽象危险还是具体危险近年来却有两种观点的对立。一种观点认为，所谓具体危险是指作为某种犯罪的构成要件而被明确规定了的危险；抽象危险则是没有被作为构成要件明确加以规定，而是行为本身所具有的侵害合法利益的危险。由于刑法明文规定，成立放火罪必须达到危害公共安全的程度，因而放火罪是具体危险犯。另一种观点首先将危险限定在法律明文规定的范围之内，认为符合构成要件的行为一经在特定地点或针对特定对象实施，就认为具有一般危险，如行为人只要在工厂、矿山、住宅等特定地点实施放火、爆炸等行为，就具有危害公共安全的危险，这就是抽象危险；而具体危险是指危险内容已由法律具体加以规定，需要依法认定，如破坏交通工具罪、破坏交通设施罪中的“足以使火车、汽车、电车、船只、航空器发生倾覆、毁坏”的危险，这便是具体危险。按照这种观点，放火罪应当属于抽象危险犯。（参见黎宏：《论放火罪中的危险》，载何鹏、李洁主编：《危险犯与危险概念》，长春，吉林大学出版社，2006，第133页以下。））

针对判例的上述立场，在日本的刑法理论界，支持判例的学说即形式说一直处于通说的地位。例如，所谓抽象危险犯，是指免除裁判官审查有无危险发生之义务的符合构成要件的一种类型性事实，如果发生了这种事实就可以断定存在法益侵害而并不要求是否存在具体危险的发生。换言之，只要实施了符合构成要件的行为，就可以认为存在危险——抽象危险犯是将危险视为单纯的立法理由的一种犯罪类型。（注：参见〔日〕山口厚：《危险犯研究》，东京大学出版会，1982，第36页。）形式说认为，判例对抽象危险犯的解释基本上是正确的，因此，作为解释论，各论中具体犯罪的处罚范围基本上也是妥当的。从形式说的视角解释抽象危险犯中的抽象危险，只能将它解释为一种单纯的“立法理由”，或“可以视为一种经常存在”的极富形式性内容的危险。因此，抽象危险犯的处罚范围，将不得不依据是否存在“法律规定的行为”这样一个形式性基准而确定。即使基于某种具体事项的特殊性，法益侵害根本就没有也不可能发生，由于“可以视为蕴含这种危险”而肯定其可罚性，因而从形式说的视角来看，所谓的抽象危险无非是法律“拟制”的危险之发生。

针对形式说的上述主张，部分观点认为适用这种理论于司法实践将会导致抽象危险犯处罚范围的无限宽泛。例如，有观点认为，在有关妨碍执行公务罪的最高裁判所的判决中，将妨碍执行公务罪解释为抽象危险犯有欠妥当，应当将这种情况解释为具体危险犯。理由是：妨碍执行公务罪中的施暴程度和强度……应当以是否妨碍了公务员正常执行公务为处罚的基准，即应当以是否发生了妨碍执行公务的现实为基准进行判断。因此，妨碍执行公务罪是一种具体危险犯而非抽象危险犯。（注：参见〔日〕熊仓武：《妨碍执行公务罪中暴行之意义》，载《法学志林》，第56卷第4号，第110页。）也有观点认为，针对执行公务不会发生任何危险的“暴行”或“胁迫”，与其否定成立妨碍执行公务罪（由于没有处罚这种罪的未遂犯规定），不如将这种情况解释为并不符合“暴行”或“胁迫”更为妥当。（注：参见〔日〕谷口正孝：《妨碍执行公务罪中暴行之范围》，载《法律时报》，第31卷第8号，第67页。）也就是说，这种观点是在主张通过限定解释来限缩妨碍执行公务罪的成立范围。类似的主张在处罚有关遗弃罪时也曾出现过，成为争议焦点的情形是：如果遗弃于确实能够被人救助的场所时，例如，将身有残疾的亲属遗弃到养老院的门口或者将婴儿丢弃在警察的巡逻车必经的地方，在这种情况下，如果他人不予以救助，实施遗弃的行为者打算予以救助而隐藏在附近的情况下，是否成立遗弃罪？在这种情况下，如果将遗弃罪解释为抽象危险犯，那么，即使在上述并不存在任何危险的情形下也得肯定遗弃罪的成立。由于这种解释明显过于苛刻，因而不少学者主张应当将遗弃罪解释为具体危险犯而非抽象危险犯。（注：参见〔日〕团藤重光：《刑法纲要各论》，增补版，创文社，1972，第361页等。）遗憾的是，在有关遗弃罪的法律条文中并没有体现出置“危险”的发生而不顾，上述主张将具体危险作为不可缺少的成立要件来试图限缩处罚范围，却未能阐明这种解释在解释论上的根据。（注：参见〔日〕山口厚：《危险犯研究》，东京大学出版会，1982，第38页）。

鉴于形式说处罚抽象危险犯的范围过于宽泛这一现实，有观点认为，应当通过考虑个别的、具体的情况而实质性地理解抽象危险犯，也就是说，界定抽象危险犯时应当以实质性抽象危险作为抽象危险犯的成立要件，这便是实质说。主张实质说的观点认为，抽象危险犯的处罚不应以单纯的违反义务为依据，应当从法益侵害以及危殆化的立场出发寻找犯罪的实质，因此，首先应当否定拟制意义上的危险这样一个抽象危险犯概念。（注：参见〔日〕内田文昭：《刑法Ⅰ》（总论），青林书院，1977，第97页以下。）即为了避免在没有发生“危险”的情况下也处罚抽象危险犯的情况发生，应当否定拟制的危险这种概念，从实质性立场出发，将某种具体的危险作为抽象危险犯的成立要件。界定犯罪成立时，将具有实质性内容的“法益侵害或危殆化”作为处罚抽象危险犯的根据，是这种观点的出发点。也有观点认为，满足刑事犯的基本构成要件，首先不可缺少的是针对个别情况下的法益保护的侵害或具体的危殆化，即使在抽象危险犯的情况下，也应具备作为危殆犯的本质及刑事犯的不法这一本质，因此，界定为违法时就需要某种程度的“具体危险”（抽象危险），如果丝毫没有成立危殆犯时不可缺少的“具体危险”的话，那么，就应否定这一行为的违法性。（注：参见〔日〕冈本胜：《抽象危殆犯存在的问题点》，载《法学》，第38卷第2号，第101页。）也就是说，这种观点以作为危殆犯的本质及刑事犯的不法这一本质为根据，认为行为与法益之间就需要有某种实质性关联，因此，肯定抽象危险犯的成立，在违法性阶段就需要有可能导致法益侵害发生的程度较低的具体危险，否则，就应否定抽象危险犯的成立。上述观点是从行为无价值论的视角出发否定形式说的。需要注意的是，也有从结果无价值论的视角出发论证形式说的缺陷而主张实质说的观点。这种观点认为，抽象危险犯与具体危险犯的根本区别在于“危险判断的形式”不同，也就是说，在抽象危险犯的情况下，抽象危险犯是以行为当时所有的一般情况——尤其是以行为客体（指对象）的形态及自然、社会状况为基础进行有无危险的判断，根据行为当时的各种情况，如果能够肯定会发生危险，那么，就可以认为存在抽象危险。然而，如果不能肯定会发生危险，那么，即使存在构成要件性行为，也应否定抽象危险的存在。（注：参见〔日〕山口厚：《危险犯研究》，东京大学出版会，1982，第41页。）

（二）实质说的意义

如前所述，形式说将处罚抽象危险犯的根据求之于作为抽象行为性质的一般危险、拟制或不允许反证（注：在我国的刑法理论界，有观点认为，对于应否允许抽象危险犯以“具体的案件中并未发生相应的危险”为由而出罪，学术界存在分歧，实务部门也未能达成共识。其实，对于包括危险犯在内的所有犯罪都应作实质化的理解。由于抽象危险犯中的危险是推定的危险而非拟制的危险，因而应当允许反证危险不存在而出罪。在我国刑法中，应当允许反证的抽象危险犯除“醉驾”型危险驾驶罪外，还包括伪证罪，帮助毁灭、伪造证据罪，伪造货币罪，私自开拆、隐匿毁弃邮件、电报罪，传播性病罪等犯罪。（参见付立庆：《应否允许抽象危险犯反证问题研究》，载《法商研究》，2013（6），第78页。））这一法律上推定的危险之中。形式说认为，抽象危险犯中对法益的不同行为的危险性不过是立法者的立法动机，在这里，针对法益的危险的发生不仅不是构成要件要素，也不是不同行为的属性，就具体行为而言，即使在现实中并不存在侵害法益的危险，也不影响抽象危险犯的成立。也就是说，形式说主张抽象危险犯中的危险不同于具体危险犯中的危险，由于在法律条文中危险的发生并不是构成要件要素，因而抽象危险犯中的危险判断应当交由立法过程中的立法者来进行。在法律适用过程中，判断是否存在危险系依据立法者所规定的要件，只要行为符合立法的规定，那么，就应肯定抽象危险犯的成立。

一般来说，在结果犯之侵害犯的情形下，由于通过侵害结果，已经规定了应当处罚的行为的类型范围，因而行为本身的特定并不存在多大的意义。在这里，不可缺少的是现实发生的法益侵害的结果与符合构成要件行为之间是否存在因果关系。也就是说，在结果犯的情况下，刑罚法规中作为规范性表述而规定的法律命题在具体适用过程中，以确认与符合构成要件行为的事实性表述是否妥当为依据，即符合构成要件的行为与法益之间的无价值的关联性在实体上得到确认，才能成为处罚该行为的根据。与此相同，在将具体危险犯理解为结果犯的情况下，以确认具体的符合构成要件行为与具体法益的具体危险之间存在因果关系为依据，当符合构成要件行为与法益之间的无价值性关联在实体上得到确认时，作为具体危险犯处罚的根据就已具备。确认规范性表述之法律命题适用于有关具体的符合构成要件行为的事实性表述之中是否妥当，往往作为判断是否存在因果关系的一个依据而进行，这便是结果犯的最大特征。（注：参见〔日〕北野通世：《处罚抽象危险犯之理论依据》，载《大野真义教授古稀祝贺论文集》，世界思想社，2000，第94页。）与此相反，在同样属于侵害犯范畴的单纯行为犯中，由于没有必要确认是否存在因果关系，因而也就没有必要确认与结果犯相同形式的法律适用过程中法律命题的妥当性问题。但是，如果符合构成要件的行为已经发生，即在明示法益侵害结果（状态）发生这样一个行为状况或行为条件的侵害犯的单纯行为犯中，就具体的符合构成要件行为而言，就有必要具体确认构成要件所规定的行为状况已经存在或行为条件是否得以充足。在侵害犯之单纯行为犯中，以确认行为状况已经存在或行为条件是否得以充足为依据，即通过确认刑罚法规中作为规范性表述而明示的法律命题，适用于具体符合构成要件行为的事实性表述中是否妥当，与结果犯一样，符合构成要件行为与法益之间的无价值性关联在实体上得以确认，才能说具备了处罚该行为的根据。（注：参见上书，第98页。）

形式说认为，抽象危险犯中的符合构成要件行为与法益之间的无价值性关联，没有必要在实体上进行确认。不过，也有观点认为抽象危险犯中的危险推定也有可能进行反证，这种观点以被告人可以进行反证为依据，认为确认符合构成要件行为与法益之间的实体性关联并非不可能。（注：参见〔日〕冈本胜：《抽象危殆犯存在的问题点》，载《法学》，第38卷第2号，第109页。）然而，如果将上述主张中的有可能进行反证之事实的推定视为证据规则的话，即使在不能确认有关抽象危险的事实存在与否的情况下，由于具备了可以无视裁判官心证的拘束力，迫使裁判官进行没有确信的事实认定，因而将导致裁判官的心证形成过程中，不得不舍去符合构成要件行为与法益之间无价值性关联的事实性确认这一过程。另外，如果将上述主张中的有可能进行反证的事实性推定视为举证责任规则的话，在危险这一构成违法性的要素中不得不导入不利于被告人的推定，而这是违反“存疑有利于被告”这一刑事诉讼法的根本原则的。（注：参见上书，第102页。）通过舍去在实体法上确认符合构成要件行为与法益之间的无价值性关联，来论证抽象危险犯的处罚根据并作为其前提，是违反刑事诉讼法的核心点的。也就是说，承认推定危险这种观点，即使在允许反证的情况下论证抽象危险犯的处罚根据时，实质上还是在主张没有在实体上确认符合构成要件行为与法益之间无价值性关联的必要。这几种观点认为有关抽象危险犯中的法律适用，和以符合构成要件行为与法益之间无价值性关联为处罚根据的结果犯之侵害犯、具体危险犯以及侵害犯之单纯行为犯中的法律适用不同，因此，有必要构筑新的处罚根据的理论。

形式说所主张的理论根据是这样的：在抽象危险犯的情况下，上述规范性表述之法律命题，在有关具体的符合构成要件行为这一事实性表述中是否妥当，应当成为确认妥当性依据的构成要件要素，并没有在法律条文上予以明示，因此，没有必要在实体上确认符合构成要件行为与法益之间是否存在无价值性关联。然而，有关抽象危险犯的法律命题形式及法律条文，是否与侵害犯及具体危险犯不同，可以舍去符合构成要件行为与法益之间的无价值性这一实体性关联，而赋予了抽象危险犯的处罚根据呢？（注：参见〔日〕冈本胜：《抽象危殆犯存在的问题点》，载《法学》，第38卷第2号，第103页。）法律命题一般作为逻辑性格式予以明示，刑罚法规作为处罚的前提，将犯罪与处罚方法通过逻辑上的必然性或可能性联系起来。而这种逻辑上的必然性或可能性，终究还是停留在作为法律命题内在的正当化根据这一逻辑上的必然性或可能性上。法律并非像利用凶器进行强盗行为或具体命令对方实施某种行为等行为那样，在心理上促使对方形成某种动机的因果性装置，法律是有关指导社会成员应当做什么或不应该做什么之实践性推论，也就是说，法律的立足点在于构筑人们对社会生活中社会成员的行动的正当化或谴责、非难的根据。因此，法律本身对其服从要求的正当性，在逻辑上必然地、不可回避地论及法律本身，法律意义上的命令、指示的本质正在于这种规范性妥当的主张。法律作为这种规范性妥当主张的归属，针对法律是否具有正当性的反问不得不采用开放性体系。这种情形不应仅限于法律命题的正当性，在法律命题的具体适用中的正当性问题上也应相同。（注：参见〔日〕北野通世：《处罚抽象危险犯之理论依据》，载《大野真义教授古稀祝贺论文集》，世界思想社，2000，第99页。有关抽象危险犯处罚根据的详细论证，可参见郑泽善：《刑法争议问题探索》，北京，人民出版社，2009，第35页以下。）形式说虽然论及法律命题的正当性，在具体法律适用过程中的正当化问题上却主张没有必要论及这一点。可见，形式说的有关法律的规范性妥当这一主张过于片面。形式说摈弃了在抽象危险犯中实体上有必要确认行为与法益之间无价值性关联这一要求，而实质说的本质在于在具体法律适用过程中，有必要满足规范性妥当之主张。

（三）危险驾驶罪的处罚范围

笔者认为，界定抽象危险犯时应当以实质性抽象危险作为抽象危险犯的成立要件——作为处罚的根据。具体而言，对抽象危险犯的处罚不应以单纯的违反义务为依据，应当从法益侵害及危殆化的立场出发寻找犯罪的实质，因此，首先应当否定拟制意义上的危险这一抽象危险犯概念。即为了避免在没有发生“危险”的情况下也处罚抽象危险犯的情况发生，应当否定拟制的危险这一概念，从实质性立场出发，将某种“具体危险”作为抽象危险犯的成立要件。在界定犯罪是否成立时，将具有实质性内容的“法益侵害或危殆化”作为处罚抽象危险犯的根据。

根据抽象危险犯处罚根据的实质说，危险驾驶罪原则上应当一律入罪，但是，可以将那些毫无“法益侵害或危殆化”的危险驾驶行为，排除在危险驾驶罪的处罚范围之外。具体而言：

第一，只“醉”不“驾”行为。只“醉”不“驾”行为，可以被排除在“醉驾”型危险驾驶罪的处罚范围之外，因为首先，“醉驾”型危险驾驶罪的实行行为是醉酒后的驾驶行为，而不是醉酒行为。其次，“醉驾”型危险驾驶罪是抽象危险犯，而抽象危险犯的可罚性根据在于某一行为对法益的威胁。如果某一行为无法对法益构成侵害或侵害的威胁，那么，该行为就不可能成立抽象危险犯。

第二，在冷僻公路、荒废公路或已竣工但尚未通车的道路上的醉酒驾驶行为。冷僻公路，一般是指偏远地区或因为夜深人静而车流量极少的公路。荒废的公路，是指以前一直正常使用，因为某种原因现在被闲置或弃用的公路。已竣工但尚未通车的道路，是指筑路工程已经完工但还没有正式交付使用的公路。这些特殊的道路能否属于《道路交通安全法》中“道路”范畴值得探讨。笔者认为，冷僻公路仍然属于“道路”范畴，但荒废公路或已竣工但尚未通车的道路则可以排除在“道路”的范畴之外。因为，虽然冷僻公路上车辆、行人稀少，但是，其毕竟属于公众通行的开放区域。荒废公路由于已经被弃置，因而意味着已经丧失了公路的效用。而已竣工但尚未通车的道路，由于没有正式交付使用而不属于《道路交通安全法》中“道路”范畴。（注：参见谢望原、何龙：《“醉驾型”危险驾驶罪若干问题探究》，载《法商研究》，2013（4），第110页。）由于荒废公路和已竣工但尚未通车的道路，本身不属于《道路交通安全法》中“道路”范畴，因而在这里行驶本身也就不存在“醉驾”型危险驾驶问题。但是，由于冷僻公路仍然属于《道路交通安全法》中“道路”范畴，因而在这里醉酒驾驶理应构成危险驾驶罪。不过，即便在冷僻公路醉酒驾驶，如果不存在“法益侵害或危殆化”的可能性，那么，可以将这种行为排除在“醉驾”型危险驾驶罪的处罚范围之外。

第三，在封闭的社区、校园、企业内的醉酒驾驶行为。有关大学校园内的道路是否属于刑法第133条之1罪状表述中的“道路”范畴问题，学界有争议。刑法第133条之1并没有对“道路”的范畴作出明确的规定。不过，按照通常的理解，作为《道路交通安全法》保障法的刑法中的“道路”的含义，与《道路交通安全法》中“道路”的含义应当相同。《道路交通安全法》第119条规定：“‘道路’，是指公路、城市道路和虽在单位管辖范围但允许社会机动车通行的地方，包括广场、公共停车场等用于公众通行的场所。”那么，校园的道路，是否属于“虽在单位管辖范围但允许社会机动车通行的地方”呢？第一种观点认为，“从状态上看，码头、广场、小区、大学校园、公共停车场等可能是一种客观上开放的场所，能够由不特定车辆或者不特定行人自由通行，因此，在开放性的码头、广场、小区、大学校园、公共停车场驾驶机动车的，也是在道路上驾驶机动车”（注：冯军：《论〈刑法〉第133条之1的规范目的及其适用》，载《中国法学》，2011（5），第143页。）。第二种观点认为，“不能简单地将校园与码头、广场、公众停车场等同视之，我国的校园通常是一个相对封闭的区域，是供学生、教师和其他人员学习、生活和工作的地方，并不属于公共交通管理的范围”（注：谢望原、何龙：《“醉驾型”危险驾驶罪若干问题探究》，载《法商研究》，2013（4），第110页。）。笔者倾向于第一种观点，理由是：我国的大学校园与国外的大学校园不同，国外的大学校园只有教学楼、实验楼、行政楼等，而我国的大学校园除了上述楼群之外，还有教职工住宅楼、医院、市场等生活区，因此，人来人往相对频繁，加上校园并非完全封闭，一般外来人员可以自由进入校园。鉴于这种现状，可以将我国的大学校园视为“小区”。既然校园内的道路可以成为《道路交通安全法》中的“道路”，那么部分封闭的社区、企业内的道路也可以解释为《道路交通安全法》中的“道路”。不过，即便在这些“道路”上醉酒驾车，如果并不存在“法益侵害或危殆化”的可能性，那么，这种“醉驾”型危险驾驶不应成为该罪处罚的对象。

第四，并没有实质性“法益侵害或危殆化”内容的“醉驾”行为，即“情节显著、轻微危害不大”的“醉驾”行为，也应被排除在“醉驾”型危险驾驶罪的处罚范围之外。