二、危险驾驶罪与“但书”的关系

在我国的刑法理论界，针对危险驾驶罪有无适用刑法第13条“但书”的余地，有肯定说和否定说的激烈争论。

肯定说认为，“对法律无特殊情节要求的行为犯、危险犯（比如我国刑法中的非法拘禁罪、非法侵入住宅罪，包括危险驾驶罪）并非一律定罪，而是仍然要考虑总则的规定，对于情节显著轻微危害不大的，不作为犯罪处理”（注：卢建平：《一个刑法学者关于醉驾入刑的理性审视》，载《法制日报》，20110525。）。肯定说的理由，主要有以下两点：首先，刑法总则与分则的关系。刑法第13条“但书”属于总则性规定，而新增设的危险驾驶罪属于分则规定，所有分则罪名的适用都必须受总则的制约。比如，有观点认为，“刑法总则对刑法分则所有罪名都有指导和制约作用，醉酒驾驶机动车的也无例外的理由”（注：王强军：《危险驾驶罪的构成特征及司法适用》，载《学术交流》，2011（11），第48页。）。也有观点认为，在刑法分则中，有些罪名明确规定了犯罪成立所要求的“情节恶劣的”“情节严重的”或者“数额较大的”条件，这样的立法语言只是把刑法总则第13条所说的“情节显著轻微危害不大的”表述得更为具体，仍未突破刑法总则的原则性规定；对于有些没有写明犯罪成立情节要求的罪名，同样要受刑法总则第13条的约束。（注：参见赵秉志、赵远：《危险驾驶罪研析与思考》，载《政治与法律》，2011（8），第67页。）其次，抽象危险犯并不排斥“但书”的适用。根据刑法规定，不可否认醉酒驾驶机动车构成本罪的属于抽象危险犯，但确定抽象危险犯的主要依据是立法者或者说社会公众的生活经验或社会常识，那么，公众的生活经验或社会常识在告诉我们，醉酒之后驾驶机动车具有高度危险的同时，也说明如果醉酒驾驶发生在车辆、人员极其稀疏的道路上，其危险状态肯定和我们立法所设定的危险驾驶罪的“抽象危险”有一定的距离，从而可以将这种情形下的醉酒驾驶行为视为情节显著轻微，达不到入罪所需的抽象危险的程度，进而不构成犯罪。（注：参见王强军：《危险驾驶罪的构成特征及司法适用》，载《学术交流》，2011（11），第49页。也有观点认为，既然抽象危险犯场合，危险仍然是独立于行为的犯罪成立要素，行为和危险不是完全一体的，在很大程度上仍然是分离的；既然我国区分犯罪和一般违法，犯罪场合的违法必须达到刑法可罚的程度，那么，在抽象危险犯的场合，即便行为人实施了符合构成要件的行为，完全可能出现没有法益侵害危险而不构成犯罪的情形；或者即便出现了法益侵害，也完全可能没有达到刑法要求的“严重程度”。所以，刑法“但书”在抽象危险犯场合应当有适用余地。（参见何荣功、罗继州：《也论抽象危险犯的构造与刑法“但书”之关系——以危险驾驶罪为例》，载《法学评论》，2013（5），第53页。））也有观点虽然主张醉酒驾驶行为不应一律入罪，但不赞成根据“情节显著轻微危害不大”的“但书”规定来出罪化，而应根据是否存在违法性阻却事由或责任阻却事由来实现出罪化。（注：这种主张的具体理由是：第一，以但书“情节显著轻微危害不大”作为出罪依据不符合刑法第133条之1的立法目的。从本罪的设立过程看，在第三次审议《刑法修正案（八）（草案）》时，就有委员建议进一步明确“醉酒”的概念，还有委员提出，对醉酒驾驶机动车一律追究刑事责任可能涉及面过宽，建议增加“情节严重”等限制条件。但是，公安部、国务院法制办等部门认真研究了上述建议后认为，醉酒驾车的标准很明确，与一般酒后驾车的界限是清晰的，并且已经执行多年，在实践中没有发生重大问题。将在道路上醉酒驾驶机动车这种具有较大社会危害性的行为规定为犯罪是必要的，如果再增加规定“情节严重”等限制条件，具体执行中难以把握，也不利于预防和惩处这类犯罪行为，建议维持草案的规定。最终通过的《刑法修正案（八）》不仅没有增加“情节严重”等限制条件，而且为了防止产生歧见，还特意修改了表述顺序，即将《刑法修正案（八）（草案）》中“在道路上醉酒驾驶机动车的，或者在道路上驾驶机动车追逐竞驶，情节恶劣的”这一表述，修改为“在道路上驾驶机动车追逐竞驶，情节恶劣的，或者在道路上醉酒驾驶机动车的”，以避免产生“在道路上醉酒驾驶机动车也需要情节恶劣才构成危险驾驶罪”的误解。所以，考察立法本意，很明显，在立法者看来，符合现行刑法规定的，就难以再认为属于“但书”“情节显著轻微危害不大”的情形了。第二，与外国的立法例相比较，根据“情节显著轻微危害不大”这一标准来进行醉酒驾驶行为的出罪化也不妥当。并以日本为例指出，日本《道路交通法》第117条规定了酒后驾驶罪和醉酒驾驶罪。根据日本《道路交通法》第117条之4第2号的规定，如果行为人在驾驶时每毫升血液里的酒精浓度达到0-3毫克以上，就成立酒后驾驶罪，要处以1年以下的有期徒刑或30万日元以下的罚金；根据日本《道路交通法》第117条之2第1号的规定，如果行为人在驾驶时由于酒精的影响而处于不能正常驾驶的状态，就成立醉酒驾驶罪，要处以3年以下的有期徒刑或50万日元以下的罚金。在我国的酒后驾驶问题更为严重的情势下，对于本来已经由血液里的酒精浓度大于或者等于80mg/100ml这一血液酒精含量值所严格限定的醉酒型危险驾驶罪，就完全没有必要再根据“情节显著轻微危害不大”这一标准来进行出罪化。进而认为，能够使醉酒驾驶行为出罪的根据，应该是存在违法性阻却事由或责任阻却事由。特别是，如果行为人在醉酒驾驶上的责任极其轻微，那么，就无须将其醉酒驾驶行为认定为犯罪。例如，行为人在一次为庆祝母亲的生日而举行的家庭晚宴上，高兴地与父亲喝了三两茅台酒，他完全没有打算酒后驾驶，但是，在半夜里，母亲咳嗽的老毛病又犯了，不巧的是，母亲的止咳药没有了，急需去给母亲买止咳药，在既没有出租车可供利用又没有其他人提供“代驾”的情况下，这个孝顺的儿子选择了谨慎地开车到五公里外的医院去买药这一不得已的方式，在买了药快到家的时候，被民警检查出是醉酒驾驶。在这个例子中，对行为人的醉酒驾驶行为很难进行法规范上的谴责，因为他只不过在一种不得已的状况中带着遵守法规范的心情而违反了法规范，不需要通过将他的醉酒驾驶行为认定为犯罪来证明“禁止醉酒驾驶”刑法规范的有效性，所以，可以不将他的这种醉酒驾驶行为认定为犯罪。（参见冯军：《论〈刑法〉第133条之1的规范目的及其适用》，载《中国法学》，2011（5），第143页以下。）笔者认为，这种主张有待商榷，因为在我国犯罪构成理论的语境下，责任阻却的适用恐怕不大可能。由于我国的犯罪构成理论是四要件说，只要四个要件齐备，就可以成立犯罪；并不像德日刑法理论中的符合构成要件→违法→有责这种递进关系而有出罪的可能，因而要么成立犯罪，要么不成立犯罪。我国犯罪构成理论备受诟病的主要原因之一，便是没有出罪的可能性。）肯定说在我国刑法理论界处于主流地位。

与此相反，否定说则认为，刑法第13条“但书”在本罪中没有适用的余地。比如，有观点认为，《刑法修正案（八）》明确规定，“在道路上醉酒驾驶机动车的”构成犯罪，就是立法认为醉酒驾车不是“情节显著轻微危害不大的”行为。也有观点认为，情节已经包含在条文的规定当中，因为醉酒状态，按照我们现在的规定是血液当中的酒精含量达到了80mg/100ml以上，就应认定已经构成醉酒驾驶的状态，就应该构成犯罪了。至于说其他情节，实际应该是没有达到80mg/100ml以上的，认为不构成犯罪，这是情节显著轻微，危害不大，不认为是犯罪。只要达到或超过了80mg/100ml以上，那么就认为他的行为应该按照犯罪来处理。（注：参见何荣功、罗继州：《也论抽象危险犯的构造与刑法“但书”之关系——以危险驾驶罪为例》，载《法学评论》，2013（5），第50页。）否定说在我国明显处于弱势地位。

另外，关于危险驾驶罪有无适用“但书”的可能，司法实务界的意见也有很大的分歧。2011年10月在重庆召开的全国法院刑事审判工作座谈会上，时任最高人民法院的一位副院长指出，5月1日以后，各地公安机关已陆续查获了一批醉酒驾驶犯罪嫌疑人，很快将起诉至人民法院。各地法院具体追究刑事责任，应当慎重稳妥。虽然《刑法修正案（八）》规定追究醉酒驾驶机动车的刑事责任，没有明确规定情节严重或者情节恶劣的前提条件，但根据刑法总则第13条规定的原则，危害社会行为情节显著轻微、危害不大的，不认为是犯罪。针对在道路上醉酒驾驶机动车的行为需要追究刑事责任的，要注意与行政处罚的衔接，防止将可依据道路交通安全法处罚的行为，直接诉至法院追究刑事责任。与此相反，2011年8月公安部发布了《关于公安机关办理醉酒驾驶机动车犯罪案件的指导意见》，指出：公安机关办理醉酒驾驶机动车犯罪案件，要进一步规范立案侦查，从严掌握立案标准。“经检验驾驶人血液酒精含量达到醉酒驾驶机动车标准的，一律以涉嫌危险驾驶罪立案侦查；未达到醉酒驾驶机动车标准的，按照道路交通安全法有关规定给予行政处罚……”（注：邢世伟、张媛：《公安部：警方对醉驾一律刑事立案》，载《新京报》，2011-05-18。）最高人民检察院的立场更接近于公安部，2011年5月23日，最高人民检察院的新闻发言人接受采访时表示，对于检方来说，“醉驾”案件只要事实清楚、证据充分一律起诉。（注：参见《最高检表态只要证据充分醉驾一律起诉》，载《北京晚报》，2011-05-24。）需要注意的是，从法院对具体案件的审理情况来看，对于本罪的处罚范围，还是秉持了慎重的立场，并没有将醉酒驾驶机动车在道路上行驶的行为，一律认定为本罪。

笔者认为，危险驾驶罪不应适用刑法第13条之“但书”。理由是：

第一，刑法总则与分则并非简单的一般与特殊、抽象与具体的关系，刑法总则为共通性规定，而刑法分则为特殊性规定。刑法总则不仅指导刑法分则，而且补充刑法分则；刑法分则的理解和适用离不开刑法总则，但是，刑法分则本身也有独立的价值，不能要求刑法分则的规定都完全符合刑法总则的规定。危险驾驶罪与刑法第13条之“但书”的关系也不例外。如果行为人的行为完全符合刑法第133条之1的规定，那么，就构成危险驾驶罪。这是基于罪刑法定原则的必然结果，而不应再根据刑法第13条之“但书”的规定宣告无罪，否则，危险驾驶罪所规定的构成要件就失去了其应有的意义。（注：参见谢望原、何龙：《“醉驾型”危险驾驶罪若干问题探究》，载《法商研究》，2013（4），第109页。）

第二，危险犯是以造成法定的危险为构成要件的犯罪，法定危险的出现已经表明行为具有较大的社会危害程度，因此，针对这类犯罪一般就不能适用但书。（注：参见张永红：《我国刑法第13条但书研究》，北京，法律出版社，2004，第92页。）刑法中的危险犯有抽象危险犯和具体危险犯两类，抽象的危险犯有：刑法第114条的放火罪，第115条的决水、爆炸、投放危险物质、以危险方法危害公共安全罪等。从“醉驾”型危险驾驶罪的罪状表述看，“醉驾”型危险驾驶罪是抽象危险犯，其成立并不以情节严重或情节恶劣为要件。只要行为人实施了“醉驾”行为，原则上就可以推定其“醉驾”行为对公共安全造成潜在的现实危险，即构成“醉驾”型危险驾驶罪。

第三，从全国人民代表大会常务委员会对《刑法修正案（八）（草案）》的第三次审议稿关于“醉驾”行为构成犯罪的罪状表述变化以及审议过程中争论的焦点来看，“醉驾”型危险驾驶罪的判断是类型化判断，并不存在因情节显著、轻微危害不大而不构成犯罪的例外适用。