一、危险驾驶罪的罪过形式

“在道路上醉酒驾驶机动车的”是刑法第133条之1对“醉驾”行为入罪的罪状表述，这一表述采用了叙明罪状的表述方式。通过这一表述可以明确地判断出“醉驾”行为的主体、行为地点和行为方式，但是，无法对“醉驾”行为人的罪过形式进行直观判断。围绕这一问题，在我国的刑法理论界，有故意说，过失说和故意·过失说的争论。主张故意说的观点认为，“醉酒驾驶属于故意犯罪，行为人必须认识到自己是在醉酒状态下驾驶机动车”（注：张明楷：《刑法学》，4版，北京，法律出版社，2011，第638页。）。醉酒型危险驾驶罪是故意犯罪，“行为人对自身行为危险有认识，对自己的行为可能对公共安全产生危险持希望或放任态度”（注：周光权：《刑法各论》，2版，北京，中国人民大学出版社，2011，第95页。）。主张过失说的观点认为，对故意的“醉驾”型危险驾驶行为应当以以危险方法危害公共安全罪（未遂）论处，只有过失的“醉驾”型危险驾驶行为才是符合“醉驾”型危险驾驶罪的客观行为。（注：参见冯军：《论〈刑法〉第133条之1的规范目的及其适用》，载《中国法学》，2011（5），第140页以下。）对“醉驾”型危险驾驶罪主观构成要件的判断，必须区分存在论的认定与规范论的评价，规范论的评价以存在论的认定为基础，但规范论的评价可能又区别于存在论的认定。根据这一逻辑，无论存在论范畴内的“醉驾”是出于故意还是出于过失的心理事实，均应规范性地统一评价为过失。（注：参见梁根林：《“醉驾”入刑后的定罪困扰与省思》，载《法学》，2013（3），第58页。）主张故意·过失说的观点则认为，“醉驾”型危险驾驶罪的罪过形式既可以是故意，也可以是过失。（注：参见谢望原、何龙：《“醉驾型”危险驾驶罪若干问题探究》，载《法商研究》，2013（4），第105页。）

笔者认为，危险驾驶罪的罪过形式只能是故意而非过失，理由是：

第一，我国刑法第14条和第15条规定了故意和过失两种责任形式，其中，第14条第2款和第15条第2款分别规定：“故意犯罪，应当负刑事责任。”“过失犯罪，法律有规定的才负刑事责任。”上述两款规定表明，刑法以处罚故意犯罪为原则，以处罚过失犯罪为例外；分则条文仅描述客观构成要件、没有规定责任形式的犯罪，只能由故意构成；只有当“法律”对处罚过失犯罪“有规定”时，才能将该犯罪确定为过失犯罪。（注：参见张明楷：《刑法学》，4版，北京，法律出版社，2011，第259页。）针对“法律有规定”的理解，在中外刑法理论界有以下三种观点的争论：（1）明文规定说。这种观点认为，只有当法律条文对某种犯罪使用了“过失”“疏忽”这些明确指示过失犯罪的词语时，该犯罪才属于“法律有规定”的过失犯罪。明文规定说忠实罪刑法定原则，明确划定过失犯的处罚范围，这是这种观点的可取之处。但是，我国刑法分则并没有对所有过失犯罪使用“过失”“疏忽”等概念，比如，刑法分则中有关重大飞行事故罪、铁路运营安全事故罪等。可见，这种主张“不仅忽视了语言的抽象性和模糊性，而且违反了罪刑法定原则的实质性解释要求”（注：谢望原、何龙：《“醉驾型”危险驾驶罪若干问题探究》，载《法商研究》，2013（4），第106页。），因此并不可取。（2）实质规定说。这种观点认为，为了实现分则刑法条文的法益保护目的，只要有必要处罚过失行为，即便没有“明文规定”，也应认定为“法律有规定”。这种观点着眼于刑法的法益保护目的，试图使侵害法益的过失行为受到处罚，似乎有一定的合理性，但是，仅以法益保护目的或实质的处罚根据为由，将“法律有规定”解释为“法律有实质的规定”，必然架空罪刑法定原则，导致对过失犯处罚的恣意性（注：参见张明楷：《刑法学》，4版，北京，法律出版社，2011，第260页。），因此同样不可取。（3）文理规定说。这种主张认为，法律条文虽然没有“过失”“疏忽”等“明文规定”，但根据具体条文的文理，能够合理地认为法律规定了过失犯的构成要件时，就属于“法律有规定”，因而可以以过失犯处罚。这种观点在日本刑法学界得到了广泛的支持。比如，有学者认为，“除了通过法律条文的解释能推导出来的场合之外，肯定处罚无明文规定的过失犯这一点，从罪刑法定的见地出发是有疑问的，在我看来也是不妥当的”（注：〔日〕山口厚著，付立庆译：《刑法总论》，北京，中国人民大学出版社，2011，第226页。）。笔者倾向于这种观点。理由是：首先，以成文刑法规定犯罪与刑罚，是罪刑法定原则的基本要求。一个刑罚法规的目的，必须在它实际使用的语言中去寻找，根据它明显的和清晰的含义来解释。因此，应当根据法条文字及其文理，确定某种犯罪是否属于“法律有规定”的过失犯罪。其次，“法律有规定”并不一定指明文规定。刑法要以简洁的语言表述罪刑规范，当分则条文对一个方面的表述足以表明另一方面的含义时，往往省略对另一方面的明文规定。所以，“法律有规定”既包括明文的规定，还包括隐含的规定。比如，刑法第400条第1款规定了私放在押人员罪（故意犯罪），第2款虽然没有使用“过失”概念，但从其使用的“严重不负责任”的表述、要求“造成严重后果”的规定，以及较轻的法定刑来看，可以认为其规定了过失犯罪（注：参见张明楷：《刑法学》，4版，北京，法律出版社，2011，第260页。），否则，就不能说明第2款与第1款间的关系。

第二，主张成立过失犯的观点认为，如果将危险驾驶罪确定为故意犯罪，就没有填补刑法的漏洞。理由是：“在行为人通过醉酒驾驶行为故意给公共安全造成了抽象危险的情况下，完全可以将其行为视为以危险方法危害公共安全罪的未遂犯，将刑法第114条和刑法第23条结合起来，就可以处罚行为人。”（注：冯军：《论〈刑法〉第133条之1的规范目的及其适用》，载《中国法学》，2011（5），第142页。）笔者认为，交通肇事罪与以危险方法危害公共安全罪之间并不存在处罚漏洞。交通肇事罪是过失犯罪，以危险方法危害公共安全罪是故意犯罪，这完成了对故意和过失的封闭，此外还有与交通肇事罪竞合的过失以危险方法危害公共安全罪，故意和过失之间并不需要过渡性罪名。交通肇事罪和过失以危险方法危害公共安全罪均以发生危害结果为必要，而以危险方法危害公共安全罪，既包括危害公共安全的危害结果，也包括发生这种危害结果的具体危险，故也不存在处罚漏洞。（注：参见曲新久：《危险驾驶罪的构成要件及其问题》，载《河北学刊》，2012（1），第131页。）醉酒驾驶行为永远不会产生与“放火、决水、爆炸”等相似的危险，任何情况下都不能单独根据刑法第114条的规定，直接将醉酒驾驶行为认定为以危险方法危害公共安全罪，也不能将刑法第114条和刑法第23条结合起来，作为该罪的未遂犯处罚。（注：近年来，醉酒驾车导致的恶性交通事故频发，引起社会公众的关注。特别是2009年6月南京醉酒司机张明宝开车冲进人群，沿途撞倒9人，造成5死4伤的严重后果，引起公愤。检察机关顺应民意，以以危险方法危害公共安全的罪名批准逮捕。7月成都市中级人民法院对孙伟铭无证且醉酒驾车造成4死1重伤案公开宣判，认定孙伟铭的行为构成以危险方法危害公共安全罪，并依法判处其死刑（后改判为无期徒刑）。有观点认为，这意味着对“醉驾”造成严重后果的，只要按以危险方法危害公共安全罪定罪处罚，就可以有效地解决按交通肇事罪定罪处罚过轻不足以平民愤的问题。但是，笔者认为，针对“醉驾”引起的恶性交通肇事案件，一般不应以以危险方法危害公共安全罪定罪处罚。（接上页）因为，构成以危险方法危害公共安全罪，客观上必须要有与放火、爆炸等相当的可以称之为“危险方法”的行为，主观上必须要有危害公共安全的犯罪故意。而醉酒驾车引发交通事故的情况错综复杂，仅就醉酒的程度而言，不同程度的醉酒对“醉驾”者驾驶车辆的影响程度会有很大差异，并且，不同的人醉酒的反应也各不相同，加上驾驶技术、行驶的速度、道路的状况等，对事故的发生又有重要影响。因此，不能认为所有“醉驾”行为，都与放火、爆炸等危险方法具有相当性，都可以视为以危险方法危害公共安全的行为。况且，即便“醉驾”行为可以被评价为与放火、爆炸等相当的“危险方法”，还需要“醉驾”者主观上对撞死撞伤人等事故后果有故意，才可能构成以危险方法危害公共安全罪。而在现实生活中，“醉驾”者一般都不会希望撞死撞伤人等事故后果发生，大多是轻信这种结果能够避免，充其量只是放任这种结果发生。当然，如果“醉驾”者主观上的轻信不具有客观根据，如严重醉酒导致无法控制车辆，开车在道路上横冲直撞，致多人死伤，即便其声称不会出事，轻信结果不会发生，也仍然可以认定为有危害公共安全的间接故意。但是，据此并不能得出酒后驾车特别是“醉驾”者都有间接故意，更不能以我国刑法第18条有“醉酒的人犯罪，应当负刑事责任”的规定，就意味着醉酒后犯罪都构成故意犯罪，事实上，醉酒后既可能犯故意罪也可能犯过失罪，这还得根据行为人的主观心理状态来作具体判断。就醉酒驾车肇事案来说，至少许多轻度醉酒驾车引起事故后果发生的，行为人主观上并不存在间接故意，而只有过于自信的过失，并不能认定为以危险方法危害公共安全罪。（参见刘明祥：《有必要增设危险驾驶致人死伤罪》，载《法学》，2009（9），第12页以下。））“醉酒”仅仅是交通肇事罪的主要原因之一，而非交通肇事罪“违反交通规章”的构成要件的内容，不能仅仅因为“醉酒”的存在而将交通事故发生的责任归咎于行为人。“醉驾”型危险驾驶罪的成立，与其说是为了弥补处罚漏洞，不如说是超出刑法第13条犯罪本质概念而去扩张刑事处罚范围。也许正是这一原因，决定了立法部门选择了远低于以危险方法危害公共安全罪，而且明显低于刑法分则四百多个具体犯罪当中法定最高刑最低（1年有期徒刑）的犯罪。即便立法部门为危险驾驶罪设立较重甚至于很重的法定刑，也无法证明交通肇事罪与以危险方法危害公共安全罪之间存在处罚上的漏洞。

第三，主张成立过失犯的观点认为，如果将危险驾驶罪确定为故意的抽象危险犯，就会导致罪刑关系的明显失衡。（注：具体理由是：如果认为应当通过设立危险驾驶罪来处罚这种故意的抽象危险犯，那么，从罪质上看，它应当轻于刑法第114条规定的作为故意的具体危险犯的以危险方法危害公共安全罪，重于作为过失实害犯的交通肇事罪，否则，就不可能以它为媒介，从交通肇事罪过渡到以危险方法危害公共安全罪；相应的，对危险驾驶罪配置的法定刑就应该重于交通肇事罪的法定刑，轻于以危险方法危害公共安全罪的法定刑。（参见冯军：《论〈刑法〉第133条之1的规范目的及其适用》，载《中国法学》，2011（5），第140页。））笔者认为，将危险驾驶罪确定为抽象危险犯，并不会产生罪刑关系失衡现象。首先，刑法第114条规定的是故意的具体危险犯，因此，作为故意抽象危险犯的危险驾驶罪的法定刑应当轻于刑法第114条的法定刑。其次，刑法第133条原本只是过失的实害犯，以造成他人死亡、重伤为前提，其法益侵害严重，违法程度高。而且，既然已经造成了他人伤亡的结果，就表明行为原本就存在具体危险。而危险驾驶行为只要求发生抽象危险，其违法程度明显轻于过失的交通肇事罪，其法定刑可以轻于交通肇事罪的法定刑。再次，刑法增设危险驾驶罪后，交通肇事罪由原来的单一性过失犯罪，演变成两种类型，其中之一便是危险驾驶罪的结果加重犯。（注：危险驾驶致死伤罪是日本刑法2001年新设的罪名，目的是实现对恶性交通犯罪的重罚化。危险驾驶致死伤罪是故意犯，其构造类似于结果加重犯。在日本的刑法理论界和实务部门，过去一般认为在违法驾驶机动车造成他人死伤事故时，由于行为人对死伤结果不存在故意，因而只能认定为过失犯，即以业务上过失致人死伤罪论处。过失犯在责任程度上轻于故意犯，这也是裁判所的实际量刑普遍偏轻的主要理由之一。而危险驾驶致死伤罪是从法益保护早期化的原理出发，将危险驾驶行为本身规定为犯罪的实行行为，只要行为人认识到驾驶行为的危险性，就成立本罪，不需要对死伤结果有认识。这样，危险驾驶致死伤罪就成了故意犯，为规定较重的法定刑奠定了基础。当然，这里的故意是指危险驾驶的故意，而不是致人死伤的故意；故意致人死伤的行为，应成立故意杀人罪和故意伤害罪。（参见〔日〕高桥则夫：《刑法各论》，成文堂，2013，第59页以下。）笔者认为，我国刑法增设的有关危险驾驶罪的规定本身存在缺陷，因为基于危险驾驶行为成立以危险方法危害公共安全罪的概率很低，所以，如果借鉴日本的立法经验而增设危险驾驶致死伤罪的话，不仅能够避免刑法理论界不必要的争论，同时也不会困扰实务部门。当然，日本刑法增设的危险驾驶致死伤罪本身也有不足，至今仍有不少争议。）也就是说，故意的危险驾驶行为过失致人伤亡的，虽然成立交通肇事罪，但是，此时的交通肇事罪属于结果加重犯。可见，作为结果加重犯的交通肇事罪的法定刑，应当重于作为其基本犯的故意的危险驾驶罪的法定刑。

第四，故意·过失说同样不能成立。“因为故意和过失在本质上不同。因此，基于同一行为发生同一结果的情形下，不可能同时存在故意或过失。不过，基于同一行为发生不同结果时，对同一结果，可以认定同时存在故意和过失。比如，A试图杀害B而向其射击，却击中了C，在这种方法错误（aberratioictus）的情形下，针对B成立故意杀人的未遂，针对C成立过失致死罪（想象竞合关系）。”（注：〔韩〕朴相基：《刑法总论》，6版，博英社，2005，第277页。）在我国的刑法理论界，之所以会出现危险驾驶罪的罪过形式既可以是故意也可以是过失的主张，是因为，针对我国刑法分则中的滥用职权罪、玩忽职守罪等一些个罪的主观罪过形式究竟是什么，有不同学说的激烈争论。比如，有观点认为，滥用职权罪、玩忽职守罪是“复合罪过形式”，即一个基本罪的构成可以有两种不同的罪过。并且论证说，由于法定犯罪增加且较自然犯罪复杂，间接故意与轻信过失的分界更加模糊难辨等原因，许多国家的刑事立法或理论研究中出现了将二者合二为一的研究趋势。（注：参见储槐植、杨书文：《复合罪过形式探析——刑法理论对现行刑法内含的新法律现象之解读》，载《法学研究》，1999（1），第78页。）笔者认为，这种主张有待商榷，理由是：（1）从刑法的规定来看，任何一种具体的犯罪只有一种罪过形式，在不同罪过形式支配下实施的相同的危害行为，其犯罪的社会危害性质及其程度是有区别的，属于不同罪质的犯罪。相同罪质的行为同一罪名，不同罪质的行为不同罪名，这是确定罪名的基本原则。因此，在同一罪名里，行为人的主观罪过形式或是故意，或是过失，不可能既表现为故意，又表现为过失。（2）这种主张不符合刑法学原理。按照我国的刑法理论，罪过是犯罪构成的有机组成部分，没有罪过就不构成犯罪。但是，作为构成犯罪的“心理要件”的罪过，在各国刑法上的规定并不完全相同。比如，法国的刑事立法中并没有明确区分“犯罪故意”和“犯罪过失”，而是使用了不少与我国不同的术语。而我国刑法却在总则中明确地按照罪过形式，将犯罪区分为故意犯罪和过失犯罪两大类，即明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生的是故意犯罪；应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见，或者已经预见而轻信能够避免，以致发生这种结果的，是过失犯罪。因此，作为一种犯罪的基本构成来说，其罪过形式应当只是一种，或者是故意犯罪，或者是过失犯罪，而不应当既可以是故意犯罪也可以是过失犯罪。（注：当然，刑法上的确存在这样一种犯罪情况，即行为人故意犯某种罪，却意外地造成了比其预期的结果严重得多的另一种结果，即对这种结果表现为过失，典型的适例就是刑法第234条第2款规定的故意伤害致死罪。如果把这叫作“复合罪过”也未尝不可。但是，作为基本构成的罪过只有两种，一为故意犯罪，二为过失犯罪。我国台湾学者也主张存在“所谓过失与故意竞合”的情况。但是，这都是指在具体实施一种犯罪过程中可能出现的复杂现象，而并非作为一种犯罪的基本构成要件的罪过形式可以是故意或过失。故意伤害致死所犯的罪是故意伤害罪，其罪过形式只能是故意，过失地致人死亡，只是对故意伤害罪加重处罚的结果条件而已。（参见王作富、刘树德：《刑法分则专题研究》，北京，中国人民大学出版社，2013，第501页。））（3）这种主张否定了两种罪过形式在主观恶性程度上的区别，不符合罪责刑相适应原则的要求。众所周知，罪过形式的不同反映出行为人程度不同的主观恶性，对刑事责任有着不同的影响。正因为这样，包括我国在内的各国刑法都采取以处罚故意犯罪为主，以处罚过失犯罪为补充的立法模式，并且，在故意犯罪和过失犯罪造成的危害结果相同的情况下，对故意犯罪的处罚重于对过失犯罪的处罚。（4）有关间接故意与过于自信的过失的界限模糊、难辨的问题，应当说，这种现象不仅在法定犯中存在，在自然犯中也同样存在。但是，难分不等于不能分，以界限难分作为二罪可以具有“复合罪过形式”的理由，难免牵强附会。（注：参见王作富、刘树德：《刑法分则专题研究》，北京，中国人民大学出版社，2013，第502页。）