五、故意伤害罪的认定

（一）故意伤害致死与故意杀人的界限

故意伤害罪的认定极为复杂，即便有法医鉴定的结论，人们往往对造成伤害结果与被告人行为的关系存在不同的认识。限于篇幅，本书仅论及有关故意伤害致死和故意杀人的界限。行为人实施故意伤害行为，导致被害人死亡的结果，究竟构成故意伤害致死罪还是故意杀人罪，在我国的刑法学界，有以下几种观点的对立（注：参见王作富主编：《刑法分则实务研究》（中），北京，中国方正出版社，2010，第833页以下。）：

第一种观点认为，两者的区分，关键在于弄清犯罪的目的，因为犯罪的目的是决定犯罪行为的性质和方向的根本条件。根据这种观点，证明有杀人的目的，就是故意杀人罪；证明只有伤害的目的，就是故意伤害罪。

第二种观点认为，从犯罪行为来认定故意杀人罪和故意伤害致死罪。如果这种观点所主张的“犯罪行为”是指主观要件和客观要件相统一的犯罪行为，那么，这种观点可以说是无可非议的。因为，实施故意杀人行为定故意杀人罪，实施故意伤害行为就定故意伤害罪，没有任何错误。

第三种观点认为，判断是否有杀人的故意，不应以故意的内容为基准，否则，被告人如果不承认有杀人的故意，就无法定罪。基于此，这种观点认为，判断的基准就是看被告人是不是“使用致命的工具，打击致命的部位”。如果使用致命的工具，打击致命的部位，造成死亡结果，就是故意杀人；反之，就是故意伤害致死。

就第一种观点而言，如果案件事实证明罪犯有杀人的目的，当然构成故意杀人罪，但是，基于什么理由否定不是希望而是放任死亡结果发生的间接故意杀人？如果认为故意伤害致死对死亡也可以表现为放任态度，那么，岂不是混淆了其与故意杀人罪的界限？这只能导致重罪轻判，削弱对人的生命权利的保护。另外，将一种危害性质更为严重的犯罪构成作为另一种危害性质较轻的犯罪的加重结果，无论在法律上还是在理论上，均不适当。与此相比，第二种观点的不足在于，当界定故意伤害致死和故意杀人的区别时，关键是如何认定行为人有无杀人的故意。这是需要充分调查和分析案件的各种事实才能作出结论的复杂问题，但部分观点却试图用简单的方法来解决，比如，凡是在当场一击或者一刀杀死的，都不能认为是伤害致死，而应构成故意杀人；并且，由此得出结论，伤害致死，在伤害和死亡之间必须有一定的距离，没有一定的距离，就难于辨别是伤害致死还是故意杀人。而第三种观点的缺陷是，不能简单地用这种公式来进行判断。首先，致命的工具本身的范围就是很难绝对确定的，比如，刀、斧、枪支可以说是致命的工具，但它又可以作为伤害的工具。其次，击中要害部位导致死亡，也可以是基于多种原因。有的是有目标地选择要害部位，有的是在双方搏斗过程中无意中击中要害部位，甚至有的被告人本来想要打非要害部位，但由于被害人躲闪却正好误中要害部位等。（注：参见王作富主编：《刑法分则实务研究》（中），北京，中国方正出版社，2010，第834页。）由此可见，击中要害部位，并不等于被告人就有杀人的故意。

笔者认为，故意伤害致死与故意杀人罪的根本区别在于主观故意的内容不同，故意伤害致死的行为人对死亡结果没有认识，在对死亡结果有认识的情况下，就应构成故意杀人罪。确定行为人有杀人的故意还是伤害的故意，可以考虑以下几个因素进行综合判断：（1）伤害部位。针对伤害要害部位的，一般可以确认有杀人的故意；而针对伤害非要害部位的，一般可以视为只有伤害的故意。（2）行为人实施伤害的情况。被害者伤痕多、程度重，行为人下手凶狠，针对事件的发生被害人无过错或无重大过错，则成立故意杀人罪的可能性大于故意伤害致死。（3）凶器的性质以及使用情况。一般地说，凶器越是危险，杀人的可能性也就越大。不过，在具体确定有无杀人故意时，还应考虑该凶器是早有准备还是偶然取得。犯罪工具是基于防卫意图还是故意伤害而使用，这对确定杀人、伤害、过失致死关系重大。（4）事件的起因、行为动机以及发生经过。考虑发案原因，行为人与被害人是素不相识还是积怨很深，行为人是出于报复、劫财还是其他动机，事件是在瞬间完成还是有一定过程。（5）有无预谋和准备。凡是预谋杀人的，一般经过周密的准备，要选择最能致人死命的工具，选择最容易杀人的时间和地点。而故意伤害，在一般情况下，不需要做这么周密的准备，也不需要特殊的工具。（6）行为人的一贯表现。行为人是平时表现得很粗暴、凶残、流氓成性，还是平时比较胆小怕事、懦弱、温顺。（7）犯罪后的态度和表现。一般来说，故意杀人的，当把人杀死后，行为人往往表现为一种比较满足的表情。而故意伤害的，当知道被害人死亡时，行为人往往表现为惊讶或出乎意料的表情，甚至表示不相信被害人的死亡。

（二）相关案例评析

案例1：1998年4月2日22时30分，唐某等人受郭某邀请到某歌厅娱乐。期间，官某又带来朋友曲某及陌生人王某等人一起娱乐。娱乐后，郭某又安排了一些酒水并结算完账目，欲与唐某等人先行离开时，王某令郭某给其敬酒，遭郭某拒绝，王某遂恼怒持酒杯打郭某的头部，郭某被打倒在沙发上，后来郭某亦操起酒瓶与王某厮打，唐某等人上前阻止。王某持酒瓶追打郭某至房门口时，唐某上前阻拦并持随身携带的水果刀与王某厮打，在厮打过程中刺中王某胸、腹、肩部5刀。后王某被他人送往医院抢救，唐某又前去医院探望，次日得知王某死亡后，畏罪潜逃，后被公安机关抓获归案。

一审法院经审理认为：唐某与王某等人在某歌厅包房内饮酒时，因其友郭某与王某发生口角，并进行厮打，唐某遂介入纠纷，用随身携带的水果刀朝王某腹部连刺数刀，致使王某肝脏破裂急性大失血死亡。案发后，唐某畏罪潜逃外地，同年7月被公安机关抓获。一审法院根据上述认定的事实，判决唐某犯故意杀人罪，判处死刑剥夺政治权利终身。唐某不服一审法院判决，提起上诉。二审法院认为：一审法院认定唐某的犯罪事实是清楚的，但对具体犯罪事实和情节的表述不够全面或有遗漏，应予补正。唐某见他人因琐事与其朋友发生厮打，虽曾阻止，但继而又持械参与厮打，厮打过程中持水果刀致王某死亡。从其主观动机上看，没有杀人的故意；从本案的情节上看，双方是在相互厮打的运动状态下造成的后果，且作案后，唐某又到医院探望，故对上诉人唐某应依法以故意伤害罪惩处。从本案的起因看，被害人先挑起事端殴打他人，属于有过错。上诉人唐某犯罪后果严重，案发后又畏罪潜逃，应予严惩，但根据本案的具体情况，其尚不属判处死刑立即执行的罪犯。上诉人唐某及其辩护人所提不是故意杀人，应定为故意伤害和被害人有过错、量刑重的上诉理由及辩护意见，应予采纳。但其辩护人所提属防卫过当的辩护意见，没有事实和法律依据，不能采纳。原审判决程序合法，定罪不准，量刑不当，应当改判。基于上述理由，二审法院判决唐某犯故意伤害罪，判处死刑缓期2年执行，剥夺政治权利终身。（注：参见周其华主编：《刑事错案评析》，北京，中国检察出版社，2004，第87页以下。）

笔者认为，根据前述之故意伤害罪和故意杀人罪的区分基准，唐某应当构成故意伤害罪而非故意杀人罪。理由是：第一，唐某在阻拦王某非法侵犯行为后，才用随身携带的水果刀在运动状态下向王某的腹部、胸部乱捅数刀，其行为肯定会造成伤害结果，但不一定造成他人死亡的结果。第二，唐某与被害人王某过去并不相识，这一次是偶然在一起娱乐喝酒，没有故意杀害王某的前因和预谋。第三，案发后，唐某到医院去探望王某，说明其主观上并不希望王某死亡。第四，唐某是为了保护约其娱乐的朋友而刺伤了王某，而事端是由王某挑起的。总之，从整个案情来看，唐某只有伤害的故意而不存在杀人的故意。

案例2：1999年12月18日17时许，被告人李某献、李某富父子俩在高东镇竹园五队所承包的菜田里因怕菜被踩坏，与在菜地中行走的郑某贤、李某诚、金某淮、李某波、陈某东五人发生争执，在争执中，被告人李某富回菜田暂住处取出铁铲和长刀，并将长刀交给李某献，指使其“照他们打就是了”。被告人李某富手持铁铲、李某献持长刀朝向不同方向逃跑的被害人陈某东等五人追打，被告人李某献持刀追打陈某东时遭陈用粪勺还击，被告人李某献即用长刀在陈某东左侧颈部砍了一刀，致使陈某东左侧颈动脉断裂后失血死亡。上海市第一中级人民法院于2000年7月14日以故意伤害罪判处被告人李某献无期徒刑，以故意伤害罪判处被告人李某富有期徒刑7年。

在本案的审理过程中，有以下三种观点的对立：

第一种观点认为，被告人李某献、李某富的行为共同构成故意伤害罪。理由是：第一，被告人李某献在明知持刀刺对方会造成伤害结果发生的情况下，用长刀砍被害人，致使被害人左侧颈动脉断裂后失血而死亡。其行为符合刑法第234条关于故意伤害罪的主客观要件的规定，构成故意伤害罪。第二，被告人李某富为李某献提供作案工具，且以言语唆使李某献持刀伤人，其故意伤害他人身体健康的犯罪故意明确，对李某献持刀伤人的行为及后果持放任态度，被告人李某献、李某富具有共同伤害他人的犯罪故意，又有共同伤害他人的行为，其也应对伤害他人致死的结果负共同责任。

第二种观点认为，被告人李某献的行为构成故意杀人罪，而被告人李家富的行为构成故意伤害罪。理由是：第一，被告人李某献在明知持刀砍人会造成伤害结果、甚至死亡结果的情况下，却放任结果的发生，持刀朝被害人要害部位即颈部砍，深达15厘米，且一刀毙命，手段恶劣，其行为主观上有杀人的故意，客观上有杀人的行为，结果也造成他人的死亡，故其行为触犯了刑法第232条的规定，构成故意杀人罪。第二，被告人李某富为李某献提供作案工具，且以言语唆使李某献持刀伤人，其伤害他人身体健康的故意明确，但李某献却持刀将对方砍死，这是李某富所不能预料，也不希望发生的。结果明显超出了其伤害他人的故意，按照罪责自负的刑罚原则，被告人李某富只能对伤害结果负责，而不能对致死结果负责，故对被告人李某富只能以故意伤害罪定罪量刑。

第三种观点认为，被告人李某献、李某富的行为共同构成故意杀人罪。理由是：第一，被告人李某献在明知持刀砍人会造成伤害结果、甚至死亡结果的情况下，却放任结果的发生，持刀朝被害人要害部位即颈部砍，深达15厘米，且一刀毙命，手段恶劣，其行为主观上有杀人的故意，客观上有杀人的行为，结果也造成他人的死亡，故其行为触犯了刑法第232条规定，涉嫌故意杀人罪。第二，被告人李某富为李某献提供作案工具，且以言语唆使李某献，“照他们打就是了”这句话说明了被告人李某富犯罪的概括故意，其对犯罪后果持放任态度，其与李某献系共同犯罪，李某献持刀杀人的后果应由李某献、李某富两人共同承担。故被告人李某富的行为也触犯了刑法第232条规定，构成故意杀人罪。（注：参见陈兴良主编：《刑事疑案评析》，北京，中国检察出版社，2004，第45页以下。）

笔者倾向于第一种观点，理由是：在有关共同犯罪的理论中，有犯罪共同说和行为共同说的对立。犯罪共同说强调构成要件的定型性，主张共犯就是数人共同实施特定的犯罪，比如，就构成要件被特定的盗窃罪而言，二人以上出于实现盗窃罪构成要件的意思，共同实施该犯罪的构成要件行为的情况下，就是共同犯罪。按照这种主张，是否成立共犯，除了应当考虑各犯罪行为人是否具有共同犯罪的意思之外，还应当考虑客观的犯罪事实是否在同一犯罪构成范围之内；各个共犯者的犯罪意思和客观行为如果分属于不同的犯罪构成，那么，无法成立共同犯罪，即各个共犯者所成立的犯罪的罪名必须同一。因此，在这种主张看来，所谓的共同犯罪，就是“数人一罪”。在犯罪共同说的内部，又有完全犯罪共同说和部分犯罪共同说的对立。

完全犯罪共同说认为，数人共同实施一个或者同一的故意犯的情形，才是共同犯罪。具体而言，包括以下内容：首先，强调相同的犯罪事实。如果两个人以上共同实施某种行为，但各人的行为意义不同，则不成立共犯。其次，强调相同的犯罪意思。成立共犯，各个行为人之间必须具有共同的犯罪意思，否则，就不能成立共犯。数人之间，有的出于故意，有的出于过失的情况下当然就不能构成共同犯罪。即便都出于故意，如果各自的故意的内容不同，也不能成立共犯。

部分犯罪共同说继承了完全犯罪共同说的理念，强调共同犯罪就是数人共同实施具有相同犯罪构成的行为，与完全犯罪共同说的区别在于，部分犯罪共同说并不要求数人所实施的犯罪完全相同，而是只要具有部分一致就够，即数人所共同实施的不同犯罪之间，如果具有构成要件上的重合，那么，在此重合的限度之内，就可以成立共同犯罪。（注：参见张明楷：《刑法的基本立场》，北京，中国法制出版社，2002，第268页以下。）比如，在A以伤害的故意，B以杀人的故意，共同向C施加暴行，结果将C打死，但无法查清究竟是谁的行为引起了C死亡结果的情况下，按照部分犯罪共同说，尽管A并不具有杀人罪的犯罪故意，因此不能和B一起成立故意杀人罪的共同犯罪，但是，由于在杀人罪的故意中，已经包含较轻的伤害罪的故意，而在杀人的行为当中，同样包含伤害行为在内，因而A和B之间，因为在故意伤害（致死）罪的范围之内具有重合性，所以，二者之间可以成立故意伤害（致死）罪的共同正犯。其中，由于B的行为超出了A、B之间重合的范围，B除了与A一起成立故意伤害罪的共同正犯之外，还要对故意杀人的结果承担责任，即成立故意杀人罪的单独犯。由于B的故意杀人罪的实行行为与A之间成立的故意伤害罪的共同正犯的实行行为，实际上是一个行为，因而二者之间成立想象竞合，可以依照“从一重处罚”的原则，成立故意杀人罪。按照部分犯罪共同说，在前述的例子当中，A最终成立故意伤害罪（共同犯罪），而B只成立故意杀人罪。

就本案而言，主张被告人李某献的行为构成故意杀人罪、被告人李某富的行为构成故意伤害罪的前述之第二种观点缺乏说服力。因为，被告人“李某献在明知持刀砍人会造成伤害结果、甚至死亡结果的情况下，却放任结果的发生，持刀朝被害人要害部位即颈部砍，深达15厘米，且一刀毙命，手段恶劣，其行为主观上有杀人的故意”之主张，忽略了一个关键问题，即被告人是在追打被害人的过程中，遭到被害人用粪勺反击的情况下砍了被害人。如果在被害人没有反击的情况下，朝被害人颈部砍去，那么，可以断定有杀人的故意，但是，在本案中，认定被告人有杀人的故意有所牵强。何况，被告人伤害被害人是以踩菜这一纠纷为前提的，因此，可以推断被告人并没有杀人的故意。而被告人李某富为李某献提供作案工具，且以言语唆使李某献持刀伤人，其伤害他人身体健康的故意明确，但李某献却持刀将对方砍死，这是李某富所不能预料，也不希望发生的。可见，被告人李某献、李某富的行为共同构成故意杀人罪的前述之第三种观点，更没有成立的余地。

基于此，笔者认为，被告人李某献在明知持刀刺对方会造成伤害结果发生的情况下，用长刀砍被害人，致使被害人左侧颈动脉断裂后失血而死亡。其行为符合关于故意伤害罪的主客观要件的规定，构成故意伤害罪。而被告人李某富为李某献提供作案工具，且以言语唆使李某献持刀伤人，其故意伤害他人身体健康的犯罪故意明确，对李某献持刀伤人的行为及后果持放任态度，被告人李某献、李某富具有共同伤害他人的犯罪故意，又有共同伤害他人的行为，其也应对伤害他人致死的结果负共同责任。