二、暴力、胁迫之内涵

（一）暴力、胁迫之概念与程度

暴力，是指行为人对被害人的身体实施打击或强制行为，一般情况下表现为危险、凶残的杀伤行为，以便使对方完全丧失反抗能力，但有时也不一定直接针对被害人的身体实施，对物使用有形力也属于暴力行为。也就是说，暴力最终要指向人，不过，也可以不直接针对人，即便是对物施加有形力，只要能够压制被害人的意思、行动自由，就属于抢劫罪中的暴力行为。（注：参见〔日〕大塚仁：《刑法概说》（各论），3版，有斐阁，1996，第213页。）

胁迫，是指告知对方将要对其实施加害行为，以便对其进行精神上的强制。胁迫的方式包括语言、动作、手势、眼神，等等，刑法对其并没有明文规定。有关胁迫的内容，我国的通说认为要以立即实施暴力相威胁。但是，由于抢劫罪是严重侵犯财产和人身权利的犯罪，对胁迫加害的种类、性质人为地加以限制，有可能导致对财产所有者、占有者的权利保护不利的局面出现。当然，胁迫者是否真正具有当场加害意思或加害能力，都不影响胁迫的认定；至于被胁迫者，应当是在一定程度上能够理解胁迫内容的、有意识的自然人。（注：参见陈兴良、周光权：《刑法学的现代展开》，北京，中国人民大学出版社，2006，第581页。）法人由于没有意识能力，因而在精神上不可能受到压制。

其他方法，是指除暴力和胁迫方法之外的，采用能够使被害人不知反抗或丧失反抗能力的方法，比如，用酒灌醉、用药物麻醉等方法就属于这里指的其他方法。行为人没有实施使被害人陷于意识障碍的方法，只是利用被害人昏醉的状态取得财物的，构成盗窃罪；实施使被害人陷于意识障碍的方法（比如劝酒）之后，产生夺取财物的意思，事后取得财物的，同样只能构成盗窃罪。

至于抢劫罪中的暴力、胁迫，是否有必要达到一定的程度，我国刑法理论中的通说和司法实践均没有明确要求，主要原因在于同样的暴力行为对不同被害人的心理产生不同的影响，因此，难以用具体标准确定暴力、胁迫是否达到足以使被害人不能反抗的程度。不过，也有观点认为，抢劫罪中的暴力、胁迫必须达到足以压制被害者反抗的程度。（注：参见刘明祥：《财产罪比较研究》，北京，中国政法大学出版社，2001，第120页等。）

有关这一问题，在大陆法系的刑法理论界，有肯定说和否定说的争论。也即行为人基于抢劫的意思对被害人实施了暴力、胁迫行为，但这种暴力、胁迫行为在一般人看来并不足以压制对方反抗，由于被害人是一名胆小者而交付财物的情形下能否成立抢劫罪？肯定说认为，即便行为人明知对方是胆小者，并对其实施了在一般人看来根本无法压制反抗程度的暴力，同样成立抢劫罪。（注：参见〔日〕大塚仁：《刑法概说》（各论），3版，有斐阁，1996，第213页等。）否定说则认为，判断暴力、胁迫是否达到足以压制反抗的程度，应当根据客观基准进行判断，即应当以一般人为基准进行判断。（注：参见〔日〕前田雅英：《刑法各论讲义》，2版，东京大学出版会，1995，第217页。）

其实，这一争论涉及以下问题：抢劫罪的成立，一般需要通过暴力、胁迫压制对方的反抗，如果可以压制对方的反抗，那么，即便现实中并没有压制对方的反抗，也有可能成立抢劫未遂（不能成立既遂）。所谓客观判断是否具有“足以压制对方反抗”的程度，即便偶然没有能够压制对方的反抗，也主张成立抢劫未遂，作为抢劫未遂要件，应当具备暴力、胁迫这一点当然值得肯定。不过，这种观点所主张的，即便已经压制对方的反抗，基于客观判断基准否定抢劫罪的既遂，却有待商榷。笔者认为，这种观点所主张的“客观判断基准”本身值得探讨。在被害者是一名胆小者，即便行为人所实施的暴力、胁迫行为并没有达到能够压制一般人反抗的程度，但胆小的被害者交付财物的情况下，考虑被害者“胆小”本身可以说是一种“客观判断”（注：〔日〕山口厚：《问题探究刑法各论》，有斐阁，1999，第128页。）。而是否知道被害者的胆小情况，则属于行为者的主观故意问题。

通过暴力、胁迫手段压制被害者的反抗，强取财物的，成立抢劫罪。在这里，是否压制反抗不仅有必要，也是十分重要的要件之一。也就是说，抢劫罪是通过暴力、胁迫压制被害者的反抗，强取财物的行为。如前所述，即便行为人的暴力、胁迫行为，从一般人的立场来看并没有达到足以压制反抗的程度，也并不影响抢劫罪的成立。但是，国外的判例认为，即便行为人的暴力、胁迫行为并没有达到压制被害者反抗的程度，但暴力、胁迫行为已经达到“社会观念上能够压制一般人的反抗程度”，就可以成立抢劫罪的既遂。学说中也有少数观点倾向于判例的立场。（注：参见〔日〕前田雅英：《刑法各论讲义》，2版，东京大学出版会，1995，第220页。有关暴力、胁迫的判断基准，韩国的主流观点认为：暴力、胁迫的判断基准不能以被害者的主观为基准，应以当事者的具体情况以及一般人对暴力、胁迫的客观认识为基准进行判断。也就是说，应当考虑被害者的年龄、性别、性格等情况，在此基础上还要考虑实施犯罪行为的时间、场所以及实施暴力、胁迫行为的样态，并以社会一般人为基准，考虑是否达到足以压制反抗的程度进行综合判断。即便具有抢劫的故意，如果暴力、胁迫没有达到足以压制被害者反抗的程度，只是限制了被害者的意思自由，只能成立恐吓罪。（参见〔韩〕金日秀、徐辅鹤：《刑法各论》，6版，博英社，2004，第318页。））不过，日本的通说认为，压制对方的反抗是作为夺取型犯罪之抢劫罪的构成要素之本质，即只有暴力、胁迫与财物转移之间存在因果关系并不能成立抢劫罪。因此，在并没有压制对方反抗而取得财物的情况下，只能成立抢劫未遂和恐吓既遂的想象竞合。（注：参见〔日〕大塚仁：《刑法概说》（各论），3版，有斐阁，1996，第215页。）遗憾的是，在我国的刑法理论界，对于这些问题几乎没有深入的研究。类似的问题，在我国的刑法理论界，往往以抢劫罪的既遂和未遂的区分问题出现，并存在激烈的争论。主流观点认为，抢劫罪既遂的认定，在抢劫罪基本犯的情况下，应当以行为人是否取得财物为基准。（注：参见谢彤：《关于抢劫罪既遂问题的思考》，载赵秉志总主编：《抢劫罪专题整理》，北京，中国人民公安大学出版社，2007，第200页。）

另外，通过暴力、胁迫压制对方反抗的“对象”之范围，也是有待探讨的问题之一。有关这一问题，一般认为，暴力、胁迫行为的对象并不限于财物的所有者或占有者，因为有时针对占有者以外的人所实施的暴力、胁迫行为，与直接针对所有者或占有者实施暴力、胁迫行为具有同等意义。问题是，也有这种情况，比如，在行为人对闭店后的珠宝店的保安实施暴力、胁迫行为，压制对方的反抗后劫取珠宝的情况下，保安既不是珠宝的所有者也不是占有者，但该行为可以成立抢劫罪。即针对占有者的占有辅助者，可以通过扩大解释适用抢劫罪的条款。在这里，有待探讨的问题是：通过暴力、胁迫压制对方的对象，是不是包括所有对转移财物构成障碍的人？有关这一问题，有观点认为，暴力、胁迫之对象并不限于财产被害者本人，由于抢劫罪属于夺取型财产转移罪，因而应当限于能够协助保护财物的人选范围之内。（注：参见〔日〕中森喜彦：《刑法各论》，2版，成文堂，1984，第128页。）但是，比如，（1）犯罪嫌疑人趁主人外出不在家，企图实施入户盗窃而准备侵入时，恰巧被路过的行人怀疑，恼羞之余，将行人打成重伤。（2）深夜，犯罪嫌疑人潜入某一家的卧室，正准备窃取财物时，发现床上睡着一婴儿，吵醒婴儿有可能唤醒其他家庭成员，于是在用一种药物使婴儿暂时无法被吵醒的情况下，究竟成立故意伤害罪和盗窃罪还是成立抢劫罪？根据上述观点，在事例（1）的情况下显然不可能成立抢劫罪。在事例（2）的情况下，这种行为与用药麻醉看门狗（不构成抢劫）的情况又有不同。笔者认为，抢劫罪中的暴力、胁迫之对象，并不应限于财物或财产上利益的所有者、占有者，即不限于与被害者是同一人。（注：这是韩国的通说，也是判例所取的立场。）由于抢劫罪中的暴力、胁迫行为是强取财物或财产性利益的一种手段，因而行为人对强取财物或财产性利益构成障碍的第三者实施暴力、胁迫，也应包含在抢劫罪的暴力、胁迫的对象之内。也就是说，抢劫罪中的暴力、胁迫之对象，并不限于财物或财产上利益的所有者、占有者或处于保护地位的人。

（二）暴力、胁迫行为之后的财物之夺取

行为人实施暴力、胁迫行为的目的并非抢劫财物（比如，为了强奸）（注：行为人为了强奸对被害人实施暴力、胁迫行为并压制了对方的反抗，后来发现对方是男性，恼羞之余趁机劫取了被害人的财物，判例认为构成抢劫罪。（参见《判例时报》第1083号，第150页。）），压制对方的反抗后，突然产生劫取财物的意思，趁对方处于无法反抗状态而劫取财物的，根据怎样一个构成要件认定抢劫罪的成立是一个极有争议的问题。有关这一点，日本的判例认为：产生劫取财物的意思后，并不需要新的暴力、胁迫行为，趁被害人处于无法反抗状态而劫取财物，可以成立抢劫罪。比如，行为人为了强奸而对被害人实施暴力、胁迫行为并压制对方的反抗，当被害人说“可以给你身上带的所有的钱，千万不要强奸”的话后，拿上被害人给的钱后逃走一案，裁判所认为成立抢劫罪，取的是新的暴力、胁迫行为不要说。（注：参见《高等裁判所刑事判例集》第15卷6号，第488页。）不过，也有判例取的是新的暴力、胁迫行为必要说。在日本的刑法理论界，不要说是少数说。多数学者倾向于必要说，必要说现在几乎处于通说的地位。（注：参见〔日〕山口厚：《问题探究刑法各论》，有斐阁，1999，第133页。）有关这一问题，在我国的刑法理论界，几乎没有系统的研究。

笔者倾向于新的暴力、胁迫行为必要说。理由是：作为抢劫罪要件的暴力、胁迫行为，是强行劫取财物的一系列因果过程的起始点，同时又是作为劫取财物的构成要件要素，因此，抢劫罪的成立必须基于劫取财物的意思而进行。在这里，有待探讨的是成立抢劫罪所需要的新的暴力、胁迫之内容。在这种情况下，行为人压制被害者的反抗后，由于针对已经被压制反抗的被害人所实施的新的暴力、胁迫成为问题的关键，因而暴力、胁迫即便没有达到一般状态下的压制程度，也不影响抢劫罪的成立。另外，也可以将已经发生的压制反抗状态视为新的暴力、胁迫行为。问题是：（1）能否将在现场本身视为胁迫，（2）能否将没有解除压制反抗状态视为不作为的胁迫？（注：参见〔日〕酒井安行：《暴力、胁迫后的财物之夺取》，载〔日〕阿部纯二等编：《刑法基本讲座》，第5卷，法学书院，1993，第106页。）在（1）的情况下，在犯罪现场本身，如果将行为人的举动视为胁迫，那么就能够肯定抢劫罪的成立。在（2）之没有解除压制状态这一不作为的情况下，由于“通过暴力、胁迫压制反抗”是构成抢劫罪的不可或缺的要件，因而只有“压制反抗”尚不能满足抢劫罪的构成要件，从而很难认定抢劫罪的成立。参见〔日〕山口厚：《问题探究刑法各论》，有斐阁，1999，第134页。由于我国刑法理论界的通说和司法实践均不要求“通过暴力、胁迫压制对方”，因而只要有暴力、胁迫行为，就有可能成立抢劫罪。不过，这种认定是否合理，有待进一步探讨。

笔者认为，新的暴力、胁迫不要说有将这一问题同承继共犯问题混为一谈之嫌。其实，能否成立承继共犯问题与成立作为单独正犯的抢劫罪具有明显的区别。前者是以部分行为全部负责的法理为依据，即根据是否存在相互利用这一补充关系或较强的心理性因果关系来进行判断；后者则是以是否存在先行的暴力、胁迫行为，与后来的夺取财物的行为能否被评价为一个行为为基准进行判断。另外，将前后两个行为评价为一个行为，两个行为之间在主观上和客观上均需要某种关联性。问题是，由于基于强取财物之外的目的实施的暴力、胁迫行为与强取财物行为之间的意思内容不同，因而很难将两个行为评价为贯穿一个意思的行为而无法肯定其主观关联性。有关这一点，新的暴力、胁迫不要说认为，在抢夺财物行为发生的时间段内，已经存在积极利用先行行为的意思，因此，在法律意义上具有与当初就有的强取财物意思等同的意义，从而可以将其视为一个行为。但是，抢劫罪的构成要件是，暴力、胁迫行为和强取财物的行为必须有一个共同的强取财物的意思，即必须是一个意思贯穿整个行为过程，因此，对于当初并没有强取意思的行为，以后来的积极利用意思为依据肯定抢劫罪的成立，有违反罪刑法定原则中的禁止类推解释之嫌。（注：参见〔日〕大塚裕史：《刑法各论的思考方法》（新版），早稻田经营出版，2007，第147页。）另外，于行为人杀害被害人后产生劫取财物意思的情况下，在中外刑法理论界，一般认为构成盗窃罪或侵占罪。由此可见，如果行为人并没有实施新的强取财物的暴力、胁迫行为，将其行为认定为成立抢劫罪似乎过于牵强。