三、刑法分则思考方法中的几项原则

一般地说，学习刑法分则的目的在于掌握刑法的基本原理、原则、概念、条文以及学说，根据这些知识分析具体案例，掌握解决具体纷争的基准和能够得出合理结论的“推定”“判断”能力。在解释刑法条文和解决具体事例的过程中，有必要留意以下几项基本原则。（注：参见〔日〕大塚裕史：《刑法各论的思考方法》（新版），早稻田经营出版，2007，第2页以下。）

（一）法益保护的特定原则

既然刑法的目的在于“法益保护”，犯罪的本质在于“法益侵害”，那么，在刑法解释论层面，不应忽视把握和理解处罚某一种犯罪时，刑法要保护的法益是什么这一点。刑法中的具体犯罪类型，根据所保护法益的归属主体，一般分为保护个人法益的犯罪、保护社会法益的犯罪和保护国家法益的犯罪。（注：如前所述，我国刑法分则对犯罪的分类，采用的是简明的分类方法，将犯罪共分为10大类。这一点虽然与国外通说的三分说有所不同，但是，我国的10大类的分类方法，也可以将其归纳为侵害国家、社会、个人法益三大类。）因此，在界定具体犯罪时，首先有必要明确某一种犯罪所保护的法益究竟是什么。

在具体犯罪类型中，部分犯罪所保护的法益非常明确，因此，并不存在争议。比如，故意杀人罪的保护法益是“生命”，遗弃罪的保护法益是生命、身体的安全。但是，盗窃罪的保护法益究竟是所有权还是占有权，非法侵入住宅罪的保护法益是居住权还是居所的平稳权，在中外刑法理论中有激烈的争论。在认定这种犯罪时，针对所保护的法益理解的不同，得出的结论往往截然不同，因此，有必要明确所要保护的法益，这便是法益保护的特定原则。

比如，有关盗窃罪，我国的通说认为，所谓盗窃罪是指以非法占有为目的，秘密窃取数额较大的公私财物的行为。对此，刑法理论界一般认为，盗窃罪中的“窃取”意味着财物从所有人、保管人控制之下转移到盗窃者手中。其犯罪对象是国有、集体所有或公民私人所有的财物，犯罪行为通过作用于犯罪对象，侵犯的法益是公私财产的所有权。（注：参见高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，5版，北京，北京大学出版社、高等教育出版社，2007，第504页。）而在大陆法系的刑法理论界，关于盗窃罪保护的法益，有着极其广泛深入的研究，存在着“本权说”“占有说”以及“平稳占有说”的争论。本权说认为，盗窃罪是通过排除他人对财物的支配，建立新的由自己或第三者支配关系来侵害他人所有权的犯罪。财物由他人支配即他人占有是盗窃罪成立的要件，但占有本身并不是法益。比如，在他人只是为自己保管财物的情况下，即使窃取了该财物，由于被害者是自己而不是他人，因而不能成立盗窃罪。占有说则认为，鉴于民法不仅保护本权，同时也保护从本权独立出来的占有权，因此，刑法上的占有也可以理解为具有独立意义的一种法益。民法和刑法上的占有应当作为独立出来的法益加以保护，本权的推定只应在这一基础上进行，否则，很难期待安定的社会秩序。如果以欠缺本权为由允许侵害他人的占有，等于是在放纵无秩序的私人之间的争斗。也就是说，盗窃罪规定的机能不仅仅在于保护所有权，其重点应当在于保护财物之占有状态下的财产秩序。因此，盗窃的犯罪对象并不限于他人的所有物，其重点更应该是他人占有的财物，即他人占有财物之状态本身。平稳占有说是为了克服本权说和占有说的缺陷而出现的学说，意在既不扩大也不缩小盗窃罪的处罚范围。这种学说又可以分为两种情况，一种是以本权说为基础的平稳占有说，另一种是以占有说为基础的平稳占有说。

本权说又称所有权说，这种学说存在以下几点缺陷：第一，根据这种学说，对于盗窃自己所有而由他人合法占有的财物的行为，不能认定为盗窃罪，因而缺乏合理性。第二，根据所有权说，对于盗窃他人占有的违禁品的行为，难以认定为盗窃罪，因为这种行为没有侵犯占有者的所有权。通说认为这种行为侵犯了国家的财产所有权，但事实上并非如此。所有权取得的具体时间应以交付的时间为标准来确定。所谓交付，是指将具体的财产或所有权凭证转移给他人的行为。就没收而言，国家现实地实施了没收行为时，才取得对所没收之物的所有权；在国家应当没收而还没有没收的情况下，国家对应当没收之物实际上并没有所有权。第三，所有权说难以回答故意毁坏他人非法占有的财物应如何处理的问题。例如，甲盗窃了乙所有的一辆摩托车，藏在自己的室内，丙故意毁坏了甲所占有的该摩托车。根据所有权说，丙的行为成立犯罪，是因为最终实质上侵害了乙的财产所有权整体。因此，不仅甲的行为侵害了乙对摩托车的所有权整体，而且丙的行为也侵害了乙对摩托车的所有权整体。然而，既然甲的行为已经侵害了乙对摩托车的所有权整体，那么丙的行为就不可能再侵害乙对摩托车的所有权整体。（注：参见张明楷：《刑法学》，2版，北京，法律出版社，2003，第744页以下。）

由于财物是所有权人自主占有，因而处在具体联系中的其他事物是他人享有所有权的其他财物，行为人所（欲）影响或者改变的是所有权人对其财物的所有权。但是，由于所有权的归属并不因为财物的占有状态被非法改变而发生转移，盗窃行为虽然偷去财物，却永远也不能剥夺所有权人在法律上的所有权，因而受到侵犯的实际上只是所有权人对财物的占有权。尽管在所有权的权利行使中，所有权人不一定通过实际占有财物的方式来行使使用权、收益权和处分权，但是，在财物被盗走、财物实际的占有状态被非法改变了的情况下，丧失占有则意味着所有权人再行使其所有权将会变得很困难，甚至往往使所有权人实际上不可能再行使所有权的其他权能。由此，可以说所有权人丧失其对财物的占有权就等于丧失了所有权。可见，盗窃他人所有的财物，盗窃行为所（欲）影响或者改变的实际上是他人对财物的占有状态，这才是“事物可以感觉的那一面”，这一面反映的正是事物的本质——盗窃罪所侵犯的法益的本质。（注：参见蔡英：《盗窃罪犯罪客体及对象研究》，载《西南政法大学学报》，第7卷第4期，2005年8月，第97页。）由此可见，“所有权说”的缺陷是过于缩小盗窃罪的处罚范围，“占有说”基本上是正确的，但是，该说的不足点是过于扩大盗窃罪的处罚范围，因此，“保护占有说”相对合理。

另外，部分犯罪类型的保护法益并不限于一个法益。在这种情况下，首先有必要明确主要法益，在此基础上，还要明确主要法益和次要法益之间的关系。比如，放火罪的保护法益是不特定或者多数人的生命、健康和重大公私财产。可见，放火罪的保护法益首先是“生命健康”，其次是“重大公私财产”，在这里，两者的关系便成为问题。在认定放火罪的既遂时，解释“烧毁”概念两者之间的关系至关重要。独立燃烧说侧重的是针对“生命健康”的法益，与此相反，侧重“重大公私财产”这一法益的学说则是效用丧失说。另外，在侧重“生命健康”的基础上，考虑“重大公私财产”的学说是重要部分独立燃烧说；而在重视“重大公私财产”的基础上，考虑“生命健康”的学说则是部分损坏说。由此可见，界定“烧毁”时，取不同学说，结论将截然不同。

（二）一体性评价原则

在考虑刑法分则的具体事例时，根据行为所发生的时间顺序，逐一探讨究竟符合哪一个罪名的构成要件。所谓分则问题“无非是将具体事例套进相关罪名的构成要件之中”说的正是这一层意思。需要注意的是，在分析具体事例时，存在形式上虽然属于两个行为，但在实质上属于一个行为的情况。在这里，将数个行为评价为“一个行为”的基准便成为问题，这就是一体性评价的原则。

一体性评价原则，主要有以下三种判断基准（注：参见〔日〕大塚裕史：《刑法各论的思考方法》（新版），早稻田经营出版，2007，第12页以下。）：第一，法益侵害的同一性，即数个行为在本质上侵害了一个法益。数个行为虽然侵害的是一个法益，但这一点并不能决定属于一个行为，因此，法益侵害的同一性不过是一体性评价的一个条件。第二，客观关联性，即数个行为之间需要有客观关联性，要有较强的因果关联性。只有数个行为具有因果关联性，原因和结果之间具有较强的因果关系，才能作为一个行为进行违法性评价。另外，肯定数个行为之间的因果关联性时，有必要确认数个行为之间时间、场所上的紧密性。第三，主观关联性，即数个行为之间要有主观上的关联性，即要有较强的意思上的关联性。只有在数个行为之间存在关联性时，才有可能作为一个责任对其进行评价。肯定数个行为之间的主观关联性，数个行为之间一定要有始终如一的意思上的关联性。可见，将数个行为评价为一系列行为还是没有关联的不同行为，其判断基准包括法益侵害的同一性、客观关联性和主观关联性三个方面。这种思考方法不仅事关判断成立一罪还是数罪问题，也有助于判断究竟成立何罪的问题，是一个极为重要的原则。

例如，X多年交往的恋人移情别恋于A，基于这种“夺爱之恨”，X有一天将A杀害，并从A的口袋里取走了装有现金的钱包。这一问题事关“死者占有”的问题。有关死者的占有归属问题，迄今为止，在我国刑法理论界很少有人研究。在有关遗忘物的扩大解释问题上，有学者提到：“对遗忘物作扩大解释，还可以对没有实施加害行为的第三者在他人死后拿走其生前所携带财物的行为性质进行判断。将死者的财物认定为非他人本意而偶然丧失占有的遗忘物，就可以将取得财物者的行为认定为侵占遗忘物。倘不如此解释遗忘物，就只能认定其无罪，可能导致结局上的不合理。”（注：周光权：《侵占罪疑难问题研究》，载《中国刑法学精萃》（2003年卷），北京，机械工业出版社，2004，第418页。）关于死者的占有归属，在大陆法系的刑法理论界争议极大，一般分为肯定说与否定说，而否定说的内部又有分歧。肯定说认为：杀害被害人后，如果取走了被害人所持有的财物，不仅杀害被害人的行为者，即使是与杀害行为没有关联的第三者取得被害人的财物，均构成盗窃罪。（注：参见〔日〕小野清一郎：《新订刑法讲义各论》，有斐阁，1950，第245页。）日本的判例一般支持肯定说，即杀害被害人后取得被害人生前的财物时，成立盗窃犯。而否定说又分为死者的占有否定、盗窃罪成立说与死者的占有否定、盗窃罪否定说。

死者的占有否定、盗窃罪成立说主张：由于行为人通过杀害被害者，在侵害被害者生前的占有基础上取得了被害者生前所持有的财物，因而如果通盘考虑这一系列的行为，应当肯定盗窃罪的成立。（注：参见〔日〕团藤重光：《刑法纲要各论》，创文社，1990，第572页。）这种主张着眼于被害者生前的占有，强调通盘考虑一系列行为：如果取得财物者的是杀害被害者的行为者，则成立盗窃罪；而如果取得财物者是与杀害行为没有关联的第三者，那么，只能成立侵占罪而非盗窃罪。这种主张将占有理解为，“在社会观念上，处于排除他人支配的状态”，如果被害者死亡后经过了相当长的时间，尸体腐烂后难以辨认或者尸体已经白骨化，就可认定被害者生前所持有的财物并非死者继续占有；而被害者死亡后所经过的时间不长，就应视被害者所持有的财物的占有仍在继续，因此，如果这时取得被害者的财物则构成盗窃罪。另外，这种主张又认为，被害者生前在居所保管的财物，即使被害者死亡后经过了相当长的时间，尸体已经白骨化，或者被害者被埋葬在居住地以外的地方，如果取得被害者生前的财物，就构成盗窃罪。这种主张通过客观把握占有概念，肯定没有占有主体的占有状态，强调占有侵害这一行为无价值性而肯定盗窃罪的成立，因此，实质上可以归类于死者占有肯定说。（注：参见〔日〕西原春夫：《犯罪各论》，筑摩书房，1983，第215页。）而死者的占有否定、盗窃罪否定说则认为：由于死者既没有对财物的支配意思也没有事实上支配财物的能力，另外，如果取得财物者事前不存在取得的意思，就不应将一系列的行为视为一个整体，即通盘考虑，因而取得死者的财物者是杀害被害人的行为者也好，还是与杀害行为无关的第三者也罢，均成立侵占罪而非盗窃罪。参见〔日〕大谷实：《刑法讲义各论》，成文堂，1990，第193页。

之所以对死者的占有归属问题有争议，是因为，盗窃罪的实行行为是“窃取”，即在违反占有者的意思侵害财物的占有（占有侵害行为）的基础上，将财物转移到自己或第三者的控制之下（占有取得行为）。就上述事例而言，X杀害A时，X并没有盗窃的意思。但是，从客观上看，杀害行为本身除了侵害他人的生命之外还包括侵害占有财物的行为，因为被害者的生命被侵害，如果否定死者的占有，那么，自然也就失去了对财物的占有。认为“占有侵害行为”已经包括在杀害行为的基础上，一并考虑后来的“占有取得行为”，也就是将上述行为视为一系列行为，就会成立盗窃罪。与此相反，如果分别考虑占有侵害行为和占有取得行为，那么，只能成立侵占罪。这就是两种观点争论的焦点。

根据一体性原则分析上述事例的话，首先，客观上看，X的占有侵害行为和占有取得行为，同样侵害了A的占有权（占有权说）和A的所有权（所有权说）这一保护法益，符合法益侵害的同一性；其次，占有侵害行为和占有取得行为不仅发生在同一场所，时间上也是前后发生的，因此，可以肯定客观关联性。两种观点争论的焦点是，占有侵害行为与占有取得行为之间是否有主观上的关联性。成立盗窃罪的观点肯定主观关联性，而主张成立侵占罪的观点则否定主观关联性。

笔者认为，在行为者杀害被害人后产生取得死者财物的意思而取得死者财物的情况下，原则上应当否定死者的占有；但是，死者的财物在一般人的观念中，如果仍然可以肯定事实上还处于死者支配范围内的占有状态，那么，就应当肯定行为者取得行为的侵害占有的行为无价值性，因此成立盗窃罪。由于盗窃罪与侵占罪都是对他人财物的非法取得行为，因而其结果的无价值性是相同的——都是对占有者所有权的侵害，但是，两者的行为无价值性却有区别：盗窃罪是针对他人财物的事实性支配，通过秘密窃取的手段排除所有者的支配而肯定其行为的无价值性，而侵占罪却不存在这一点。盗窃罪与侵占罪的法定刑之所以有区别，正是由于存在这种违法性的不同之故。因此，在一般人的观念中，如果财物处于排除他人支配的占有状态时，行为者通过排除支配者的占有而取得该财物，那么，无论是实施杀害被害人的行为者还是与杀害行为没有关联的第三者，其行为均可以成立盗窃罪。在这种情况下，即使财物占有的主体已经死亡而欠缺支配意思，也应肯定成立盗窃罪而非侵占罪。占有财物的当初是否存在占有意思当然是一个不可忽视的关键问题，但是，在通过客观化而已经成立占有状态的情况下，占有意思的存在与否并不重要，也就是说，支配意思的存在在界定占有的成立时不可缺少，但是，当界定占有的继续是否存在时并不重要。因此，被害人死亡后经过了相当长的时间而尸体已经白骨化或无法辨认时，被害人所持有的财物可以认为并非死者占有，但是，在被害人死亡后不久的情况下，死者对所持有的财物的占有应当视为仍在继续，如果这时取得死者的财物，就应肯定盗窃罪的成立。另外，死者生前在居所内保管的财物，即使由于被害人死亡后经过了相当长的时间而尸体已经白骨化，或者死者的尸体被埋葬于居住地之外，该财物应被视为仍然归死者所占有，因而取得该财物时就应肯定盗窃罪的成立。（注：参见〔日〕野村稔：《刑法中占有之含义》，载〔日〕阿部纯二等编：《刑法基本讲座》，第5卷，法学书院，1993，第79页以下。）

（三）基准的明确性、合理性原则

区别一个犯罪和另一个犯罪，一般称之为构成要件的犯罪个别化机能；区别犯罪行为和非犯罪行为，称之为构成要件的非犯罪行为排除机能；充分发挥这些机能则需要设定解释的基准。尤其是在罪刑法定主义原则之下，解释构成要件时，应当明确判断的基准，这就是基准的明确性原则。解决某一具体问题时，选择相应学说的关键就是这一基准的明确性。基准的明确性，不仅有助于论证自己的观点，也有助于反驳不同的学说。

如前所述，有关死者的占有归属，在大陆法系的刑法理论界争议极大，一般分为肯定说与否定说，而否定说的内部又有分歧。肯定说认为：杀害被害人后，如果取走了被害人所持有的财物，不仅杀害被害人的行为者，即使是与杀害行为没有关联的第三者取得被害人的财物，均构成盗窃罪。而否定说又分为死者的占有否定、盗窃罪成立说与死者的占有否定、盗窃罪否定说。之所以对死者的占有归属问题有争议，是因为，盗窃罪的实行行为是“窃取”，即在违反占有者的意思侵害财物的占有（占有侵害行为）的基础上，将财物转移到自己或第三者的控制之下（占有取得行为）。就前述之事例而言，X杀害A时，X并没有盗窃的意思。但是，从客观上看，杀害行为本身除了侵害他人的生命之外还包括侵害占有财物的行为，因为被害者的生命被侵害，如果否定死者的占有，那么，自然也就失去了对财物的占有。认为“占有侵害行为”已经包括在杀害行为的基础上，一并考虑后来的“占有取得行为”，也就是将上述行为视为一系列行为，就会成立盗窃罪。与此相反，如果分别考虑占有侵害行为和占有取得行为，那么，只能成立侵占罪。这就是两种观点争论的焦点。在这里，“视为一系列行为”的判断基准本身就有缺乏明确性之嫌。

判断基准必须明确，但是，并非明确所有问题就能够得以解决。判断基准的内容还要合理，这便是基准的合理性原则。比如，在受委托保管封装物、包装物的过程中，直接占有封装物、包装物，或者打开封装物、包装物，取得内容物的，应当如何定性，是一个极有争议的问题。这一问题的关键是：对封装物或特别包装（加锁或封固）的财物，委托他人保管或运送，其财产的占有权归谁所有？（注：有关这一问题的详细论证，可参见郑泽善：《刑法争议问题探索》，北京，人民出版社，2009，第354页以下。）对此，有三种不同的主张：一是分别占有说。这种学说认为，整个包装物归受托人占有，但其包装物内的物体归委托人所有。因为委托人对内容物特别加锁或包装后，对物体的支配可能性之手段犹存，支配可能性就存在，自然其具有现实支配力；基于成立占有关系的事实上支配说，一般社会观念认为其在事实上能够支配者，都不失为占有，并不以事实上的管理、占有为必要。受托人在保管、运送包装物的途中，对于整个封装物因运送业务本身而占有，但封装物内的财物，仍为委托人占有，并不能由受托人所自由支配，如果其将包装物打开，窃取包装物内的财物，就与侵占整个包装物有所不同，因此，应当构成盗窃罪。（注：参见〔日〕前田雅英：《刑法各论讲义》，东京大学出版会，1989，第225页。）批判这种学说的观点认为，分别占有说可能导致罪刑关系的失衡：受托人取得整个包装物，构成性质较轻的侵占罪；只抽取其中一部分财物，反而构成法定刑更重的盗窃罪。（注：参见〔日〕川端博：《刑法各论概要》，成文堂，1992，第157页。）二是委托人占有说。整个包装物及其内部财物均由委托人持有，受托人侵占包装物整体或抽取内容物，均构成盗窃。（注：参见〔日〕团藤重光：《刑法纲要各论》，创文社，1990，第570页。）三是受托人占有说。整个包装物以及其内容物均由受托人占有，受托人侵占包装物整体或抽取内容物，均只构成侵占罪。因为整个包装或加锁的财物既已交付受托人保管或运输，其能支配物之全体，自然就支配包装物内的内容物。这是合乎情理的。持有包装物之人，随时可能破坏包装或门锁取出内容物，处于可以自由支配其持有物内部物品的状态中。

采用哪一种学说，就涉及判断基准的合理性原则问题。笔者认为，对加封或上锁容器内的财物的占有控制关系与对一般财物的占有控制关系相比，的确是一个很特殊的问题，特殊的问题就应特殊对待，不应局限在一般的财物占有控制关系的模式中寻找答案。如果认为加封或上锁的容器内的财物只受委托人的占有控制，那么，如何理解受托人在对整个容器的占有控制过程中对容器内财物的影响？整个容器是由容器本身加上容器内的财物组成的，受托人对整个容器的占有控制必然要涉及内部的财物，因此，认为容器内的财物与受托人无关是很难说得通的。而如果认为加封或上锁的容器内的财物作为整个容器的一部分，都归受托者占有控制，那么，又如何理解受托人对于封存在容器中的财物，显然没有自由控制或支配力的状态？笔者认为，对加封或上锁的容器整体来讲，显然只受受托人占有控制；至于封存在容器内的财物，实际上是在委托人和受托人的共同占有控制之下。之所以说委托人占有控制封存的财物，是因为委托人在容器上加封或上锁的行为，就意味着委托人仍控制着封存的财物，特别是相对于受托人，这种加封或上锁限制着受托人控制封存财物的自由，因此，委托人把容器整体交付受托人后，并没有失去对封存财物的占有控制。而说受托者也占有控制着封存的财物，是因为受托者对容器整体的占有控制自然包括对封存财物的控制，特别是相对于受托人与委托人之外的第三者来讲，受托人对封存财物的占有控制就更明显。虽然委托人和受托人共同占有控制封存的财物，但两种控制的具体情况则大不相同：受托人对封存财物的控制是一种不完全、不自由的控制状态，是要受到委托人控制封存财物方式的限制，也就是受托人必须以封存的方式对财物进行控制，如果受托人超越了这种控制限度，受托人自然也就失去了对封存财物的控制权。（注：参见董玉庭：《盗窃罪研究》，北京，中国检察出版社，2002，第130页。）因此，受托人如果取得封存物的内容物，由于共同占有控制者的一方侵犯了另一方的占有控制，因而应构成盗窃罪；而于取得封存物整体的情形则构成侵占罪。

（四）法规范的整合性原则

由于刑法通过严厉的刑罚对行为人进行制裁，因而只有在通过刑法以外的其他法规范无法充分保护法益时，作为法益保护的最后手段而动用刑法。这就是刑法的补充性原则。比如，即便没有履行债务偿还而给债权者带来财产上的损害，一般不会成立犯罪。这是因为契约当事者之间的利益，原则上应当通过民法予以解决，通过刑法对财产进行保护只是一种例外之故。（注：参见〔日〕大塚裕史：《刑法各论的思考方法》（新版），早稻田经营出版，2007，第13页。）可见，即便是其他法规范中的违法行为，基于刑法的谦抑性原则而在刑法上并不属于犯罪行为。那么，在其他法规范中属于合法的行为，能否在刑法上作为犯罪行为而对其处罚？如果肯定这一点，有可能破坏法秩序的统一性。因为如果把在刑法以外的法规范中属于合法的行为，在刑法中作为违法行为而予以禁止，一般国民就不知应当基于怎样的基准行动，进而会导致限制行动自由的结局。法秩序原则上应当统一，不同的法领域不能分别进行价值判断。因此，在刑法解释时，一定要注意该解释是否与其他法律规范发生矛盾。这便是法规范的整合性原则。

在刑法理论中，违法性概念在整个法领域是否应当统一理解，或者是否应在不同法领域分别加以理解，是一个有争议的理论问题。有关这一问题的争论，最初是以不同法领域之间违法性是否存在本质上的不同，在作为犯罪成立的要件之违法性中，可罚的违法性概念是否有必要存在的形式进行的。围绕这一争论，主张违法性判断在整个法秩序中应当统一加以理解的违法一元论倾向于违法的统一性；与此相反，主张刑法中的违法性是以是否值得处罚为前提，因此，刑法中的违法性不同于民法、行政法中的违法性的违法多元论则倾向于违法的相对性。

违法性在其根本上，在法秩序的整体当中应当统一，但是，其形式具有各种各样的类别和轻重阶段。也就是说，违法一元论并不意味着在其他法领域中的违法行为，在刑法领域一定也要处罚。一个行为作为犯罪受到处罚，一定要具备相应的“质”和“量”，即要具备可罚的违法性。（有关这一问题的详细论证，可参见郑泽善：《法秩序的统一性与违法的相对性》，载《甘肃政法学院学报》，2011（4），第60页以下。）法秩序的统一性与违法判断的相对性问题，在刑法中，主要体现在以下两个方面：第一，符合构成要件的行为，如果在民法和其他行政法中并不构成违法，那么，是否在刑法中也属于正当行为？第二，民法或行政法中的违法行为，如果符合刑法上的构成要件，该行为在刑法上是否也具有违法性而应当处罚？就第一个命题而言，如果对在其他法领域中并不违法的行为，在刑法中予以处罚的话，这是令人难以忍受的矛盾评价，与作为社会政策的最后手段的刑法补充性发生矛盾，因此不应处罚。而对第二个命题来说，由于在为了实现一定目的而使用各种法律手段，按照比例原则所使用的各种法律手段合乎目的的情况下，基本上就应排除目的论的考虑，保证比例原则的落实，因而对其必须予以否定。（注：参见〔日〕曾根威彦著、黎宏译：《刑法学基础》，北京，法律出版社，2005，第214页以下。）

有关骗取不法原因给付行为是否构成诈骗罪，是理解上述问题的切入点之一。笔者认为，对这一问题应当从财产罪保护法益的视角出发进行探讨。按照所有权说（注：在我国的刑法理论界，通说认为侵犯财产罪的保护法益是公私财物的所有权。其实，这种表述不够完整，应当是所有权和部分占有权。），交付者的财产处分行为为法律所禁止，应当将其财产利益排除在法律保护范围之外，从而惩治、取缔类似行为。同时，由于受法律所保护的财产不存在，财产上的损害就无从谈起，财物交付者对这些财物都没有返还请求权，因而骗取不法原因给付的行为不能构成诈骗罪。但是，如果按照占有权说，民法和刑法对占有权的保护应当持不同的态度，民法上不予保护的不法给付，在刑法上仍然可能成立对占有关系的侵害。笔者倾向于占有说。民法以保护平等主体的合法财产权为宗旨，基于不法原因的占有在民法上难以进行保护。但是，刑法以保护法益为目的，认定是否成立犯罪要考虑有无法益侵害的存在。在欺诈他人，使之为不法给付时，如果对方没有受骗，就不会处分财物；正是因为欺骗了对方，从而骗取不法给付的，有欺诈行为，有对方交付行为，对方的交付导致其财产损害，从而侵犯了财产罪所保护的占有状态本身，所以，刑法要最终保护财产上的所有权和其他本权，就必须先对占有关系实施保护。所以，在基于欺骗人的行为而交付的财物是“不法原因给付”时，应当成立诈骗罪。（注：参见陈兴良、周光权：《刑法学的现代展开》，北京，中国人民大学出版社，2006，第640页。）

（五）利益衡量原则

在刑法分论的思考方法中，最后一项原则便是利益衡量原则。所谓的利益衡量原则，是指如果某一个侵害法益的行为具有某种价值，那么就有必要衡量该法益和被侵害的法益，如果前者优于后者，就不处罚该侵害法益行为的原则。刑法所处罚的并非所有侵害法益的行为，它处罚的只是其中的一部分，因此，如果侵害法益的行为是为了实现社会意义上有益的行为，那么，就不应处罚这种行为。

利益衡量原则，有时在构成要件层面成为问题，有关妨害执行公务罪中职务行为合法性判断基准就是典型问题之一。有关职务行为合法性的判断基准，在大陆法系的刑法理论界，主要有以下三种观点的对立（注：参见〔韩〕金日秀、徐辅鹤：《刑法各论》，6版，博英社，2004，第301页。）：

第一种观点是公务员标准说。这种观点认为，职务行为是否合法的判断应当以执行该职务行为的公务员为基准，既然公务员的行为属于抽象权限，那么，公务员认为合法而实施，就应视该行为为合法。理由是：公务员具有属于抽象权限的，针对特定事实是否可以执行职务的判断权限，因此，即便公务员的判断并不符合客观事实，也应将其视为合法行为。主观说的立论基础是试图保护该罪所规定的“主观上的合法性”，但是，如果将合法性交给公务员的主观而进行判断，不仅有可能助长公务员的恣意，更有可能偏向于国家利益而侵害个人权益，会导致职务行为的合法性要件形同虚设的结局。因此，现在几乎没有支持这种观点的学者。

第二种观点是一般人标准说。这种观点认为，根据行为当时的具体情况，如果一般人认为是合法的，那么，应当将这种职务行为视为合法。理由是：既然将职务行为的合法性理解为规范性构成要件要素，那么，妨害公务罪的成立，就有必要对行为者要求在公务员合法执行该公务时对其进行妨害，但是，由于刑法属于一种“行为规范”，因而其判断应当以一般人是否认为合法为基准。这种观点的立论基础是保护“合法公务之外观”。但是，“一般人这一基准本身，作为合法性的判断基准极为含糊；并不精通法律法规的一般人，针对公务员执行公务的情形，绝大部分一般人都会认为是合法的，因此，其结论与主观说并没有多大的区别”（注：〔日〕西原春夫：《刑法各论》，成文堂，1991，第419页。）。这可以说是折中说的致命缺陷。

第三种观点是裁判官标准说。这种观点认为，由于职务行为的合法性属于行为本身内在的法律性质问题，因而应由法院通过解释法律法规进行客观判断。这是韩国、日本等国的通说，也是判例所取的立场。（注：参见〔韩〕金日秀、徐辅鹤：《刑法各论》，6版，博英社，2004，第858页。）我国的主流观点也倾向于这种观点。（注：参见周光权：《刑法各论》，北京，中国人民大学出版社，2008，第352页。）但是，在客观说的内部，有关合法性的判断时点，又有行为时标准说和裁判时标准说的对立。行为时标准说主张，职务行为的合法性，应当根据职务行为时的具体情况进行客观判断。与此相反，裁判时标准说则主张，应当以裁判时掌握的所有材料为基础，进行事后客观判断。

两种主张的根本对立，主要体现在错误逮捕犯罪嫌疑人时结论上的不同。比如，深夜，巡逻中的警察甲，发现杀人现场站着一名衣服上有血迹的乙，于是就向乙询问相关情况。由于乙的回答有所暧昧，加上杀人凶器就在乙的脚下，甲于是断定乙就是杀人犯而准备逮捕。其实，偶然路过杀人现场附近的乙，见有人倒在血泊中，于是想救助被害人，但是，万万没有想到有人想逮捕自己，因此，基于本能进行反抗的同时，伤害了警察甲。在这种情况下，根据行为时标准说，实施逮捕行为当时，如果存在能够肯定乙就是杀人犯的客观情况，即便事后发现乙并非杀人犯，只要逮捕行为没有违反刑事诉讼法所规定的相关条款，那么，错误逮捕行为也属于合法的职务行为。因此，乙的行为有可能成立妨害公务罪。与此相反，如果根据裁判时标准说，既然事后已经判明是错误的逮捕，由于警察的判断有错误，因而在是否成立妨害执行公务罪的关系上，警察的行为属于“违法”的职务行为。也就是说，乙的行为不符合妨害公务罪的构成要件。虽然乙的行为有可能符合故意伤害罪的构成要件，由于成立正当防卫因而阻却违法性。

笔者倾向于行为时标准说，理由是：职务行为的合法性要件，应当属于该行为作为职务行为应否得到法律上的肯定问题，因此，理应根据行为当时的具体情况进行客观判断。如果考虑到裁判时得以判明的事后所有情况的话，不仅有过于轻视保护公务之嫌，如果根据裁判时标准说，即便是刑事诉讼法上的合法行为，也有可能成立妨害执行公务罪，这种结论显然不尽合理。（注：参见〔日〕井田良：《刑法各论》，弘文堂，2002，第198页。）也就是说，首先，既然法律、法规以行为当时情况为前提肯定职务的执行，那么，职务行为的合法性应当以行为当时为基准进行判断，将行为当时合法的行为，根据事后判断将其视为违法，有破坏法秩序统一性之嫌。其次，针对逮捕现行犯的行为人而言，要求考虑所有事项，绝不能出现错误逮捕，这不仅不大可能，且极有可能导致影响逮捕现行犯人之需要，因此，以行为时点为判断基准并不违反刑事诉讼法的合法逮捕，即便事后判明是错误逮捕，从刑事司法的视角而言，仍是一种值得保护的职务行为。