俄罗斯犯罪构成理论研究
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第三节 俄罗斯犯罪构成理念及其与犯罪概念之间的关系

一、术语的厘清

俄罗斯刑法理论界对于犯罪概念及犯罪构成结构部分的名称问题一直处于模糊状态,直至今日俄罗斯学者也没有在这方面达成共识。此领域一直使用两个术语элемент 和признак。

有些俄罗斯学者根本不对这两个术语进行区分。注86另一些学者则认为犯罪由要素(элементы)构成,而犯罪构成则由要件(признаки)构成。注87特拉伊宁则正好相反,他认为要件(признаки)主要是相对于犯罪而言的,而要素(элементы)则用于犯罪构成。注88后来,卡尔普申(М.П.Карпушин)、库尔良兹基(В.И.Курляндский)则尝试着在犯罪构成内部对要素(элементы)和要件(признаки)两个术语进行区分,将客体、客观方面、主体、主观方面称为要素(элементы),而将要件(признаки)称之为要素的组成部分注89,此种主张后来成为俄罗斯刑法学界的通说观点。

玛里采夫也对这两个术语进行了明确的区分,他认为,构成犯罪以及犯罪构成的那些组成部分(包括主体、客体、行为、后果、因果关系、目的、动机等)应当叫做要素(элементы),而各个要素(элементы)所具有的性质则应当称之为特征(признаки),包括表示主体特征的刑事责任能力和年龄。特拉伊宁也曾强调,刑事责任能力和年龄只是主体的性质,而非犯罪的组成部分,然而他却将其作为刑事责任的前提注90,马里科夫则认为,刑事责任前提应当包括犯罪的所有要素(элементы)和特征(признаки),这类特征还有:主体的特殊性质(公职人员、军人等)、醉酒状态等,以及行为自身性质——重复行为、多次行为、危险方法等。注91

库兹涅佐娃认为,要件(признаки)与 要素(элементы)——这两个术语都是具有不同内涵的概念并因此在词义与语义方面完全可能有相重合的地方。要素(элемент)——意思是组成部分,即整体的部分,在刑法学中就是犯罪或犯罪构成的组成部分;要件(признак)——则起着对犯罪及犯罪构成进行分类的作用,因为它指的是某事物的特点、标志。这两个术语的使用取决于上下文意思。如果想要表达犯罪及犯罪构成的特点,则应当用要件(признак),如果要表示行为的组成部分,则应当用要素(элемент)。注92

俄罗斯刑法学通说认为,要素(элемент)与要件(признак)是两个不同的概念。犯罪构成是由以下四要素组成的,即:犯罪客体、主体、客观方面、主观方面。而要件则表示的是上述四个要素的特征。要件与要素之间的关系就如同事物的特性与事物本身之间的关系一样。“要件”一词通常表示的是事物或现象的性质、特征和特点,根据上述这些特征可以认识事物并且可以将一事物区别于他事物。

二、俄罗斯刑法学中的犯罪构成理念考察

俄罗斯各个时期的法律都没有明确界定犯罪构成的概念,而且在《1958年苏联和各加盟共和国刑事立法纲要》生效之前,俄罗斯刑事立法中根本没有涉及犯罪构成这一术语,犯罪构成在当时只是刑法理论界研究的热点问题之一。随着俄罗斯联邦1996年刑法典的通过,犯罪构成已然规定在刑事责任根据当中,这与俄罗斯刑法学通说中的犯罪构成概念的意义是相符合的。然而,俄罗斯刑法学界对于犯罪构成的理解一直以来都是有争议的,迄今为止仍然处于一种仁者见仁、智者见智的状态,没有形成统一的立场。为解决既存的犯罪构成理念上的矛盾,需要找到解决此问题的方法论基础。那么,最适合的方法便是剖析刑事法律调整与社会现象、进程、制度之间具体功能联系的社会学方法,我们所感兴趣的社会进程是按照自己的路径向前发展的,因此需要在其发展的辩证过程中研究这一进程。

(一)犯罪构成理念在俄罗斯刑法理论中的源起

在整个欧洲的刑法学发展史上,法国大革命是一个分界线。这之前存在的刑法都是由大量的地方法律和习惯构成,法官在确定犯罪与选择刑罚上具有无限权力,这不符合当时经济发展的进程与新兴资产阶级的利益,因而需要进行更替。而当时的自然法学派理论继续发展,其主张对19世纪刑法“古典”理论的形成产生了实质影响。18世纪的“法无明文规定不为罪,法无明文规定不处罚”的宣言成为刑事古典学派理论的根据。注93因此,当时的古典学派便努力探索,用什么方式才能使启蒙思想家们所宣扬的思想得以实质体现。这便是犯罪构成理论在实体法——刑法中衍生的社会背景和理论基础。特拉伊宁(А.Н.Трайнин)在其关于犯罪构成理论的三部著作注94中对于西欧刑法学中这种认识的复杂性与矛盾性进行了较客观的阐述,因为特拉伊宁当时所处的时代特点,所以他进行上述阐述时总是强调刑事古典学派的理论是“资本主义”科学代表者的思想。

术语“犯罪构成”于16世纪末最先出现在法学刊物上,但当时它属于与确定刑事案件对象范围相关的刑事诉讼范畴。18世纪末19世纪初才赋予这一术语刑事法律意义,即带有本质上所具有的必要的、典型的、充足的独特要件的某种犯罪的立法上规定的概念。现在,几乎所有国家的法学家,无论是学者,还是司法实务工作者都广泛地使用“犯罪构成”这一术语,此术语已经成为刑法学的专业概念。

德国刑法学说的代表们是犯罪构成理论的先行者:其中一部分学者认为责任的根据是分为主、客观要件的行为结构;另外一些学者认为责任的根据是立法描述。德国刑法学者关于刑事行为概念的主张前后也发生了变化。早期,根据费尔巴哈、贝林和李斯特的理论,认为行为是改变外部世界的身体动作。犯罪构成符合性(中译德国学说中的构成要件符合性——笔者注)被解释为行为及其外部各部分及要件在刑事法律罪状中的描述;违法性是对刑事可罚行为的评价;罪过(中译德国学说中所说的罪责——笔者注)是引起不法后果及责任的、犯罪人故意或过失的所有内部、心理特征的总和。当代德国刑法学理念将刑法上的行为解释为符合犯罪构成(构成要件)的、违法的和有罪责的行为。

下面来关注一下俄罗斯犯罪构成理论的源起与发展历程。首先,犯罪构成的概念是在刑事古典学派的影响下形成的。帝俄时代的刑法学者斯巴索维奇(В.Спасович)是俄罗斯最先注重分析犯罪构成理论的学者之一,他指出:“犯罪构成一词已完全摆脱了其诉讼法意义,具有纯刑法学意义。它集犯罪的外部客观方面与内部主观方面于一身,意指犯罪概念中所包含的所有要件的总和”注95。对犯罪构成进行类似解释的还有“十月革命”前的其他刑法学者。注96如果说西方古典学派的代表将犯罪构成学说同时区分为作为其要件总和的行为结构与这些要件的某种抽象描述,那么革命前的俄罗斯刑法学者则只将犯罪构成理解为——犯罪要件的总和。对犯罪构成的这种理解首先被社会主义理论所接受。如,皮昂特科夫斯基(А.А.Пионтковский)当时所写的第一批刑法教科书中也是这样表述犯罪构成的。注97特拉伊宁是犯罪构成上述理解的一贯拥护者,他在1938年出版的教科书中写道:“犯罪构成是构成此种犯罪的要件总和”注98。类似的表述还出现在特拉伊宁参加编写的其他教科书中。注99

(二)俄罗斯刑法学界关于犯罪构成理念的论争

俄罗斯刑法学界关于犯罪构成概念及其体系结构的论争一直存在,并形成了不同的犯罪构成理念。俄罗斯刑法学者基于对犯罪构成概念内涵理解的不同而分别形成了“二元论”、“一元论”以及“同一论”等各种不同流派;同时,他们对于犯罪构成体系结构的不同理解又分别形成了“一般犯罪构成”和“特殊犯罪构成”,“形式犯罪构成”、“实质犯罪构成”和“截短犯罪构成”,“总和论”和“系统论”等犯罪构成理念的区分。

1.俄罗斯犯罪构成理念的“一元论”、“二元论”与“同一论”

(1)俄罗斯犯罪构成理念的“一元论”

俄罗斯犯罪构成理念的“一元论”或者将犯罪构成理解为抽象模式,或者认为犯罪构成是事实总和,因此,“一元论”理念又可分为“抽象论”与“实体论”两种不同主张。

主张“抽象论”的俄罗斯刑法学者将犯罪构成理解为立法抽象或者科学抽象、法律所规定的犯罪模式。持这种主张的主要学者有:杜尔曼诺夫(Н.Д.Дурманов)注100,库德里亚夫采夫(В.Н.Кудрявцев)注101,克利盖尔(Г.А.Кригер)注102,库利诺夫(Б.А.Куринов)注103,库尔良兹基(В.И.Курляндский),采列捷里(Т.В.Церетели)注104等。库尔良兹基教授认为,犯罪构成是“立法者关于行为的社会危害性和刑事违法性的判断”注105。库利诺夫则发展了这一思想,认为“犯罪构成是科学抽象”、“犯罪构成是一定种类犯罪的立法模式”注106。克利盖尔教授也指出:“如果犯罪是人的行为的具体举动,是社会现实现象,则犯罪构成——是法律概念,是犯罪的立法特征(模式),是包含组成犯罪构成的、表示犯罪各个要件特征的法律要素(体系)总和的立法模式”注107

主张“实体论”的俄罗斯刑法学者则将犯罪构成理解为构成犯罪社会危害性的核心与体系的社会法律现实。其代表人物有:库兹涅佐娃(Н.Ф.Кузнецова)注108,鲍尔得列夫(Е.В.Болдырев)注109,加尔金(В.М.Галкин)等。拥护“实体论”的学者指出,将犯罪构成只理解为犯罪的法律特征、立法模式,而不将其看成是社会法律现象和现实生活事实的主张至少会引起以下几方面问题:1)“犯罪构成”概念究竟反映什么样的现实现象(事实)?2)犯罪构成与刑事法律规范罪状之间具有什么样的区别?3)犯罪与犯罪构成之间的相互关系又是怎样的?4)刑事责任的根据是什么?鲍尔得列夫和加尔金在论及犯罪构成与刑事法律规范的罪状之间的关系时指出:“犯罪构成——并不是一种描述,而是事实的总和,而规范则将这些事实的总和与刑事法律后果联系起来”注110

上述两派学者之间进行了长期论战并且这种论战持续至今。“实体论”的代表学者库兹涅佐娃教授在批判那些不同意她所主张的“将犯罪构成理解为犯罪(即:包含犯罪构成所有要件的行为)”的刑法学者时,将他们都归入到她所极力反对的“规范法学派”之列。注111为了证明自己的观点,她还引证了持规范法学派观点的塔甘采夫(Н.С.Таганцев)和特拉伊宁(А.Н.Трайнин)的主张。在谈到特拉伊宁在其1957年出版的专著《犯罪构成一般学说》中所提出的犯罪构成理念时,库兹涅佐娃指出,特拉伊宁把犯罪构成既理解为客观现实,又认为它是犯罪的立法特征的主张在当时就引发诸多批评。注112她还强调,特拉伊宁所提出的犯罪构成学说有对此现象进行规范解释的成分,然而,后来库兹涅佐娃又宣称,对犯罪构成的规范理解与特拉伊宁的学说并不相符注113,犯罪构成应当并且只能理解为构成其社会危害性的行为的主、客观要素的现实存在的体系。

“一元论”两派学者之间的长期论战为犯罪构成理念“二元论”的解释提供了发展空间。

(2)俄罗斯犯罪构成理念的“二元论”

俄罗斯刑法学界对于犯罪构成理念的“二元论”解释最早出现在20世纪60年代,其代表学者是皮昂特科夫斯基(А.А.Пионтковский)。这里所说的“二元论”指的是犯罪构成概念既表示刑法规定的要件总和,同时又指符合上述要件的具体行为。正如皮昂特科夫斯基在其1961年出版的《犯罪学说》一书中所阐述的那样:“犯罪构成概念在法学家那里既被用来表征刑事立法规定的某种犯罪特征的要件的总和,又用来表示符合这些要件的具体行为”注114。这种对犯罪构成的“二元论”解释受到了来自于“一元论”学者的抨击。库兹涅佐娃明确指出,“对犯罪构成的二元解释之间是存在实质差别的,犯罪构成——或者是类似刑事法律罪状的犯罪的立法特征,或者是刑事法律行为,不能将二者用作同义词”注115

贡达里教授(И.Я.Гонтарь)则从形式逻辑的立场对上述犯罪构成概念进行了分析。他认为,概念的内涵“法律所规定的、认定社会危害行为成立犯罪的主、客观要件的总和”表现为以下两个实质特征:1)社会危害行为的主、客观要件的总和;2)刑事法律对这些要件的规定。贡达里将“刑法法律对要件的规定”解释为:在法律中描述、指出这些要件并由此推出,此概念的外延是由大量的其要件规定在刑事法律中的个体行为构成。贡达里教授认为,库兹涅佐娃所提出的犯罪构成概念正好包含了这样的内涵与外延,因此,库兹涅佐娃所主张的社会危害行为的主客观要素的“体系”指的就是总和,即某个整体各要素按照一定顺序分布并互相联系的结合体。注116

(3)犯罪构成与犯罪的“同一论”理念

在这场关于将犯罪构成应当理解成客观实际,还是犯罪的抽象、立法模式的旷日持久的论争中,俄罗斯刑法学界还出现了另外一种主张——“同一论”,即认为刑法学中所提出的犯罪构成概念实际上只不过是犯罪概念的替代定义而已。持此种观点的学者从1960年苏俄刑法典中的犯罪界定注117出发,认为从此犯罪定义中可以得出:犯罪——是社会危害行为,而社会危害行为的基本特征规定在刑事法律中;立法者又是通过在规范中反映行为的要件来规定行为本身的,故“犯罪——是基本特征规定在刑事法律中的社会危害行为”与“犯罪构成是规定在刑事法律中的社会危害行为的要件的总和”的表述在内涵与外延上是同一的,它们所反映的是同一类现象,实质上是同一个概念的不同语言表达形式。注118

笔者比较赞同对犯罪构成进行“二元论”的解释,因为从方法论的角度出发,任何概念,无论是立法概念,还是科学概念都是对现实的相应反映。作为概念自身来说,都是反映事物本质属性和特征的思维方式,是人类理论思维的最重要的工具,因此,它在形式上是主观的、抽象的模式。但是,就概念的内容来说,它毕竟来自客观事物,是对客观事物的反映,它又是客观的。概念是主观和客观的统一,是主观的思维模式与客观内容的统一。犯罪构成这个概念也是如此。法律(其中包括刑事法律)所调整的现象与概念的特点在于它们都总是包含着立法评价。犯罪中的立法评价反映在社会危害行为的违法性特征上,即犯罪是刑事法律规定的并受刑罚相威胁的行为。由此可见,无论是现象,还是有关犯罪、犯罪构成、共犯、盗窃等的概念都不只具有社会性,而是具有社会法律性质。因此,概念“犯罪”反映作为社会法律现实的犯罪,相应地,概念“犯罪构成”反映的便是作为社会法律现实的犯罪的构成。因此仅将犯罪构成理解为立法模式、犯罪的立法描述或者只将其理解为客观存在的事实的做法都是不科学的,不符合主、客观相统一的犯罪构成概念的内涵与外延,故应当坚持犯罪构成的二元理解模式。

2.一般犯罪构成与特殊犯罪构成理念

在俄罗斯,把犯罪构成区分为一般犯罪构成与特殊犯罪构成的理念是从帝俄时代的刑法学家们开始的。

帝俄时代的刑法学者斯巴索维奇在其1863年出版的《刑法教科书》中就对一般犯罪构成与特殊犯罪构成的区分进行了较为详细的论述,他认为:“犯罪构成可以分为一般犯罪构成和特殊犯罪构成,这取决于犯罪是作为一般的类的概念还是作为个别的种的概念(如杀人、放火、盗窃)进行规定的。在实际生活中我们打交道的都是某‘种’具体犯罪(即特殊犯罪构成——笔者注),而将这些‘种’犯罪本身所具有的共同特征予以概括便形成了一般的‘类’的概念(即一般犯罪构成——笔者注)。我们正是用这种方式抽象出了一般犯罪构成,且在每个单个犯罪中对其附加了此犯罪本身所固有的、赋予其独具特色的新特征(即具体犯罪——笔者注)。在刑法总则中我们与之打交道的便是一般犯罪构成。我们应当将一般犯罪构成分成各个组成要素并细化为各个部分,对每个部分都要进行特别详细的研究”注119

帝俄时代另一刑法学者季斯甲科夫斯基则对一般犯罪构成与特殊犯罪构成进行了更加详细的论述。他认为,犯罪构成的四个实质必要要件注120是“作为类概念的每个犯罪所固有的,因此它们被称为一般要件。所有这些要件及其中任何一个要件都是犯罪构成的实质要件,缺少其中任何一个要件都不构成犯罪……除了作为类概念的犯罪的这四个基本要件外,每种犯罪都有决定其作为种现象特性的特别要件,这些要件为区别于一般要件而被称为特殊要件,比如杀人、偷盗、抢劫等,每种犯罪除了具备一般要件外都有其自身的特殊要件。特殊要件分为实质要件与非实质要件。第一类要件(即特殊要件中的实质要件——笔者注)的实质在于,此类要件的缺失便不成立本犯罪:例如,盗窃罪中,如果缺少了窃取别人东西便不能成立此罪。第二类要件(即特殊要件中的非实质要件——笔者注)的实质在于它只赋予犯罪以特殊性质,成立此罪可以具备这些要件,也可以没有:例如,以撬锁方式窃取他人财物的盗窃罪中的撬锁行为便是盗窃罪的非实质要件,即使没有撬锁行为也可构成盗窃罪。特殊实质要件决定‘种’犯罪的概念和犯罪成立与否;特殊非实质要件只是决定某种犯罪的不同类别,影响刑罚措施。作为类概念的犯罪构成的一般要件是阐释犯罪的总则所表述的对象,而犯罪构成的特殊要件,包括实质要件与非实质要件则是规定各种犯罪的分则所阐述的对象。”注121此外,帝俄时代的其他刑法学者也对一般犯罪构成与特殊犯罪构成的理念进行了类似阐释。注122

苏联时期及苏联解体后的俄罗斯刑法学界对于一般犯罪构成与特殊犯罪构成的区分理念出现了“肯定说”、“否定说”与“替代说”三种不同主张。

持“肯定说”的学者继承了帝俄时代关于一般犯罪构成与特殊犯罪构成的划分理念,即将犯罪构成区分为一般构成——即任何犯罪都必须具备的要件,和特殊构成(或种构成)——只规定确定此种犯罪的那些要件。注123一般构成属于基本构成,其构成要件又分为必要要件和选择要件,必要要件是所有犯罪必须具备的,而选择要件只是部分犯罪具有的特征。至于“特殊”(或种的)构成,则其构成要件是此种犯罪的必要要件。

持“否定说”的刑法学者则认为,“一般构成”的存在与犯罪构成的界定之间存在着矛盾,即犯罪构成指的是作为犯罪类概念的社会危害行为的要件总和。热列布金(В.Е.Жеребкин)认为,犯罪构成是一个刑事法律范畴,即它是此知识领域内一个特别广义的概念,在犯罪构成之上不可能再存在什么一般构成的概念。根据他的观点,“一般犯罪构成”——是一个臆造的概念并且是实践中所不需要的。注124马里科夫(В.П.Мальков)比较赞同热列布金的主张并且补充到:“一般概念并非某种事物的概念,而是一定种类事物的特征总和”注125

“替代说”的代表学者是特拉伊宁,他建议用犯罪构成的一般概念代替术语“一般构成”,而“特殊构成”替换为具体构成的概念,然而内容并不发生改变,即犯罪的一般概念的内容是犯罪行为的要件总和,而犯罪种概念的内容则是种犯罪要件的总和。注126马里科夫在批判“替代说”的主张时指出“特拉伊宁关于一般概念之所以区别于具体概念(确切地说是个别概念)是因为这两个概念具有不同要件的主张是不正确的,他在这里犯了一个逻辑上的错误,实际上,上述两概念之间的区别在于它们的外延不同:一般概念所涵盖的是整组或整类的事物,个别概念则仅指一个具体事物,当然,它们在内容上是有所区别的,但此种情况下这种区别并不起决定作用。”注127

笔者认为,俄罗斯刑法学中一般犯罪构成与特殊犯罪构成的区分理念具有重要的理论价值与实践意义。此种划分理念的哲学基础是一般、特殊、个别的辩证法原理。它是根据事物本身所包含的环节,或者一个事物与其他事物之间的联系来区分的。个别指个体或其个性。一般即普遍,指具有共同属性的许多事物的类,或指同类事物的共性。特殊是个别与一般之间联系的中介。个别、特殊、一般三者相比较而存在。三者都必须有自身的明确界定,才能说明它们之间的联系与区别,并进行推理和判断。这也正是将犯罪构成区分为一般犯罪构成与特殊犯罪构成的哲学根据所在。

3.“形式犯罪构成”、“实质犯罪构成”和“截短犯罪构成”

俄罗斯刑法理论界将犯罪构成分为形式犯罪构成、实质犯罪构成和截短犯罪构成。对于犯罪构成的此种划分在俄罗斯刑法学界一直都是有争议的,分为肯定说和否定说两种主张。

(1)肯定说

持肯定说的俄罗斯学者认为:“一个人的任何活动,包括他所实施的社会危害行为,都要经过一系列的阶段——行为的准备、行为本身的实施以及行为产生的结果。立法者可以把犯罪终了的时间与这其中的任何一个阶段联系起来,这便是将犯罪构成分为实质的、形式的和截短构成的根据所在”注128。如果立法者不仅把行为,而且把这种行为所产生的社会危害后果也归于说明犯罪的要件,并以此种方式架构犯罪构成,则这种犯罪构成就是实质的犯罪构成,比如杀人、盗窃以及其他许多犯罪都属于实质的犯罪构成。在实质的犯罪构成中,结果是构成的必要要件。如果社会危害行为没有造成危害社会的结果,就不能构成既遂犯罪,犯罪人只对未遂罪承担责任。如果立法者只规定了行为要件,而未把结果要件归于犯罪构成,则此构成为形式的犯罪构成。此时,只要完成犯罪构成中的行为,即告既遂罪成立。俄罗斯联邦刑法典中所规定的勒索罪(刑法典第163条)、诽谤罪(刑法典第129条)、脱逃罪(刑法典第338条)等犯罪都属于形式的犯罪构成。在犯罪活动的一切可能发展阶段里,当犯罪构成仅仅包括预备行为或者包括旨在造成危害社会结果的某个行为的过程本身时,即属于截短的犯罪构成。在此种情况下,构成既遂罪并不需要造成社会危害的结果,也不需要将能够引起这些结果的行为实施完,有时甚至不需要实施所规定的行为本身。如俄罗斯联邦刑法典中规定的抢劫罪(刑法典第162条)、武装匪帮罪(刑法典第209条)等犯罪就属于截短的犯罪构成。

(2)否定说

持否定说的俄罗斯学者认为,形式构成与实质构成的分类将犯罪构成与刑法规范的罪状混为一谈,是将犯罪与犯罪构成完全对立起来的结果。如果按照肯定说的观点,因为刑法规范的罪状确实并不总是规定危害社会的后果,所以没有提到危害社会后果的犯罪构成就被称为形式构成。然而,没有后果、没有损害的犯罪在自然界是不存在的。规范的罪状并不总是、甚至在所谓的实质的犯罪构成中也不总是规定犯罪的后果。行为(不作为)不造成损害就不能侵害客体,于是客体与犯罪客观方面的联系就中断了,而犯罪构成作为一个体系就解体了。“形式主义者”没有考虑侵害客体的特点。注129损害或损失指的是由于犯罪的侵害而使客体发生的社会危害性质的改变,因此侵害客体的内容取决于某种犯罪所造成的改变的内容。在客体为所有权的犯罪构成中,损失分别是物质的、财产的、经济的。在以人、人的生命、健康、名誉为客体的犯罪构成中,损失分别是身体损害或心理损害。而在其他大多数客体中,危害社会的后果是有破坏性的,它们破坏相关的社会关系——国家制度的基本原则、审判工作、社会秩序、国家安全等,使它们的功能失调。注130“无可争辩的是,任何所谓的形式犯罪构成都不可避免地侵犯刑法所保护的社会关系,都会造成一定现实性的反社会后果,但是基于立法技术方面的考虑在刑法规范的罪状中不规定这些后果,因为证明在行为中存在这样的后果实际上是不可能的。立法者推定它的存在……这只不过是在构架《俄罗斯联邦刑法典》分则中刑法规范时的一个立法技术问题,意在考虑执法机关认定犯罪后果的量与质的参数的实际可能性。注131

否定形式构成与实质构成的俄罗斯学者也同样反对将犯罪构成分为“截短的”构成和“非截短的”构成,他们认为,截短的犯罪构成指的是造成损害威胁的构成,而非截短的犯罪构成指的是消极地造成损害的构成。以强盗罪为例,立法似乎“截掉了”财产损失,将犯罪构成构架成了以侵占他人财产为目的而进行的袭击。实际上这里没有任何的截短。就其实质而言,强盗就是进行袭击,同时造成健康损害或精神损害的威胁。除了立法者,任何人都不能担负起架构犯罪构成的职能。强盗自袭击之时起即构成既遂犯罪,而盗窃武器的犯罪构成则自实际侵占武器之时起构成既遂犯罪。注132持此主张的学者认为将犯罪构成分为有实际损害的构成和造成损害威胁的构成是较为正确的。

需要强调的是,关于形式犯罪构成与截短犯罪构成的问题仅限于俄罗斯刑法理论界的争论,并不适用于俄罗斯的司法实践。因为,早在苏联时期所颁布的《苏联与各加盟共和国最高法院全体会议的指导决议》中就明确规定:在法院的具体案件的判决与决定中不能援引“形式构成”与“截短构成”。可以说,从特拉伊宁的著作开始,直至当代的俄罗斯联邦刑法学界都一直存在着对上述关于无损害、无后果的犯罪构成观点的批判。而持肯定说的俄罗斯刑法学者则认为,将犯罪构成区分为形式的和实质的构成不仅具有重要的刑法学意义,而且事实上也具有非常重要的刑事诉讼法意义。这种区分是非常重要的,而且随着时代的发展具有越来越显著的实践意义,因为现在对后果的理解在不断地发生变化并且出现了刑事法律禁止性规范越发倾向于对可能产生后果的根源——行为本身的规定。注133虽然,俄罗斯的司法实践中并不采用“实质的”、“形式的”或是“截短的”犯罪构成术语,但这种犯罪构成理念却一直存在于俄罗斯刑法理论界说当中,无论是苏联时期的教科书,还是当代俄罗斯犯罪构成方面的著作,甚至是帝俄时代的刑法学著作注134都会专门论及此问题,或肯定、或否定。这种学术交锋在俄罗斯刑法学理论界将会一直持续下去。

4.“总和论”与“系统论”理念

俄罗斯刑法学中对犯罪构成概念的界定大体上可以概括为两类:总和论和系统论。

(1)总和论

如前所述,帝俄时代的刑法学者将犯罪构成界定为刑法所规定的表示犯罪行为特征的要件总和;苏联时期的刑法学者继承了帝俄时代刑法学者关于犯罪构成“总和论”理念的界定。比如,1939年,莫斯科大学集体编写的第一部教科书提出了这样一个犯罪构成定义:“犯罪构成是构成该犯罪的要件(要素)的总和”注135;特拉伊宁在1957年出版的《犯罪构成一般学说》中说:“犯罪构成乃是苏维埃法律认为决定具体的、危害社会主义国家的作为(或不作为)为犯罪的一切客观要件和主观要件的总和”注136;苏共20大以后, 1977年,别利亚耶夫(Н.А.Беляев)教授和科瓦廖夫(М.И.Ковалев)教授在其主编的《苏维埃刑法总论》中认为,“犯罪构成就是刑事法律规定的危害社会行为,即犯罪要件的总和”注137。苏联解体后,犯罪构成“总和论”的理念一直居于通说地位。比如,1996年《俄罗斯联邦刑法典》公布后,在1997年最先出版的教材中,库德里亚夫采夫(В.Н.Кудрявцев)院士将犯罪构成界定为“根据刑事法律,将危害社会行为认定为犯罪并是刑事可罚的危害社会行为的要件的总和。”注138这个观点得到了大部分俄罗斯学者的赞同。注139总之,苏联及当代俄罗斯刑法学者一般认为:“犯罪构成是刑事法律所规定的并将危害社会行为认定为犯罪的客观与主观要件的总和。”注140上述的犯罪构成定义,是俄罗斯在不同历史时代占主导地位的、有代表性的观点。

(2)系统论

俄罗斯犯罪构成“系统论”的萌芽可以追溯到帝俄时代,当时的刑法学者季斯甲科夫斯基(А.Ф.Кистяковский)在其1875年所著的《普通刑法基础教程》中就提出,犯罪构成的“四个组成部分只是在思维领域的划分,而实际上犯罪是一个整体,其内部的各个组成部分是有机地融合在一起的,因此犯罪的内部方面是根据其外部表现来判定的,并且从另一方面来看,离开了犯罪的内部方面,其外部方面也是不可思议的”注141。可以看出,季氏的论述中已经包含了系统论的思想。这种“系统论”理念在苏联及当代俄罗斯刑法理论界得到进一步发展,如前文所述,其代表学者是库兹涅佐娃(Н.Ф.Кузнецова)教授,她指出:“犯罪构成是其要件规定在刑法典的总则与分则中、决定行为的社会危害性并架构成四个子系统的行为的主、客观必要要素的体系”注142。库兹涅佐娃(Н.Ф.Кузнецова)教授在其2005年出版的教科书中继续坚持她的“系统论”思想:“与任何体系一样,犯罪构成包括完整的许多分体系和要素。犯罪构成中的分体系有四个:客体、主体、犯罪构成的客观方面和主观方面。哪一个必要要素不存在,更不用说一个分体系不存在,就会导致整个犯罪构成体系的瓦解,就会导致人的行为不存在犯罪构成。犯罪构成要素是犯罪构成的组成部分。犯罪构成要素的要件决定它们的特点,使人们能够将一犯罪构成区别于另一犯罪构成,以及划清罪与非罪的界限。犯罪构成要素和分体系的要件规定在刑法典总则和分则的规范当中”注143

三、犯罪构成概念在俄罗斯联邦刑事立法中的体现

犯罪概念是刑法中的基本制度,刑事法律的制定以及法律适用机关的建立都与其密切相关。俄罗斯刑法学者基本都同意对犯罪概念所作的上述评价。注144然而,在处理案件过程中,犯罪概念却要退居第二位,犯罪构成概念居于主导地位。如前所述,俄罗斯法律中并没有界定犯罪构成的概念,而且在1958年《苏联和各加盟共和国刑事立法纲要》生效之前,俄罗斯刑事立法中根本没有涉及“犯罪构成”这一法律术语,犯罪构成在当时只是刑法理论界研究的热点问题之一。随着俄罗斯联邦1996年刑法典的通过,犯罪构成已然规定在刑事责任根据当中,这与俄罗斯刑法理论界通说中的犯罪构成概念的意义是相符合的。

在所有的刑法典中只有德国的1970年刑法典中含有关于犯罪构成概念的规范。20世纪通过的法国的1992年刑法典、西班牙的1995年刑法典、奥地利的1975年刑法典、瑞士的1997年刑法典都没有使用“犯罪构成”这个术语。德国刑法典是将“犯罪构成”作为刑事行为的违法性进行界定的。如果在行为中含有刑事法律分则之刑事法律规范罪状中所规定的要件,则行为符合犯罪构成。在第11节“术语解释”中第5点说明:“……违法行为仅指那些实现了犯罪构成的行为”。由此,犯罪概念在学理上解释为含有犯罪构成的刑事行为、有责的行为和违法的行为。有责性——非难的评价性的概念。违法性——刑事行为与整个法秩序的矛盾。注145

1996年为独联体国家制定的《示范刑法典》更加明确地将犯罪构成界定为刑事责任的根据。示范刑法典第3条规定:“只有实施了犯罪,也就是实施了含有刑事法律规定的犯罪构成的全部要件的人才应当承担刑事责任”。由此,犯罪构成在这里就可以理解为含有犯罪构成全部要件的犯罪。换言之,含有犯罪构成全部要件即是犯罪。因而解决了作为社会事件的犯罪与作为法律“模式”、“逻辑判断”的犯罪构成之间的人为比照以及刑法学家们所争论的其他问题。由于理论上的这种论争使得1960年刑法典和1996年刑法典规定了不同的刑事责任的根据。前者认为实施犯罪是刑事责任的根据,后者则认为犯罪构成是刑事责任的根据。

1997年的哈萨克斯坦刑法典对刑事责任根据以及犯罪构成作出了与《示范刑法典》相类似的规定:“实施犯罪,即实施含有本法典所规定的犯罪构成全部要件的行为是刑事责任的唯一根据”。这里清楚地表述出:犯罪指的是含有犯罪构成全部要件的行为。

1998年的白俄罗斯新刑法典则作出了另一种界定。其刑法典草案认为各种犯罪的实施是刑事责任的根据。其第10条规定:“刑事责任的根据是指有罪过地实施了本法典所禁止的下列行为:既遂犯罪、预备犯罪、未遂犯罪、共同犯罪”。白俄罗斯刑法典只在自动中止犯罪和实际悔过的规范中提到了犯罪构成。

俄罗斯联邦现行刑法典中并没有关于“犯罪构成”刑事法律概念的立法界定,但犯罪构成概念却体现在刑法典的总则与分则的规定当中:俄罗斯现行刑法总则第8条规定“刑事责任的根据是实施了含有刑法典所规定的犯罪构成所有要件的行为(作为或不作为)”;俄罗斯联邦刑法典总则第31条第3款规定:“自动中止将犯罪进行到底的人,如果其事实上已经实施的行为中含有其他犯罪构成,则应该承担刑事责任”;俄罗斯联邦刑法典分则第126条“绑架罪”的附注中规定:“主动释放被绑架人的,如其行为不含有其他犯罪构成,可以免除刑事责任”;俄罗斯联邦刑法典第206条“劫持人质罪”中将所实施行为中不含有“其他犯罪构成”作为免除刑事责任的根据。注146

根据俄罗斯刑法学者阿嘉耶夫(И.Б.Агаев)的观点,俄罗斯刑事立法中的犯罪构成概念是依据如下根据而推断出来的:(1)对各种不同犯罪特征的概括;(2)析分出所有犯罪的最本质、最典型的要件,这些要件是确定行为中具备此类犯罪所必须的和充足的要件。每个犯罪构成都具有其特殊性并且至少有一个具有法律意义的特性区别于任何其他犯罪构成。因而,俄罗斯联邦刑法典在建构每个犯罪构成时,要厘出并且在规范中只规定那些实施此类犯罪所必然重复发生的要件。阿嘉耶夫认为,俄罗斯刑法中的犯罪构成具有如下几种功能:基础功能、诉讼功能、界分功能和保证功能。犯罪构成的基础功能指的是犯罪构成是追究刑事责任的法律基础。不含有犯罪构成要件的任何其他行为都不能成为刑事责任的根据,因为俄罗斯联邦刑法典第8条明确规定:“刑事责任的根据是实施含有本法典所规定的全部犯罪构成要件的行为”;犯罪构成的诉讼功能是指犯罪构成为侦查犯罪确定了基本界限,侦查犯罪过程中要确定具体犯罪构成的所有要素和要件并以此为根据来追究行为人的刑事责任;界分功能的实质在于依据犯罪构成来区分犯罪与一般违法行为,以及区分不同种类的犯罪;保证功能是指根据犯罪构成来保障对行为中不含犯罪构成的行为人不允许追究其刑事责任,即保证对俄罗斯联邦宪法中所体现的法制性、不允许侵犯个人的权利、自由及人身的不可侵犯性规定的遵守。注147

要深入理解犯罪构成就必须厘清“犯罪构成”与“犯罪”概念之间的相互关系。科学而有理有据地构建犯罪与犯罪构成概念之间的相互关系将促进定罪的准确性以及犯罪构成其他功能的实现。

四、俄罗斯犯罪构成概念与犯罪概念之间的关系

(一)俄罗斯刑法学中的犯罪概念

1.俄罗斯刑法学中犯罪概念的界定

关于犯罪构成的概念,上文已有详细论述,不再赘述。这里主要考察俄罗斯刑法学中的犯罪概念。

俄学者认为,刑法理论中的犯罪具有双重性质——自然实定性质和社会性质。注148像所有的自然现象或社会现象一样,犯罪也具有自己的结构和本质。结构意指内容、具体现象(犯罪)产生和存在所必需的总体特征。犯罪的本质有别于其结构,意指犯罪作为独立社会现象所依据的要素总和。只有揭示出现象的本质,才能准确而全面地理解现象。任何现象的理想界定都源于对其本质予以明确界定的要素总和。必须对俄罗斯刑法学中存在过和存在着的犯罪概念进行相应地考察,才能了解这些概念是否反映了犯罪这种现象的结构和本质。

(1)俄历代刑事立法有关犯罪概念的规定及评述

在10世纪至17世纪的俄罗斯法源中很难找到一个包含所有可罚行为形式的术语,只是到了彼得一世时代才产生并普遍适用关涉所有宣布为犯罪的行为的概括性术语“犯罪”(преступление)。此术语的词源(与英语和法语中的crime 、德语的Verbrecher、西班牙语的delitos这些相应词汇的起源很相似)在文献中通常用作超过某界限、限度之意,其产生的前提是当时关于某种违反(нарушение)意义上(指对意志、法律、客观和主观意义上的法的违反)的犯罪概念之观点的出现。这也反映在俄罗斯首批国内立法的规定当中:“任何违反法律并进而侵害最高权力机关及其所建立政权的权利的不可侵犯性,或者侵害社会或私人的权利或安全的行为是犯罪”(1845年《刑罚与感化法典》第1条)。此部法典颁布后出现了许多关于犯罪自然性质与法律性质方面的词源学释义,但是这类释义在俄罗斯刑事立法中并没有存续多长时间,即1885年修订的刑罚与感化法典在对犯罪概念进行界定时除了规定违法的事实外,还规定了犯罪的类特征和种特征,即:“违法行为本身以及对以刑罚相威胁的法律规定不予履行的行为是犯罪(преступление или проступок)”。

从上述定义中可以看出,犯罪是指违反法律的作为或者不作为,而当时的法律实务界和理论界正是这样理解犯罪的,即认为“犯罪的本质是违反法律……”注149行为可以是肯定行为(作为),也可以是否定行为(不作为)注150,但必须是在实施犯罪的行为人具有自由意志的情况下实施的。注151斯巴索维奇(Спасович)认为:“犯罪是对某种实质权利的非法侵害,这种权利被国家定位于社会生活的必要条件之一,在其他保护手段不足以应对的情况下,国家才发动刑罚来避免对此种权利的侵犯”注152。而奥尔洛夫(А.Орлов)则对斯巴索维奇的上述观点进行了批判,他认为“犯罪应受刑罚惩罚性的前提并非是对私权利的侵犯,而是由国家利益所决定的”注153,并且提出了自己的犯罪定义:“犯罪是对法律的违反,是对法律的已然规定或是禁止性规范的不履行而以公开刑罚相威胁的行为”注154。应当说,上述对犯罪的界定仅限于行为和对法律的违反,只强调犯罪的其中一个要素——行为,而将犯罪后果(损害)、后果与行为之间的客观联系以及其他主、客观要素都置于犯罪之外。

俄罗斯《1903年刑法典》在某种程度上沿用了1845年《刑罚与感化法典》中对犯罪的界定,其第1条将犯罪规定为“其实施时法律所禁止的并以刑罚相威胁的行为”。塔甘采夫(Н.С.Таганцев)在对此规范进行阐述时指出:“第一,法典中所指的是法律的禁止性,而非仅是刑事法律的禁止性,因为刑事法律的禁止性还规定在其他部门法中;第二,‘行为’不仅包括犯罪人意志的直接体现、犯罪人的行为,而且还包含后果,因为这是犯罪的法律构成所要求的……”注155此外,当时的刑法学者科拉果洛夫(Г.Колоколов)对“行为”结构作出了另外一种阐释,即认为“关于犯罪行为的学说中包含以下各部分内容:(1)罪过的形式;(2)行为和结果之间的必要的客观联系;(3)不作为;(4)未遂;(5)共犯”注156。可见,科拉果洛夫将“行为”的内容扩展至罪过,并且将共犯也涵盖其中,但是这里并没有明确阐明他是否是在犯罪的结构与本质的双重层面上来研究“行为”的。

因此,19世纪末20世纪初俄罗斯刑法学中出现了对于犯罪现象的结构与社会本质、犯罪结构中行为结构与其他主、客观要素(行为或不作为的方式、实施行为的地点或时间的影响、罪过、动机范畴)界定方面的难题。

苏维埃刑法接受了社会学理论的一些观点并且通过社会危害性(социальная вредность 或 общественная опасность)这一犯罪确定性特征来界定犯罪的社会本质。科兹洛夫(А.П.Козлов)教授认为,社会危害性在其国家的评价层面上实质上是一个令人费解的范畴,因为国家往往将国家与社会相混同而将其政治实质与政治意图隐藏在社会利益之后,这是违背真理的(苏维埃国家的历史已经不可辩驳地证明了这一点),而且具有普遍性,因为在所有国家都不同程度地发生这种现象,即将国家利益与社会利益混同并以社会的名义来代言国家,正是基于此,社会危害性才成为所有国家中的犯罪特征。注157

苏维埃政权初期将社会危害性引入到犯罪界定的范畴。《1919年苏俄指导原则》第5条规定:“犯罪是对刑法所保护的社会关系秩序的侵犯”;第6条——“表现为作为或不作为的犯罪是危害社会关系体系的,这必然引起国家政权与实施这样的作为或放任此类不作为的人作斗争”。从上述规定中可以看出:第一,“社会关系”被引入到犯罪的立法规定中;第二,犯罪界定中正式引入了社会危害性范畴;第三,将社会危害性理解为每个社会关系体系(这里指社会主义体系或苏维埃体系)所特有的现象;第四,立法者没有使用术语“行为”(деяние)而是代之以术语“侵犯”(нарушение),但直接规定了作为(действие)与不作为(бездействие);第五,法律暂没有提及犯罪的主观要素;第六,在上述界定中将要素(作为与不作为)与犯罪的特征(社会危害性)相混同。

《1922年苏俄刑法典》第6条规定了犯罪的概念:“犯罪是指任何威胁工农政权在向共产主义过渡时期所建立的苏维埃制度和法秩序基础的社会危害行为或不作为”。从上述立法界定中可以看出:第一,立法者不再使用社会关系范畴,而是过渡到使用确定性程度较小的制度和法秩序概念;第二,法律中保留了与作为和不作为相关的社会危害性范畴;第三,上述立法界定中没有出现术语行为(деяние),立法者没有使用表示作为(действие)与不作为(бездействие)的类概念——行为(деяние);第四,立法者更多地关注政治要素(以工人、农民的名义——这是以对许多农民起义、喀琅施塔得水兵起义等进行血腥镇压为背景的——指出一个光明未来——共产主义),像是为了弥补从1919年起苏维埃政权在其唯一的群众基础——工农面前过于迷失自己,而必须以工农的名义接受洗礼并且在立法法案中证明苏维埃政权仍旧是保护他们利益的;第五,犯罪的主观要素与从前一样没有在立法中予以界定。有一些俄罗斯学者在对上述法典中所规定的犯罪概念进行阐释时,只在作为(действие)的意义上使用术语行为(деяние)。注158《1926年苏俄刑法典》中犯罪的界定是《1922年苏俄刑法典》第6条的重复规定。

《1960年苏俄刑法典》所规定的犯罪概念为:“犯罪是刑事法律所规定的,侵犯苏联社会制度及其政治、经济制度,侵犯社会主义所有权,侵犯人身以及公民的政治、劳动、财产和其他权利和自由的社会危害行为(作为或不作为),以及侵犯刑事法律所规定的社会主义法秩序的社会危害行为”(《1960年苏俄刑法典》第7条)。这部法典中关于犯罪的界定发生了一些变化:第一,立法者又回复到苏维埃政权建立之前俄罗斯法律中术语“行为”(деяние)的使用;第二,严格地规定了行为的范围——它只用作作为或不作为,从而避免了对术语行为结构的论争;第三,行为的社会危害性作为一个范畴仍然规定在法律中;第四,立法者列举了行为侵害的主要社会关系,将政治制度、国家和社会主义所有权置于首位;第五,行为是刑事法律所规定的。可见,当时的立法者将刑法看作是犯罪种类的总和并且由此得出结论认为,犯罪人不是在侵犯刑法,而是在实施刑法的规定——此种主张在俄罗斯向来是以其缺乏生活根据而遭到批判注159的并且从来都没有成为俄罗斯刑法学界的主流观点;第六,与前几部刑法典一样,此部法典的立法规定中没有涉及犯罪的主观方面要素;第七,与以前一样,立法者将犯罪的要素与特征混为一谈。

《1960年苏俄刑法典》通过后,俄罗斯学界关于犯罪、犯罪结构与犯罪本质在理解上的争议仍然没有结束。科尔让斯基(Н.И.Коржанский)对《1960年苏俄刑法典》第7条规定的犯罪概念进行了批判并提出了自己关于犯罪的界定,他认为犯罪是“对社会关系造成公然损害或造成损害威胁的、具有社会危害性的、有罪过的和违法的侵害”注160。此犯罪概念的优点在于一开始便立足于社会危害性、罪过性、违法性的特征。同时,此界定也存在着如下不足:第一,此界定中的罪过性与社会危害性、违法性之间的相互关系问题有待进一步论证;第二,此学者与其他学者注161一样在犯罪概念中用术语“侵害”代替“行为”;第三,科尔让斯基(Н.И.Коржанский)在犯罪界定中试图区分社会危害性与造成的损害(造成损害威胁),后者是前者的特征;第四,作者在此界定中将犯罪的本质与结构相混淆,此种观点对结构没有充分的反映。科尔让斯基与其他俄罗斯学者注162所提出的犯罪概念相比较,其独创性在于他将主观要素——罪过性引入到犯罪概念,这是俄罗斯刑法发展过程中的帝俄时代和苏维埃时期学者所没能做到的。

立法者本身对于术语“行为”(деяние)理解上的不确定性更加剧了当时苏维埃学界对于犯罪概念理解上的不一致性。新刑事法律的各部立法草案在这个问题上也是不一致的。例如,1987年草案原则中规定:“犯罪是刑事法律所规定的、有罪过地实施的侵害……某种社会关系并且其性质、取向和后果具有社会危害性的行为(作为或不作为)”。俄罗斯联邦司法部制定的1994年刑法典草案规定:“犯罪是刑事法律所禁止的,对个人、社会或者国家造成损害或损害威胁的行为(作为或不作为)”。1995年的刑法典草案规定:“犯罪是所实施的刑法法律所禁止并以刑罚相威胁的有罪过的社会危害行为(作为或不作为)”。上述草案中关于犯罪界定上的共同之处在于:1)行为与作为或不作为同一;2)以不同的方式反映出社会危害性。不同之处在于:变换了界定中术语的位置;表述为法律的规定性,抑或法律的禁止性;是否引入刑罚威胁;是否规定犯罪的主观要素。

此外,俄罗斯通过的各部法律中关于犯罪概念的规定也存在着不小的差别。比如,《1991年的刑事立法原则》中规定:“犯罪是所实施的刑事法律禁止的并以刑罚相威胁的社会危害行为(作为或不作为)”。《1996年俄罗斯联邦刑法典》第14条第1款则规定:“犯罪是有罪过地实施的本法典所禁止的并以刑罚相威胁的社会危害行为”。可见,立法者根据俄罗斯法律中早就存在的界定,用禁止性代替“规定性”,从而在一定程度上(指的是禁止性)引入了一个新的犯罪定义。有俄罗斯学者对于此术语替换的合理性及其实践意义提出质疑注163,而科兹洛夫教授(А.П.Козлов)则认为此种术语替换具有重要意义,因为禁止性在不排除规定性(为禁止某事就必须指出所禁止的内容)的同时将“对于权利和自由的侵犯”这一要素引入法律当中,所以他认为将禁止性引入法律的做法是正确的。注164

(2)俄学界关于犯罪概念及相关理论问题的论争

俄刑法学界在犯罪概念的界定上一直都没有形成统一意见,这主要是由于俄学者对于“犯罪”、“行为”以及“行为结构”等刑法学术语的不同理解造成的。

诺瓦谢洛夫(Г.П.Новоселов)认为,犯罪界定的合理方案应当这样表述:“犯罪是俄罗斯联邦刑法典所规定的、反映在有罪过地实施危害个人、社会或国家的禁止行为当中的人与人之间的关系”注165。此概念的作者有意在犯罪的界定中回避使用术语“行为”,因为他认为“犯罪既不是行为本身,也不是造成侵害或违法(对禁止性规范的违反),而是具有外部(行为)与内部(罪过性)、主观(个体的具有责任能力并达到一定年龄的自然人)与客观(侵犯个人、社会或国家的趋向)、实然(社会危害性)与应然(这里的禁止性不只限于刑事法律中,而是作广义理解)之间相互联系特征的关系注166,即认为“犯罪本身即是一定种类的人与人之间的关系”注167。对此观点持反对意见的学者则指出:如果这是一种关系,则这种关系也是与造成一定侵害相关联的,它们作为社会关系所具有的特点与其特殊刑事法律意义都体现于此。没有损害的造成或造成损害的可能,则任何关系对于刑事法律而言都是毫无意义的。由此可见,将人与人之间的刑事法律关系与现实损害或可能损害相脱离并且赋予它某种特殊内涵,将关系而不是将损害作为上位概念的做法至少是不慎重的。毫无疑问,犯罪的社会本质体现于对社会有害的行为当中。诺瓦谢洛夫将犯罪的本质看作是人与人之间的关系,即把犯罪变成了主观范畴,是经不住任何批判的。持反对意见的学者进一步指出,诺瓦谢洛夫的观点之所以难以接受是因为他在犯罪界定中偷换了概念,他实际上写的是关于犯罪中的客观与主观、外部与内部、实然和应然的相互关系,即它们之间的相互联系。因此,诺瓦谢洛夫在犯罪概念界定中的错误在于他将不是同一层面的人与人之间的关系引入到了犯罪的界定当中。

此外,俄罗斯刑法学界对于“行为”及其结构的释义方面也存在着争议:即术语“行为”究竟涵盖了哪些内容。俄学界传统上将行为理解为作为和不作为:作为是积极行为,不作为是消极行为。然而,却出现了以其他要素扩大行为内容的尝试,其中包括主观要素。库兹涅佐娃(Н.Ф.Кузнецова)认为:“行为(деяние)即是表现为对社会主义社会关系造成损害的作为或不作为形式的人的行为(поведение)或举动(поступок)。”注168她还主张不仅要将法律所要求的作为与不作为归入行为的结构,而且还应当将行为后果(“损害”)以及行为与损害之间的因果关系也纳入到行为的结构当中。注169

科瓦廖夫(М.И.Ковалев)则将人的行为作了稍有不同的解释,认为“行为(поведение)只能理解为人意志的外部体现,即积极活动或者拒绝履行反映在积极行为(действие)中的某种义务”注170。科瓦廖夫认为:“术语‘行为’(деяние)从严格意义上讲并非一个学术用语,因为它没有被用作社会心理学概念或者语言学概念,只是一个特别的刑事法律术语”注171,而科瓦廖夫(М.И.Ковалев)在这里引入的正是奥日果夫(С.И.Ожегов)所编的词典中对“行为”的语言学定义。注172

扎林斯基(А.Э Жалинский)则对 “行为”(деяние)一词的释义持绝对中立的立场,他认为“从字面理解,此术语(即行为——笔者注)是用来表示犯罪行为的外部形式——作为或不作为的。同时,术语‘行为’(деяние)在法学文献上还用以表示犯罪整体”注173

纳乌莫夫(А.В.Наумов)教授认为犯罪是“刑事法律所禁止的具有社会危害性的、有罪过的和应受刑罚惩罚的行为(作为或不作为)”注174。首先,此界定总体上是对犯罪立法界定的复制,只是变换了所援引立法内容的位置并且着重强调行为的禁止性;其次,作者将行为定义为作为或不作为,与现行法律有些抵触。

俄罗斯现行刑事法律并没有解决行为的界定及其结构问题。从对上述理论观点的分析可以看出,俄罗斯刑法学家在此问题上并没有形成统一的观点,对行为的界定及其构成要素仍然是各抒己见。

总之,在俄罗斯的法律术语中,“犯罪”一词至少有四种理解:第一种意义上的犯罪是指违反刑事法律的人实施的事实行为(或不作为)。例如,某甲因争吵而用猎枪射杀了自己的朋友乙。这是现实存在的事实,是需要进行侦查和法庭调查的事实,而实施犯罪的人应当承受相应的刑罚。这种事实意义上的犯罪是办理刑事案件的法律工作者们看不到也不可能观察得到的:要知道事实发生的犯罪已然成为过去,接下来只能是关于证实犯罪存在与否的证据问题了。第二、三、四种意义上的犯罪分别指的是犯罪的“种概念”、犯罪的“类概念”和犯罪的“一般概念”。术语“犯罪”此三种意义其实质并非指的是现实的行为,而是关于现实行为的概念:最低层面的犯罪概念是指某人实施的那个行为的概念,比如,俄罗斯联邦刑法典第105条规定的:“杀人是故意造成他人死亡”。这个关于一定种类的犯罪的概念(种概念)包含了相当少的已实施行为的要件,这与刑法典中所规定的其他种类犯罪的概念在法律词汇意义上是基本相同的;具有较高抽象水平的犯罪概念是指一定类型犯罪的类概念(比如,侵占的概念就包含刑法典规定的一系列犯罪),违反军人职责罪的类概念规定在俄罗斯联邦刑法典第331条。最高层面的犯罪概念指的是犯罪的一般概念,它规定在俄罗斯联邦刑法典第14条:“犯罪是有罪过地实施本法典规定的并以刑罚相威胁的社会危害行为”。此概念并未包含较为具体的要件,因此,利用此犯罪概念无法进行此罪与彼罪的区分。为了区分此罪与彼罪以及许多其他目的的实现,必须有另外一个详细而全面的概念。这个翔实的概念便是许多刑法学者所界定的虽有差别但实质相同的“犯罪构成”。

根据俄罗斯联邦现行刑事立法的规定,犯罪概念指的是作为社会现象的社会危害行为的一般特征,此类社会现象指的是法律所追究的对人与公民的权利与自由、所有权、经济活动、公共秩序和公共安全、周围环境、国家宪法制度、人类和平与安全所造成的犯罪侵害。俄罗斯联邦刑法典第14条对犯罪概念进行了概括性的规定,即“有罪过地实施本法典所禁止的并以刑罚相威胁的社会危害行为是犯罪”。这里涵盖了上述行为的违法性质,因为在俄罗斯联邦刑法典的分则规范中确定了实施这些行为的禁止性规定。此条款中还确定了所有犯罪都具有的其他特征:即罪过性和应受刑罚惩罚性。

2.俄刑法学中犯罪概念的社会危害性特征

俄罗斯刑法学界一致认为,并非是在人的意识和意志控制下所实施的任何作为与不作为都应当认定为犯罪,与此同时,俄罗斯学界另一个公认的事实是:只有引起一定后果的行为才能称为犯罪。值得一提的是,有关在犯罪概念中体现上述公认观点的问题上,帝俄时代的著名刑法学家塔甘采夫(Н.С.Таганцев)就曾阐述过直至今日仍有借鉴意义的主张。塔甘采夫在指出当时一些外国刑法学者在犯罪概念中着重提及刑事可罚行为之后果的同时阐述到:如果将犯罪后果理解为对法规范的侵害本身、对法律所保护利益所造成的损害本身或造成损害的威胁,则犯罪后果就是任何犯罪行为本身所固有的属性,但是对犯罪后果做此种理解则使此犯罪特征失去了其自身的实践意义。在有关没有产生物质性后果的犯罪存在的争议问题的解决上,塔甘采夫的根据是不可能存在不伴有外部世界复杂多样变化的人之行为,但同时他又指出,刑法与之打交道的只是那些具有法律意义的重要的外部世界的变化。塔甘采夫在将犯罪后果只与周围现实存在的那类变化相结合的同时,将行为区分为损害性行为(指引起现实损害后果的行为)和危险性行为(仅造成现实损害后果发生威胁的行为)。塔甘采夫在对作为可能性犯罪后果之一的危险性的特征进行阐述时指出,这种危险性总是客观存在的,它既不取决于犯罪人对于这种危险性的意识事实本身,也不取决于意识的性质——即故意或者过失的心理状态;它或者直接规定在刑事法律当中,或者涵盖于法律规定的意义之内;既可以是作为的结果,也可以是不作为的结果;既可以是对确定利益(благо)的威胁,也可以是对不确定利益的威胁等。塔甘采夫除了认为危险性是某种行为的犯罪后果种类以外,还阐述了危险性在刑法学中的其他两种意义:一是作为发展过程中的有害活动因素(即 “实现于外部的恶意的主观危险意志渐续地具有其威胁性不断加剧的客观危险性”);二是“作为确定刑事可罚不法概念的实质特征之一。此危险性的大小是行为的相对刑事意义的确定根据以及立法者确定刑罚尺度根据的实质因素”注175

对于术语“危险性”(опасность)的上述不同角度的理解此后一直适用于俄罗斯刑法学的后续发展历程当中。但是,在俄国通过1919年《苏俄刑法指导原则》之后,“危险性”这一术语被赋予了特别重要的意义。《指导原则》第5条规定:犯罪是对刑法所保护的社会关系秩序的侵犯,接着第6条又规定:犯罪是“危害于(опасный)社会关系制度的作为或不作为”。因此,行为的“危害性”(опасность,即上文所说的危险性——笔者注)注176在俄罗斯刑法法律发展历史上首次被立法者作为所有犯罪的必要特征规定在立法当中(无论行为是否造成事实上的损害)并且将此种危害性的趋向与“社会关系制度”结合在一起。1922年和1926年刑法典中没有直接提及上述社会关系制度,而只是将社会危害行为宣布为犯罪,其中包含了对于“工农政权在向共产主义过渡时期所建立的苏维埃制度和法律秩序”的威胁。在最初颁布的《1960年苏俄刑法典》第7条将犯罪规定为侵害苏维埃国家制度、社会主义经济制度、社会主义所有制、公民的人身及其政治权利、劳动权利、财产权利的社会危害行为,以及法典分则中规定的侵害社会主义法律秩序的其他社会危害行为。此外,1994年在现行俄罗斯联邦1996年刑法典的草案起草过程中,法案起草者曾试图“避开意识形态的烙印并力图强调刑事法律不仅是保护社会利益,而且是保护每个人的权利和合法利益不受犯罪侵犯的思想”,从而提出不将犯罪界定为社会危害行为,而是定义为“对个人、社会或者国家造成损害或者造成损害威胁”的行为。注177当时的立法者之所以没有采纳上述观点,是因为他们认为在犯罪概念中规定其社会危害性是较为合理的,而且社会危害行为本身即是针对个人、社会或国家的。

上述立法草案中有关术语替代的建议以及立法者对于此种建议的不予采纳证明了俄罗斯刑法界对于行为社会危害性(общественная опасность деяния)与行为社会损害性(общественная вредоносность деяния)之间的相互关系问题上并没有达成一致意见。此前,大部分俄罗斯学者认为行为的社会危害性与社会损害性这两个概念是同一的,并且对这两个概念特征进行区分的思想本身有时被认为是在玩文字游戏、是术语上的教条主义、无任何建设性意义并且认为无论是将行为侵害社会利益的客观属性称之为“社会危害性”还是“社会损害性”,事情的本质都不会有丝毫的改变。注178诚然,如果赞同“危害性”与“损害性”概念相同一的观点,则关于使用其中一个术语而摒弃另一个术语而产生的争议便可看作是关于术语性质的争论,并且应当将现今法律中所规定的犯罪是社会危害行为的界定释义为上述法案中的建议方案:即对个人、社会或国家造成损害或损害威胁的行为。那么,在讨论立法草案时许多学者所坚持的在法典中应当将犯罪界定为社会危害行为的立场就应当解释为是立法传统、是使用术语的技巧、是为了达到术语的划一以及用一个术语来表示行为能够造成损害或损害威胁的合目的性等——这些原因也正是上述立法草案反对派所惯常援引的理由。

而反对将“危害性”与“损害性”两概念相混同的学者则指出,社会危害性概念不仅体现在对刑事法律保护客体造成损害或损害威胁方面,而且体现为行为对基本社会价值观的违反。注179拥护此种立场的俄学者认为,社会危害性的本质并非体现于行为的损害性上,而体现于此种行为成为造成反社会行为反复发生之威胁的“社会先例”(即模仿的榜样)的特性方面。反对此种观点的学者则认为合法行为也可以成为模仿的榜样,所以行为的此种特性与行为社会危害性的本质之间不存在必然联系,而且模仿所针对的并非是社会危害性本身,而是相对于人们对于反社会行为的反应而言的。因此,俄罗斯刑法学中的传统观点认为,对于作为犯罪必要特征的社会危害性的本质必须在其与行为的损害性之间相互关系的框架内予以阐释。持此传统观点的许多学者认为,社会危害性体现为两种形式:即造成现实损害和产生造成此种损害的实际威胁。苏维埃刑法学术界将犯罪的社会危害性等同于犯罪对社会关系造成的危害性,其思想基础是认为犯罪实际造成的物质性或非物质性损害既指的是对具体的自然人或法人造成的损害,同时也指的是对社会关系的损害。

但是,对于每种具体情况下如何对社会关系造成损害的问题,俄罗斯学界并没有达成一致意见,犯罪客体“社会关系说”的追随者认为,犯罪后果的特征即表现为社会关系(即侵害客体)的变化,但是对于可能发生犯罪后果,即体现侵害危险性的第二种形式的犯罪后果的特征问题俄罗斯学界的观点并不统一:有的论著中将对社会关系造成损害的威胁看作是所实施行为自身的特征,而另外一些论著中则将它看作是犯罪后果的一种。

此外,俄罗斯学界从“行为的危害性体现于对社会关系的侵害当中”这一逻辑前提本身衍生出这样一种观点——即原则上是不可能存在实际上没有造成损害的犯罪的。持此种观点的学者认为必须将对客体(即社会关系)造成的损害与对社会关系参加者和对象造成的损害予以区分。第一种损害表现为人们之间关系的“混乱”,犯罪总是能够引起这种损害并且这种损害的发生与犯罪人是否得以成功实现自己的犯罪意图无关;第二种损害才是现实的、具体的损害(指身体损害、财产损害等)——此种损害具有选择性、非必然发生性。俄罗斯学者认为此种解决问题的方法具有以下三个方面的意义:“第一,它确立了所有犯罪(毫无例外)的共同的、内部的客观性质(свойство,качество),即揭示了犯罪的统一本质;第二,它解释了犯罪起源的同质性并因而阐释了犯罪的共同的渊源、存在的环境及其历史变化以及与犯罪作斗争的手段、方法和目的;第三,它指出了犯罪社会危害性整体多元结构的根据……”注180至于无后果犯罪概念,持此种观点的学者将其定位于危险的且有害的特性,因为此概念可以“忽略立法者在评价和认识所实施行为社会危害性时对于社会关系破坏深度确定的必要性”注181

苏维埃政权建立之初,苏俄法学界在1919年的《苏俄刑法指导原则》关于“犯罪是对社会关系侵犯”的思想基础上得出结论认为:任何犯罪的危害性不仅表现为具体的人受到犯罪的侵害,更体现为它对某种阶级利益的侵害。甚至于立法者在1996年刑法典中不仅将保护国家和法秩序的利益,而且也将保护个人利益、公民的财产权利及其他权利作为刑事立法的任务之后,俄罗斯刑法学理论界仍然有学者认为犯罪是“侵犯社会统治关系的斗争”(有时也称侵犯整个社会关系)。可以认为,正是因为当时存在着将犯罪危害性的社会性质作出此种解释的存在,才使得俄罗斯联邦新刑法典草案的起草者们提出有关剔除“意识形态烙印”并强调刑法既保护社会利益,也保护个人利益的立场。有俄罗斯学者认为,从方法论的角度看,苏维埃刑法学的主要缺陷并不在于此,而是体现在以下方面:即在界定犯罪概念时,不是通过人们之间的关系来体现犯罪本身社会本质方面的特征,而只将这种关系看作是犯罪的客体。他们进而指出,这种认识上的混乱导致对于所实施行为社会危害性趋向上的认识错位,从而将侵害人的生命、健康、荣誉或尊严的作为或不作为的危害性不是看作是对人自身所造成的损害,而是将其看作是对“社会关系总和”造成的损害。俄罗斯联邦现行刑法典正是在保留了犯罪社会危害性这一特征的前提下规定:犯罪是行为人之于个人、社会或国家之间的一种关系,这种关系体现在对个人、社会或国家(而非社会关系)造成损害或损害威胁的行为实施当中。

从俄罗斯联邦现行刑法典中所得出的上述结论不仅对犯罪社会危害性体现问题的解决具有重要意义,而且对于决定犯罪社会危害性因素的确定也具有重要意义。同时,俄罗斯刑法学界对于主观方面要件(罪过、动机、目的)在社会危害性上所起作用的问题上也没有达成一致,这方面的观点可以大致分为两种:一种观点认为社会危害性的特征仅取决于侵害客体的特征以及造成损害的大小、方式、地点、时间和环境。注182另一种观点则以社会危害性是整体犯罪本身所固有的特征为前提,认为社会危害性的特征不仅由上述客观要件所决定,而且也由主观方面要件(罪过、动机、目的)所决定。后一种观点是当代俄罗斯刑法学界的主流观点并且为当代俄罗斯立法所接受,现行俄罗斯联邦刑法典首次将罪过性规定为犯罪概念的独立特征便是最好的例证。

综上,当代俄罗斯刑法学通说认为作为犯罪概念特征的社会危害性是由行为构成的客观要素和主观要素组成(减轻和加重刑罚的情节处于行为构成之外,属于刑罚制度范畴),其内涵包括以下几个方面:“(1)就其本质而言,行为的社会危害性是犯罪的客观特征,即不取决于法律对它进行评价的特征,但是只有在刑法典对它作出这种评价之后才成为犯罪的特征;(2)就其内容内言,社会危害性是一个由犯罪所有必要要素的总和决定的主客观范畴;(3)法典使用两种形式的‘社会危害性’概念和术语:即仅作为客观的有害性质和作为主客观的有害性质;(4)行为的社会危害性是法律对行为定罪的根据;(5)社会危害性是追究犯罪人刑事责任的根据;(6)社会危害性的性质和程度决定着犯罪的分类(参见现行俄罗斯联邦刑法典第15条);(7)犯罪的社会危害性是刑罚个别化的首要标准;(8)社会危害性是划清罪与非罪和情节显著轻微行为界限的特殊性质”注183

3.俄刑法学中犯罪概念的法律特征

俄学界在谈及犯罪概念的法律特征时,往往将其定位于犯罪的违法性特征并且将争论的焦点置于违法性与社会危害性之间的关系问题上。俄学界根据违法性与社会危害性在犯罪概念中的体现不同将犯罪概念区分为三种:犯罪的形式概念、犯罪的实质概念、犯罪的形式-实质概念。

犯罪的形式概念指的是只包含犯罪的法律特征(或称规范特征或形式特征)的犯罪概念。此种概念主要体现在帝俄时代的1845年《刑罚与感化法典》中的将犯罪界定为“违反法律的行为”和1903年《刑法典》中所强调的刑事法律“以刑罚相威胁的、对行为的禁止性”规定。

犯罪的“纯”实质概念主要体现在1919年《苏俄刑法指导原则》和1922年和1926年的《苏俄刑法典》中,此三部规范法案的制定者仅将犯罪界定为具有社会危害性的行为。之所以对犯罪作如此界定是因为他们认为:“没有一部刑法典能够穷尽实际发生或可能发生的复杂多样的刑事行为。如果我们想要创建一部能够有效与威胁苏维埃制度的危险现象作斗争的法典,就应当规定允许法官适用类推的条款”注184

犯罪的形式—实质概念指的是将犯罪界定为既是刑事法律规定的、同时又具有社会危害性的行为,此种形式—实质概念主要出现于《1958年刑事立法纲要》通过以后的刑法典中。苏维埃法学在将“违法性”(пративоправность,противозаконность)确定为首要的形式特征的同时而惯常地强调实质特征(即社会危害性)优先于形式特征(即违法性)的思想。此种立场表达得最直接的是苏哈廖夫(Е.А.Сухарев)和果尔布扎(А.Д.Горбуза)两位学者在其合作专著《犯罪本质》中的表述,他们一方面认为“违反法律(即违法——笔者注)是犯罪的基本特征,此基本特征又表示着犯罪本质的特点”并且将犯罪界定为“对法律所调整的社会关系的侵犯”;另一方面又指出“将违法性特征置于犯罪的首要位置并不意味着对于法律关系之社会内容(与其法律形式相比较而言)所起的主要作用的忽视,因为内容与形式是同一个社会现象——即法律所调整的社会关系的两种不同特性(方面或因素)”注185。同时,苏联著名刑法学者皮昂特科夫斯基(А.А.Пионтковский)在批判当时有些学者将“犯罪实质概念”混同于“法律类推”并摒弃的观点时主张保留犯罪的实质概念并阐述到:“必须适用犯罪的实质概念,以便揭示社会主义国家刑事立法的阶级内容和政治内容。只有具备犯罪实质概念才能得出司法实践中的重要结论:即虽然形式上符合刑法典分则某条款的要件,但由于情节轻微而不认定为社会危害行为的结论;同时,还为由于社会政治情势变迁而使得行为不再具有社会危害性质的情况下排除行为人的刑事责任提供了可能。此外,犯罪的实质概念还为正确理解和揭示苏维埃刑事立法所规定的犯罪构成具体要件内容提供了前提条件,它是社会主义刑法的主要原理之一”注186

在俄罗斯联邦现行刑法典的起草过程当中,有关统一于犯罪概念中的形式与实质之间的关系问题也进行过一番热议。在此法典最终草案的一个文本中就曾建议将犯罪界定为“对个人、社会或国家造成损害或损害威胁的、刑事法律所禁止的行为(作为、不作为)”。此法典草案的制定者在阐述作此界定的理由时说“根据草案第3条规定的法制原则,从而将违法性规定为犯罪的主要特征:即犯罪只能是刑事法律所直接规定的作为(不作为)。这符合‘nullum crimen sine lege’的古典刑法学原理”注187。然而,俄罗斯联邦现行刑法典中最终所规定的犯罪概念并没有体现出形式优于实质的思想。在俄罗斯联邦现行刑法典生效之后,俄罗斯刑法学界又重新提出了必须改变苏维埃法律科学中关于犯罪概念中形式与实质特征之间关系的传统观点的问题,正如纳乌莫夫(А.В.Наумов)教授所言:“的确需要改变对于这两个特征之间相互关系的通说解释:即认为实质特征(社会危害性)是基础,而将形式特征宣称为由实质特征所派生出来的思想。显然,法治国家中违法性特征应当是第一位的”注188

这里需要指出的是,大多数当代俄罗斯刑法学者对于犯罪概念中形式特征与实质特征关系方面的观点有两种:即要么将社会危害性作为第一性特征、违法性作为第二性特征;要么赋予社会危害性与形式违法性以同等地位,并且有俄罗斯学者在分析俄罗斯联邦现行刑法典第14条所规定的犯罪定义后得出结论认为,立法者将犯罪的社会危害性和刑事违法性这两个基本特征以同等重要意义……将犯罪特征作形式的和实质的区分应当是有条件的。注189

关于犯罪概念中形式特征与实质特征之间关系问题的争议仍然存在于当代俄罗斯刑法理论界。苏联及当代俄罗斯刑法学界关于作为犯罪概念特征的违法性的解释可以概括为以下几种:“(1)刑事违法性是犯罪的法律属性;(2)它与社会危害性和罪过性等社会后果同样重要;(3)刑事违法性直接源于法制原则的要求;(4)刑事违法性包括禁止实施(不实施)规范制裁所描述的行为;(5)刑事违法性是立法者对行为社会危害性的评价,并且与任何评价一样也可能由于各种原因(包括由于刑事政策的变化)而是不准确的和错误的”注190

(二)俄罗斯刑法学中犯罪与犯罪构成之间的关系

1.犯罪、犯罪构成与罪状之间的关系论争

如前所述,俄罗斯学界一般将犯罪构成解释为立法抽象,当然也存在着几种对抽象与现实进行区分的其他几种观点——或者将构成归于抽象,或者归于现实,或者归于抽象与现实的结合。但是,几乎所有研究犯罪构成的著作,无论作者持上述哪种观点都无一例外地将犯罪构成界定为立法结构。此外,俄罗斯学者在罪状、犯罪构成和犯罪之间关系问题上也存在着争议。

特拉伊宁(А.Н.Трайнин)认为,罪状在个别情况下可能会更宽泛些,而有时候会比犯罪构成的内涵还要广。注191因此,他认为只有刑法典分则条款中的关于犯罪种类的描述才是罪状。而库兹涅佐娃(Н.Ф.Кузнецова)则不同意上述观点,认为应当对罪状作更为广泛的理解,从一定程度上总则是从分则中分离出来的所有或者大部分犯罪种类的某些共同要件注192,概言之,“刑事法律规范的罪状描述了所有构成要件”注193。她得出结论认为:“罪状的内容要比犯罪构成的描述要更宽泛些”注194,其根据在于“罪状中经常规定客体、对象、地点、时间、情状等内容,而这些内容的语言描述并非犯罪构成的特征,而是刑事法律规范的特征”注195,其实是将客体、对象、地点、时间、情状归于犯罪构成之外。有些俄罗斯学者认为,立法者基于某种原因将犯罪的某种要件从分则移入总则,因此,应当对罪状作比刑法分则规定的要件更加广义的理解注196,不过,他们又主张:“不能将犯罪构成仅归于刑法分则条款罪状中所规定的要件,而将构成本身归于罪状……犯罪构成,就其内容而言,要比刑法分则条款罪状的内容丰富些”注197,但却只字未谈犯罪构成与作为刑法总则与分则规定的要件总和的实际罪状之间的关系。贡达里(И.Я.Гонтарь)认为,应当将犯罪构成理解为“刑事法律中所规定的社会危害行为要件的总和”注198;他认为,只要刑事法律中的社会危害行为规定在罪状中,则犯罪构成就是罪状的描述或罪状本身。这与科扎琴珂(И.Я.Козаченко)和巴果夏恩(Т.Ю.Погосян)的主张很相像,即将犯罪构成与罪状混同,认为“犯罪构成——仅仅是规定某种行为典型要件的逻辑模型、规范标准”。应当说,俄罗斯刑法学中犯罪构成与刑事法律规范的罪状之间的关系直到现在仍然是有争议的。

下面我们着重考察俄罗斯刑法学中犯罪与犯罪构成之间的关系问题。特拉伊宁(А.Н.Трайнин)的主张初看起来是将构成理解为犯罪的结构,然而其著作中关于犯罪构成的界定[“犯罪构成是根据苏维埃刑事法律,决定危害社会主义国家的行为(不作为)为犯罪的主、客观要件(要素)的总和”]注199则表明他将犯罪构成理解为立法抽象。伊戈纳多夫(А.Н.Игнатов)也似乎要将犯罪构成界定为犯罪结构并且认为犯罪构成是实际犯罪的构架,但他同时又认为,在确定犯罪构成时“就像是具体的社会事实(犯罪)的立法模式化”注200即将犯罪与犯罪构成也归于现实现象与立法抽象之间的关系。根据某些苏联学者的主张,“犯罪与犯罪构成的概念是紧密联系的。犯罪揭示的是:为什么某种行为有害于我们的社会主义社会及其法律秩序;犯罪构成则是根据法律对表示作为一定具体犯罪的此种行为特征的那些要件总和的确定”注201,即将作为立法抽象的犯罪构成与作为现实的犯罪进行比照。此种主张还出现在其他著作当中。注202而库兹涅佐娃(Н.Ф.Кузнецова)教授则支持早些时候另外一些学者的观点,认为犯罪构成要狭于整体犯罪,因为“犯罪中除了犯罪构成的必要要件,还有一些要件是任何犯罪所必需的,但对其社会危害性来说却不具有实质性质,因此也不具有犯罪构成必要要素的要件性质”注203。根据诺伊(И.С.Ной)的观点,犯罪之所以区别于犯罪构成是因为犯罪具备罪过性(виновность)的特点,而犯罪构成却不具备此特点。注204诺伊的主张主要源于1981年8月13日苏俄刑法典的修改令,根据此命令,将之前作为排除刑事责任根据的“显著轻微的行为”代之以“含有犯罪要件的行为”而规定在刑事法律规范当中,还将术语“犯罪人”(виновник)替换成术语“他”,即合乎逻辑地理解术语“他”即“行为人”(лицо)。诺伊(И.С.Ной)正是根据此次修改后的立法为根据而合乎逻辑且理由充分地宣称,立法者将罪过性的要件从行为的内涵中剔除,只将其作为犯罪的特征,此时含有犯罪要件的行为中就只有犯罪构成,否则是不能够排除刑事责任的。注205俄学者普遍认为,诺伊(И.С.Ной)的主张只是未经深思熟虑的立法规定而引起的让人难以接受的理论上的结论。

此外,有俄罗斯刑法学者指出,犯罪构成——是四轮大车的第五个轮子,是一个绝对不需要存在的范畴。例如,贡达里(И.Я.Гонтарь)认为,犯罪概念与犯罪构成概念在内容与范围方面是完全一样的,它们反映的是同一现实。注206马里科夫(В.П.Мальков)认为:“理论上所理解意义上的犯罪构成是没有权利存在的”注207,只有将犯罪构成理解为刑法分则条款的罪状时,它才具有刑法学意义。注208如前所述,科兹洛夫教授(А.П.Козлов)完全赞成上述对犯罪构成存在之合理性的批判并且指出:“在刑法中保留犯罪构成是完全没有必要的,因为它们并未给刑法理论带来任何新意,而传统意义上的犯罪构成界定并不能够对其存在的必要性给出令人信服的理由”注209

毋庸置疑,上述反对犯罪构成存在的主张引起了俄犯罪构成理论拥护者的强烈抨击,其抨击的理由可以概括为以下三个方面:(1)犯罪构成是实现定罪的根据;(2)犯罪构成是刑事责任的根据;(3)犯罪构成是不同种类犯罪之间以及犯罪与其他违法行为之间进行区分所必需的依据。

犯罪构成理论的拥护者与反对者针对犯罪构成存在的上述三个原因进行了针锋相对的论战。犯罪构成的拥护者认为,构成要比罪状宽泛。库德里夫采夫(В.Н.Кудрявцев)以盗窃罪为例对此进行了详细的分析并且指出,罪状中只是规定了“秘密窃取”和“他人的财物”,并未规定其他要素,因而这里便应当涉及盗窃罪的构成,即盗窃罪中还应当包含犯罪主体(俄罗斯联邦刑法典第19、20条)和通过释义而确定的犯罪主观方面。

反对犯罪构成理论的学者在承认“构成本身即是犯罪的结构”注210的前提下认为由此可以得出两个方案:或者犯罪构成只是个技术术语,不具有任何独立于犯罪的本质,或者犯罪构成是个多余的范畴,其存在是一种假象、假定并且总体上是不能接受的,因为它利用让人费解的科学抽象来愚弄理论与实践。他们赞同第二个理解方案,即认为应当将犯罪构成从科学与实践意义的范畴中剔除出去,着重从以下两个角度分析犯罪本身(确切地说是犯罪的种类及其现实体现):犯罪的本质(犯罪的概念及其特征)和犯罪结构(犯罪的主、客观方面),而后者正是定罪的基础;定罪的根据不是某种虚构的犯罪构成,而是某种犯罪的具体结构,它反映在刑事法律的罪状当中。注211

关于犯罪构成是刑事责任根据的主张在俄罗斯刑法理论与刑事法律当中都是一直存在争议的。19世纪至20世纪初的刑法学者并未赋予刑事责任根据问题以特别的意义,这主要是源于“对犯罪应当施以刑罚”的公理性认识。只是到了20世纪中叶苏维埃刑法理论才开始研究刑事责任根据问题。注212然而当时背景下的刑法学者们经常使用术语:刑事责任的“条件”,并且将其理解为责任能力和年龄注213,犯罪构成注214,故意和过失注215等等。1960年《苏俄刑法典》引入了刑事责任根据范畴,认为刑事责任根据是故意或者过失地实施刑事法律所规定的社会危害行为(1960年刑法典第3条)。与此同时,刑法理论界也开始了对刑事责任根据问题的热议,提出了各种不同的主张,其中一种观点认为,刑事责任的根据是包含犯罪构成要件的行为。注216这种主张逐渐成为通说观点并被俄罗斯联邦1996年刑法典所采纳。沙尔高罗兹基(М.Д.Шаргородский)在论述上述通说观点存在的理由时指出:“当然不能将犯罪与犯罪构成相混同并且这在对规定刑事责任根据的苏联及各加盟共和国刑事立法原则第3条释义时是必须要考虑到的问题。的确,法律规定刑事责任的根据是实施犯罪,但同时法律还规定:只有刑事法律规定的社会危害行为才是犯罪(立法原则第7条),而这正好得出如下结论:犯罪构成是刑事责任的唯一根据”注217。而犯罪构成的反对者认为,沙尔高罗兹基(М.Д.Шаргородский)一方面正确地描述了关于刑事法律所规定的行为,而另一方面却认为犯罪构成体现在行为当中。他们认为,法律中根本就没有犯罪构成,而只有描述犯罪种类要件的规范罪状。注218

反对犯罪构成理论的学者同样认为,根据犯罪构成区分相近种类犯罪以及区分犯罪与其他社会违法行为的主张也是没有任何根据的,因为各种犯罪的要件规定在刑事法律当中,并且根据以不同种类犯罪的要件为基础的违法性特征就可以对不同犯罪以及犯罪与其他违法行为之间进行区分。因此,他们认为没有必要在刑法中保留这样一个假定的犯罪构成范畴。从刑法中剔除犯罪构成这个预设性范畴将会最大限度地简化刑法理论与实践的烦琐,在确定犯罪结构时完全可以绕过犯罪构成这个中间范畴而直接分析各种犯罪本身。犯罪结构在类的层面是由两个要素构成——客观方面和主观方面。注219

赞成犯罪构成理论的俄罗斯学者阿嘉耶夫(И.Б.Агаев)则认为,犯罪与犯罪构成是两个很相似的概念,它们之间的区别在于每个概念都具有其特殊使命。犯罪概念与犯罪构成的一般概念以不同的方式反映同一社会现象——法律中作为犯罪规定的社会危害行为的本质特征。比如,抢夺罪(俄罗斯联邦刑法典第161条)的概念——是某种社会现象的特征,这种社会现象被法律规定为侵犯财产罪并因而成为应当受到刑罚惩罚的一种社会危害行为。抢夺罪构成的要件体现于此犯罪侵害本身所具有的如下特点:(1)抢夺罪是社会危害行为;(2)抢夺罪是从持有者手中公开侵占他人财产;(3)此罪是由有能力承担刑事责任的人实施的;(4)是故意实施的;(5)是非法将侵占的财产变成自己所有。因此,“犯罪”与“犯罪构成”的概念是互相联系的,但却不是同一的。它们是具有不同内容、实质和意义的两个相关联的刑事法律概念。如果说“犯罪”概念包含表示犯罪特征的要件,即社会危害性、违法性、罪过性和应受刑罚惩罚性,则“犯罪构成”概念表示的是犯罪的系统要素特征的要件:犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主观方面和犯罪主体。如果说“犯罪”的实质特征反映的是犯罪的社会本质——社会危害性,“犯罪”的规范特征反映的是作为被禁止的和刑事可罚行为的“犯罪”的法律意义,则犯罪构成规定犯罪的法律结构,其中,在具体的犯罪构成中,犯罪的特征(社会危害性、违法性、罪过性)通过刑法分则规范的罪状中所规定的犯罪行为及其后果、罪过形式、犯罪的动机和目的等要件的规定而具体化。综上,阿嘉耶夫(И.Б.Агаев)得出结论认为:“犯罪构成是集中了将社会危害行为认定为犯罪所必需的且充足的典型要件的概念”注220

别利亚耶夫(Н.А.Беляев)与科瓦廖夫(М.Л.Ковалев)也指出注221,某个具体的犯罪与其构成之间的关系犹如犯罪现象与它的概念之间的关系一样。犯罪是某种危害社会的行为,即某人在一定的时间和地点所实施的某个具体行为。它具有区别于其他一切犯罪的大量特性。犯罪构成是关于某种犯罪的法律概念,即从法律和社会政治的本质及其危害程度说明作为危害社会行为的犯罪的那些要件的总和。立法者从某一犯罪的若干要件中挑选出最本质的要件,从而形成犯罪构成。在确定犯罪构成时,立法者总是从具体的、非本质的犯罪构成要件中抽象出最本质要件。犯罪要件的范围和犯罪构成的范围是不同的。犯罪构成包括同种犯罪要件的总和,它的外延要比具体犯罪的外延要大。由于犯罪构成不是指某个具体的犯罪,而是概括某种犯罪,所以,犯罪构成的外延比某个具体犯罪的外延更广泛。因此,把某个具体犯罪的要件同犯罪构成进行比较,并不会将它们混淆,而是使其互相适应。犯罪的一般概念与具体的犯罪构成之间的关系如同一般与个别的关系一样。犯罪的要件包括一切罪行中最普遍的社会法律特征,这种特征指出了犯罪的社会危害性和违法性。在具体的犯罪构成中,犯罪概念的一般特征被具体化了,并充实了一定的内容,因为在犯罪构成中,叙述了某一种类的危害社会行为和违法行为。同时,犯罪构成总是含有说明其社会危害性的要件总和。不能把社会危害性同其他要件一样作为犯罪构成的一个独立要件,它是立法者在描述犯罪时所反映出来的一种共同特性。

2.俄罗斯刑法学界关于犯罪与犯罪构成之间关系的通说观点

俄罗斯刑法学通说认为,刑法科学所精练出来的犯罪构成的一般概念和法律中所规定的犯罪概念之间是紧密相关的,因为这两个概念都是对同一种现象——刑事可罚行为的实质反映。之所以这样说,是因为:第一,只有犯罪能够具有其总和构成犯罪构成的所有法律特征;第二,只有具备其总和构成犯罪构成的所有法律特征才能够证明从刑事立法角度所评价的行为是犯罪。

根据俄刑法学通说,犯罪是由犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体和犯罪主观方面四个同等必要的要素组成的要素体系。在表示这四个要素中的每一个要素的特征时,立法者借助于四组要件:表示犯罪客体特征的要件、表示犯罪客观方面特征的要件、表示犯罪主体特征的要件和表示犯罪主观方面特征的要件。犯罪构成——是按照犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体和犯罪主观方面的四要素结构而构成的要件体系,这些要件在整体上构成足以认定行为的犯罪化(法律宣布其为犯罪)以及追究行为人刑事责任的最低限度的必备的社会危害性。体系的结构性,各要素及其要件的明确区分——是犯罪构成的主要使命。犯罪构成也正是具备了这样的性质才能够成为立法者和执法机关确定刑事责任的根据并用于定罪。

此外,在犯罪的概念中还包含着另一些特征:行为、行为的社会危害性、罪过性和刑事违法性。犯罪概念的功能在于反映犯罪的社会特征和法律特征,与其他违法行为予以区分,强调刑事立法所特有的犯罪的社会内容,并且立法者根据行为的社会危害性对其犯罪化或非犯罪化进行设计。在有关情节轻微行为的规范中包含着按照犯罪的社会危害性特征而进行的划分标准,即将其区分为非罪的违法行为和不道德行为。将犯罪的性质与犯罪构成的要件进行对比,则得出下列结论。犯罪——是行为,即造成损失、损害及社会危害后果的作为(不作为)。它们作为必要要件归入犯罪构成的客观方面,犯罪客观方面还包括被侵害的客体已经损失的部分。犯罪构成客观方面的选择要件:地点、时间、状况、工具、方式等——在法无明文规定的情况下不属于犯罪构成,但却包含在犯罪中,它们使犯罪客观要素的社会危害程度具体化。罪过——表现为故意和过失两种形式的罪过属于犯罪构成的必要要件。动机和目的作为选择要件在法无明文规定的情况下也不属于犯罪构成,而是犯罪的内容。它们是刑事案件中要证明的必要对象以及具体说明行为的心理(主观的)方面的危险程度的要素。

犯罪的社会性质——即表现为客观有害性的犯罪的社会危害性,它属于犯罪构成的客观方面的范畴。它作为客观-主观的社会危害性是由犯罪构成的客观的和主观的要素构成的。犯罪主体没有在犯罪的概念中予以揭示,但它存在于行为当中,存在于作为(不作为)要件组成的犯罪构成的客观方面中。具有刑事责任能力并且达到一定年龄的自然人是行为的始作俑者,是损害(损失)的造成者。行为(деяние,поведение,поступок)总是由自然人来实现的。刑事违法性——是犯罪的法律特征,它不属于犯罪构成。犯罪构成要素的要件规定在刑法典的总则和分则的刑法规范的罪状中。因此,犯罪的概念比犯罪构成的概念要宽泛得多。犯罪构成只包括必要要件,即对于认定行为的犯罪化、犯罪人的刑事责任及定罪所必需的和足够的要件。而犯罪除了必要要件之外,还包括犯罪构成的选择要件。

犯罪与犯罪构成之间的区别还表现在犯罪与犯罪构成的结构方面。犯罪实质上是指具有社会和法律双重特性的行为。立法中对犯罪的一般概念的规定是为了帮助区分犯罪与非罪的违法行为,其中包括与情节轻微的行为的区分,同时也是根据行为的社会危害性的性质与程度进行定罪的需要。从其完全的实质意义方面说,“犯罪”概念就其结构来看并不十分适合于定罪的需要,即不适合于对于所实施行为的构成与规范的罪状中所规定的构成特征相符合的认定。根据以上的论述,库兹涅佐娃(Н.Ф.Кузнецова)教授将犯罪与犯罪构成之间的关系用下图予以表示(见图1—2),其中的大圆表示犯罪,其中包含犯罪构成的必要要件和选择要件,而小圆则是犯罪构成——由四个分体系中的必要要件构成的犯罪的核心。注222

图1—2 犯罪与犯罪构成的关系

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综上,俄罗斯刑法通说认为,“犯罪”与“犯罪构成”的概念是互相关联的,但不能将这两个概念相混同。犯罪与犯罪构成作为两个相关的刑事法律概念,前者在内涵方面要大于后者。犯罪构成仅包括必要要件和充足要件,即认定行为是犯罪、追究犯罪人的刑事责任和定罪的必要的且充足的要件,而犯罪除了必要要件外还包括任意性要件。