一、我国刑事证据立法的新发展

在刑事诉讼程序中，刑事证据既是诉讼活动的基础，也是认定案件事实的根据，可以说，诉讼的全过程都是围绕证据问题进行的，其重要性毋庸置疑。同时，刑事证据又涉及收集、使用和审查判断等问题，具有一定的复杂性。因此，一国有关刑事证据的法律规定可以充分体现该国刑事司法的文明程度和先进程度，中国亦不例外。2012年3月14日，第十一届全国人民代表大会第五次会议审议通过了《关于修改<中华人民共和国刑事诉讼法>的决定》,2012年《刑事诉讼法》不仅对“证据”一章作了较大调整，而且增加了新条文、增设了新制度，完善了我国的证据立法。

（一）刑事证据制度的修法背景

1．修改刑事证据制度绝非偶然而是必然

证据制度是刑事诉讼的重要组成部分，直接决定了刑事案件审理的质量。立法机关决定修改证据制度也非一时兴起，而是经过了慎重的考虑，而现有立法规定的缺陷为证据制度的修改提供了契机。

首先，“证据”一章的条文数量较少。1979年《刑事诉讼法》“证据”一章仅有7个条文，占条文总数的4.2%。1996年《刑事诉讼法》修改后，“证据”一章的条文数量没有发生较大变化，仅增加一条有关保护证人及其近亲属作证的规定，但百分比下降为3.5%，而且司法解释中有关证据问题的规定也不够详尽，远远不能满足司法实践的需要。法律规定的不明确、不具体导致司法实践中公、检、法机关无法可依。

其次，“证据”一章的内容比较单一。1979年《刑事诉讼法》“证据”一章的框架体系基本符合当时的时代背景和认知水平，但1996年修改时未作变动，大部分条文仅是静态地规定了证据的概念、分类及运用证据的原则等问题。这一沿用至今的架构和体例已与国际公约中的刑事证据规则和人权保障标准不相匹配。

最后，“证据”一章的体系不够协调。这主要表现在证据部分的相关条文之间衔接不畅且缺乏必要的配套制度。例如，1996年《刑事诉讼法》第43条规定了严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据，但“证据”一章并未规定非法证据排除规则和相应的配套制度；再如，第49条规定人民法院、人民检察院和公安机关应当保障证人及其近亲属的安全，但法律没有明确保护机关和保护程序，导致该条在实践中流于形式。

2．修改刑事证据制度有理论铺垫和实务需要

除立法本身存在的问题，理论界和实务界也积极呼吁修改刑事证据制度。一方面，学术理论的深入研讨为证据制度修改作了铺垫。学界已经对证据制度中的相关问题进行了较为深入的研究和讨论。例如，有关“法律真实”与“客观真实”的讨论使我们突破桎梏，以法律人的思维方式理解证明标准问题。在证据概念方面，针对早期研究中证据就是事实的观点，学者随后提出了“根据说”、“材料说”、“信息说”和“方法说”等不同观点，充分揭示了证据的功用和属性。虽然对于部分问题尚未形成定论，但学术讨论中的百家争鸣恰恰有助于我们厘清证据部分的相关概念、规则和制度，而且经过时间的积淀，其中相对成熟的研究成果已经直接影响了2012年修法。

另一方面，司法实务的客观需要为证据制度修改埋下伏笔。证据作为实体裁判和诉讼程序的连接点，对正确定罪量刑有关键作用。但在司法实务层面，随着中国经济社会的快速发展，现行刑事诉讼法及其司法解释关于证据的规定比较原则，很难满足实践需要。这主要表现为在审判过程中出现了很多新情况和新问题需要法律作出明确规定，例如，电子证据的审查判断问题。另外，与近年来司法实践中轰轰烈烈的诉讼程序尤其是审判程序的试点改革相比，证据制度稍显沉寂。例如，量刑程序规范化改革等试点研究是我国审判程序由单一化迈向多元化的一次有益尝试，但证据制度与诉讼程序的不匹配、不协调已成为司法改革继续推进的阻力。

3．证据制度的修改既源于实践又高于实践

一方面，证据制度的修改绝非“无源之水、无本之木”，立法机关在修法之前已经积累了大量的经验。1996年《刑事诉讼法》修改后，公安机关、人民检察院和人民法院各自出台了司法解释，同时还制定了最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部、全国人大常委会法制工作委员会《关于<中华人民共和国刑事诉讼法>实施中若干问题的规定》（以下简称“六机关规定”）以综合协调公、检、法三机关在执行2012年《刑事诉讼法》过程中出现的问题和存在的矛盾。尽管如此，法律执行的效果仍不理想。因此，自2000年起，为消弭执法过程中存在的问题并推动刑事证据制度改革，全国人大常委会法制工作委员会考虑制定一部专门的刑事证据法，同时学界也就证据立法问题展开了讨论。由于刑事诉讼法与刑事证据法两者相互依存且难以剥离，刑事证据法最终并未出台，但立法机关经过多年的调研、论证和讨论，已经形成了较为成熟的条文规定，对于证据制度存在的问题以及应当如何完善早已了然于胸。

另一方面，刑事司法改革的有益探索为立法机关提供了丰富的参考样本。早在2008年，中共中央政法委在《关于深化司法体制和工作机制改革若干问题的意见》中即提出四大方面、60小项的改革任务，任务之一即为刑事证据部分的改革与完善。例如，2010年最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部颁布的《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》和《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》（以下简称“两个证据《规定》”）作为司法改革的成果，第一次在我国系统确立了刑事证据的基本原则和非法证据排除规则，对于法官审查、判断、运用证据作出了详细的指导。2012年《刑事诉讼法》再修改也吸收了“两个证据《规定》”的基本精神，将非法证据排除规则写入其中。

可见，2012年证据部分的修改源于现行立法规定的不足和司法实务的客观需要，立法机关在充分考虑理论研究、实践探索和司法改革成果的基础上，将其中成熟的经验上升为法律规定。

（二）证据制度修改的“亮点”

2012年《刑事诉讼法》修改，对证据部分的修改具有高度前瞻性，充分体现了对人权的尊重和保障。“证据”一章在原有条文基础上新增了8个条文，共计16个条文，占刑事诉讼法条文总数的百分比上升到5.5%。与辩护、强制措施等其他部分相比较，“证据”一章的条文变动基本都是围绕人权保障这一主线进行的，不仅与中国加入的国际公约的基本要求保持一致，而且是宪法中尊重和保障人权条款在2012年《刑事诉讼法》中的具体落实。

1．不得强迫自证其罪原则入法

不得强迫自证其罪原则源于我国1998年10月签署的《公民权利和政治权利国际公约》第14条第3项：在判定对任何人提出的任何刑事指控时，人人完全平等地有资格享受最低限度的保证。其中一项要求是“不被强迫做不利于他自己的证言或强迫承认犯罪”。考虑到为批准公约创造条件，同时有效遏制并防范刑讯逼供，2012年《刑事诉讼法》第50条在严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据后增加“不得强迫任何人证实自己有罪”的规定，从而第一次确立了该原则。该条规定是我国人权保障和程序公正的重要内容之一，但在修法过程中也引发了一系列讨论。

首先，就如何准确表达“不被强迫做不利于他自己的证言或强迫承认犯罪”的基本精神存在争议。笔者认为，国际公约中的表述含义准确但语义重复，若直接使用“不得强迫自证其罪”，则略显晦涩且有“西化”嫌疑，不利于代表审议和新法通过。为便于社会公众理解和接受，立法机关最终选择使用“不得强迫任何人证实自己有罪”这样一种中国化、通俗化的表达方式。尽管按照一般理解，“证实”与“证明”在语义上有所区别，但按照立法机关的解释，这里的“证实”与“证明”二词同义，且与公约不得强迫自证其罪的精神一致。

其次，就2012年《刑事诉讼法》第50条与沉默权的关系存在争议。争议的焦点是2012年《刑事诉讼法》第50条是否在我国确立了沉默权制度。笔者认为，不得强迫自证其罪原则和沉默权两者理念一致，都是为了保障被追诉人供述的自愿性，亦即保障犯罪嫌疑人、被告人出于内心的真实意愿表达自己的思想，而不是在被威胁、强迫的状态下作出供述。但两者也有区别：沉默权保障的是犯罪嫌疑人的自由供述权，犯罪嫌疑人可以选择保持沉默，也可以选择作出供述，但是如果主动供述就要如实供述，否则，要承担相应的法律责任。而不得强迫自证其罪原则保障的是犯罪嫌疑人在作出供述时自由表达的权利，犯罪嫌疑人可以如实供述，也可以虚假供述，但不必承担相应的法律责任。另外，沉默权在国际公约中并无相关依据，而不得强迫自证其罪原则在国际公约中有直接、明确的规定。

最后，就2012年《刑事诉讼法》第50条与第118条如实回答义务的关系存在争议，争议的焦点在于不得强迫任何人证实自己有罪是否与犯罪嫌疑人的如实回答义务相矛盾。全国人大常委会法制工作委员会副主任郎胜在2012年3月8日答记者问时对此问题作了解释：“它要求犯罪嫌疑人如果你要回答问题的话，你就应当如实回答。”笔者认为，第118条强调的是回答应当如实，而不是应当如实回答。该规定与沉默权的要求相类似。结合2012年《刑事诉讼法》第50条与第118条，犯罪嫌疑人在接受讯问时享有回答或者不回答的选择权，如果选择回答问题，应如实回答；如果选择拒绝回答，则享有不被强迫自证其罪的权利。

2．确立非法证据排除规则

证据制度修改的最大亮点是明确规定了非法证据排除规则。1979年和1996年《刑事诉讼法》中都原则性地规定严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗等非法方法获取证据，但未确立相应的排除规则和排除程序。2012年修法参考了前期中央司法体制改革的成果，吸收了“两个证据《规定》”，界定了非法证据排除的范围以及排除的程序等内容，从而在法律上搭建了我国非法证据排除的制度框架，确立了严格排除非法言词证据、裁量排除非法实物证据的发展方向。

第一，如何理解“刑讯逼供等”的含义。笔者认为应当结合第50条和第54条对“刑讯逼供等”的含义进行体系解释。所谓“刑讯逼供”是指使用肉刑获取口供的行为，而“刑讯逼供等”等同于酷刑的概念，是指使用肉刑或者变相肉刑，使当事人在肉体或精神上遭受剧烈疼痛或痛苦而不得不供述的行为；除使用肉刑、伤害身体的刑讯逼供行为外，“等”包括虐待（冻、饿、晒、烤）、疲劳（熬）、服用药物、威胁、折磨、引诱、欺骗、催眠等其违法程度和强迫程度与刑讯逼供相当的使当事人违背自由意志作出供述的行为。

第二，如何理解“威胁、引诱和欺骗”的含义。1979年和1996年《刑事诉讼法》之所以在刑讯逼供以外特别强调威胁、引诱和欺骗这三类非法取证手段，原因在于：一方面，1979年刑法和刑事诉讼法在制定时总结了我国的历史经验，吸收了“文化大革命”的沉痛教训，从而在证据问题上作出了一系列重要规定。例如，刑法中规定了刑讯逼供罪，刑事诉讼法中则强调严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据，证据必须经过查证属实，才能作为定案的根据。上述规定基本由彭真同志亲自起草，主要目的是保障公民的人身权利。另一方面，制定1979年《刑事诉讼法》时主要借鉴了原苏联刑事诉讼法中的类似规定。随着经济社会的快速发展，中国刑事司法的文明程度不断提高，“威胁、引诱和欺骗”的含义逐渐发生了变化。在2012年修法过程中，公安机关提出在侦查实践中，合法的侦查讯问技巧与非法的“威胁、引诱和欺骗”之间的界限不好把握，而且学界对此问题也有不同见解，争议较大，《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》第1条即删去了“威胁、引诱和欺骗”的表述方式。因此，在2011年8月颁布的《刑事诉讼法》修改草案征求意见稿中，采用了“严禁刑讯逼供和以其他非法方法收集证据”的表述方式。但在草案征求意见的过程中，司法机关、律师代表和社会公众都认为如果删去“威胁、引诱和欺骗”会对侦查人员和侦查工作产生误导，应当予以保留。立法机关考虑到“威胁、引诱和欺骗”的历史渊源和遏制非法取证行为的积极指导意义，最终在二稿中恢复这一表述并将之保留到2012年《刑事诉讼法》中。

我们认为，刑事诉讼法不宜笼统地作出严禁以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据的规定，这样可能会导致司法实务人员难以理解和把握立法的原意。因此，对于2012年《刑事诉讼法》第50条应当结合2012年《刑事诉讼法》第54条加以理解，对于通过威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集的证据，只有在情节严重且严重影响司法公正时才应排除。

第三，如何理解物证、书证的排除规则。根据新法第54条，排除物证、书证需要同时具备三个条件，即只有在收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正，不能补证或作出合理解释的情况下，才应予以排除。这反映出立法机关对于排除物证、书证的慎重态度。之所以作这样的严格规定，主要是因为取证程序违法一般不会改变物证、书证等实物证据的客观内容，也不影响证据的可信性，而且我国司法实践中实物证据比较稀缺。

第四，如何理解非法证据排除的程序设置。笔者认为，不能将非法证据排除程序定位于“诉讼中的诉讼程序”或者“审判中的审判程序”，实际上这是审判人员在刑事诉讼过程中对定案证据的合法性进行的审查，是审判程序的一个环节。而且该程序本身没有独立的裁判，采纳或排除某一证据的决定应当包含在法院最终的判决中。

3．证人出庭与证人保护协调一致

保障证人出庭作证也是2012年证据制度修改的亮点之一。长期以来，证人不出庭是我国刑事诉讼的突出问题，这不仅导致我国的刑事审判一直在不规范、低层次的状态下运行，而且也妨碍了审判人员对证人证言的审查判断，限制乃至剥夺了控辩双方，尤其是被告人对证人的质证权。2012年《刑事诉讼法》明确了证人出庭作证的范围、豁免权的范围、不出庭的后果和证人的保护与经济补偿，上述内容分别规定在“证据”一章和“第一审程序”中。

《刑事诉讼法》第187条中规定的证人出庭作证范围的三个要件是并列关系，而非选择关系。第188条中被告人的配偶、父母、子女有权不出庭作证仅指在法院开庭时不出庭作证，并不当然地免除其在侦查、审查起诉阶段依法作证的义务，也不限制其自愿主动出庭作证。另外，第188条还特别规定了证人应当出庭而不出庭作证的法律后果。之所以规定训诫和司法拘留的强制后果，是考虑到在世界范围内，公民依法作证同依法纳税、依法服兵役被并称为公民的三大义务，既然国家有提供安定社会秩序的义务，社会公众也有为维护社会秩序而作证的义务。

4．明确刑事诉讼中证明责任的分担

法谚有曰：“证明责任乃诉讼的脊梁”，证明责任理论和举证责任理论都是刑事证据制度的基础理论。就学界研究现状来看，关于证明责任与举证责任这两个概念的认识存在分歧，有“同一说”、“并列说”、“大小说”、“包容说”、“前后说”等观点。一般认为，证明责任分为提出证据的责任与结果责任，前者又被称为主观证明责任，渊源于罗马法上“举证义务存于主张之人，不存于否认之人”，而后者又被称为客观证明责任，主要解决当待证事实真伪不明时，由谁承担败诉风险的问题。

2012年《刑事诉讼法》第49条第一次在我国明确了刑事诉讼中证明责任的分担问题，弥补了法律规定上的空白，使得刑事证据制度更加合理、刑事证明体系更加完备。但值得注意的是，立法机关在表述证明责任分配时使用了“举证责任”而不是“证明责任”的表述方式，这并非无意为之，而是有意之举。立法机关主要考虑到以下两点：一方面，使用“举证责任”的表述方式是与民事诉讼法和行政诉讼法的规定保持一致；另一方面，人民法院在刑事审判过程中承担了一部分补充审查核实证据的义务。根据《刑事诉讼法》第191条的规定，合议庭在庭审过程中对证据有疑问的，可以宣布休庭并对证据进行调查核实。人民法院调查核实证据，可以采取勘验、检查、查封、扣押、鉴定和查询、冻结等措施。后一方面原因是主要原因，在修法过程中，立法机关反复强调之所以使用“举证责任”，主要是考虑到“不能否定法院客观全面审查证据的义务”。

5．完善刑事诉讼证明标准

1996年《刑事诉讼法》第46条仅强调处理刑事案件要秉持重证据、重调查研究、不轻信口供的证据使用原则，其中的“证据充分确实”是指除被告人口供外，要有足够的能够证实被告人有罪的其他证据，而且这些证据经互相印证和法庭质证是确实可信的。同时，1996年《刑事诉讼法》第129条规定的公安机关侦查终结移送审查起诉的证明标准、第141条规定的人民检察院提起公诉的证明标准，以及第162条规定的人民法院作出有罪判决的证明标准都应当是“证据确实、充分”，该标准与第46条中的“证据充分确实”没有联系，法律也未对于什么是确实、充分作出进一步界定。2012年《刑事诉讼法》第53条对1996年《刑事诉讼法》第46条作了修改，弥补了上述缺陷，将“证据充分确实”替换为“证据确实、充分”，作为证明标准使用。法律同时还明确了“证据确实、充分”的内涵以便于司法实务人员理解和把握。

2012年《刑事诉讼法》有关“证据确实、充分”的界定源于《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》第5条，2012年《刑事诉讼法》将该第5条的五个条件缩减为两个，同时增加了“综合全案证据，对所认定事实已排除合理怀疑”的规定。那么“证据确实、充分”与“排除合理怀疑”二者的关系如何理解？考察“排除合理怀疑”证明标准的起源，可以发现，其是英美法系证据法九等证明标准的第二等，既是刑事案件作出定罪裁决的要求，也是诉讼证明的最高标准。而且该标准是在陪审团审判中使用的，“要想使陪审员们认定被告人犯有指控的罪名，就必须说服他们相信该犯罪的全部要素都已经得到了超出合理怀疑的证明。如果任何要素未得到这种令陪审团满意的证明，或者如果任何辩护意见未得到公诉方的这种反证，那么被告人就必须被判无罪”。

显然，中国“证据确实、充分”的证明标准与英美法系“排除合理怀疑”的证明标准有很大区别，不仅在于前者不适用于陪审团审判，更重要的差异在于“证据确实、充分”适用于公安机关侦查终结移送审查起诉、人民检察院提起公诉、法院定罪量刑等不同的诉讼阶段。在“两个证据《规定》”出台过程中，最高人民法院认为我国侦查、起诉阶段不存在证明问题，亦无所谓证明标准在不同诉讼阶段的层次性问题，中国刑事证明及证明标准问题只存在于法庭审判阶段。显然，这种狭义的理解既违背了刑事诉讼法的规定，同时也脱离了刑事司法实践的客观需要。在中国，结合人民法院承担的补充性举证责任理解“证据确实、充分”与“排除合理怀疑”的关系，笔者认为我国的证明标准只有“证据确实、充分”一种，2012年《刑事诉讼法》规定“排除合理怀疑”并不是在我国确立了第二类证明标准。此处的“排除合理怀疑”仅是一种文字表述方式，是指对于认定的事实，已没有符合常理的、有根据的怀疑，实际上达到确信的程度。该标准并不是修改了我国刑事诉讼的证明标准，而是从主观方面进一步明确“证据确实、充分”的含义。