二、“理由论证”的局限
第一个问题,是司法方法的“对符合法律的论证”的理由追求,亦可称为重视“具备怎样的理由才能视为合乎法律”。显然,“九步法”与以往被提出的司法方法或法律方法存在共同的核心逻辑,这便是,试图正确、有效地解决实际发生的案件与法律规定的相互关联。[12]此方法提出者曾提到,“……依据当事人的事实和理由,明确法律关系,再以之为基础明确权利性质,进而确定法律条文,这是民事审判中最重要、最难的环节”。[13]但如何才是“正确”“有效”?怎样证明“合法”,及是否可能证明“合法”?关于司法方法,最直接的预设是“理性”。“理性”的含义是指在案件与法律之间可以且应当发现一个逻辑方法,经推导论证以获得检验,由此可传递“正确”“有效”的理解,“合法”之要义亦在其中。而关于“正确”“有效”,学界包括法律实务界已逐渐倾向于认为,只要展示了理由,且将理由逐一排列,凸现了说服的能力,即可赋予相关的标签。[14]
再看前一节的具体实例。其中核心争议问题为“担保是否成立”。被告张某称,借款协议签订时,自己与黄某的夫妻关系名存实亡,不知担保条款及自己印章盖在借据中,另未见黄某将借款用于家庭,且认为借据上所以存有自己的“担保印章”,实为原告刘某与被告黄某恶意串通的结果。通过举证质证,法院就“刘某不知黄某是否私盖印章”已形成心证,并认定,借据中的“担保条款”为当事人的真实意思表示。十分明显,被告张某不知盖章担保及不知借款,一般人的想象中,某人不知道一件与自己有关的事情,其自然难以接受令自己承担相关责任的后果,故可想见,张某较难接受法院的“担保意思表示真实”及连带责任的认定。张某能提出进一步的异议:(一)黄某私盖印章是有过错的(未经张某同意);(二)既然已进入担保讨论而非夫妻共有财产性质的讨论,则以夫妻关系为由不理会私盖印章问题,是否与担保法的担保资格应具有独立性质的财产这一前提相互矛盾?如果被告张某提出进一步的异议,仅强调并不知道担保及借款,且夫妻关系已存不合问题,法院如何回应?
根据理性思路,法院似乎可提出如下三个理由以论证自己的观点“正确”“有效”及“合乎法律”:(一)被告黄某私盖被告张某印章是否存过错,张某可另行主张权利;(二)在夫妻关系不合的情况下,被告张某自己应注意保管印章,未妥善保管印章导致出现“妨碍第三方权益实现”的争议,自然负有责任;(三)夫妻即使财产共有,依然可相互担保,法律未规定不能。显然,法院可能提出的这些理由,均以保护善意第三方债权人为前提,是否可解决被告张某的异议或疑问,仍未可知。而如果侧重强调被告张某应妥善保管自己的印章,张某另会觉得该义务的强调是苛刻的。
业界熟知,依照《婚姻法》第19条第3款及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释(二)》第24条的规定,如果是夫妻共有性质的连带责任,夫或妻任何一方均无法以任何理由,对抗善意第三人的连带债务主张。但法律未直接涉及此案夫妻之间的相互担保问题。司法实践中,对此不乏争议。[15]《担保法》第7条规定了担保人的身份,并未指出“夫妻之间”不能担保。而夫妻的财产共同共有性质,理论上,似排斥了其间相互担保的意义,因为,担保人的前提应是自身财产独立。当然,如果夫妻明确约定财产分属,且债务第三人知道约定,则担保可成立。“九步法”介绍者提到的此案审理过程,实际上进入了“担保”方向,避开了夫妻共有性质的债务问题。与此不同,如果直接展开夫妻共有性质的债务庭审,被告张某可能无法提出进一步的疑问。
依此而论,前述类似被告张某的可能异议或疑问,不仅是一般人理解中的“道理是否适当”的问题,而且涉及另一个问题,即如此处理(认定担保成立),究竟是否符合法律。进一步,还可认为,一般人理解的“道理是否适当”实际上有可能和“是否符合了法律”相互纠缠了,故不能简单认为,被告张某只知情理不知法律,并据此简单回绝张某。庭审中,黄某陈述自己私盖印章,此是否表明,仅就担保问题而言黄某存在过错(未经张某同意),故依据《民法通则》第106条第2款的规定,仅是黄某应承担债务,而张某不存在连带责任?与此相关,即使以黄某张某为夫妻论,既然已进入担保讨论而非夫妻共有财产性质的讨论,则以夫妻关系为由认定私自盖章属夫妻内部问题故对外抗辩无效,是否与担保法的担保人资格应具有独立性质的财产这一前提,相互矛盾?关于“道理是否适当”与“是否符合了法律”的相互纠缠,众所周知的四川省泸州市张学英诉蒋伦芳案可作为典型的例子。[16]该案审理初期,人们普遍倾向于认为,这是明显的遗赠继承问题,应适用《继承法》第16条第3款规定,如适用《继承法》该条规定而使“不道德的婚姻第三者”获得利益,则是其他方面的问题,如社会公德遭遇失败。[17]但随案件审理及争议的深入,其中一方针对“第三者”提出,此不仅是社会公德问题,而且是法律问题,因为,《民法通则》第7条规定了“民事活动应当尊重社会公德,不得损害社会公共利益”。[18]张学英诉蒋伦芳案亦清晰地表明,如果努力寻找,则有可能在“道理是否适当”的情理思路中发现相关的法律思路。
至此,可认为,法院未依据无可争辩的法律条文,相反却提出(当然是可能提出的)似具有说服力的理由以表明自己适用法律“正确”“有效”乃至“合法”,这样的司法方法思考方向恐存争议。第一,说出理由并非颇困难,对论说能力较强者尤其不是障碍;第二,理由也是可争议的,且存“对谁而言是有理由”的疑问;第三,如果提出理由且具有一定的说服力,即可认定为“正确”“有效”,甚至“合法”,则可得出“凡争议案件法律如何适用的问题中,总能发现不同、对立的‘正确’‘有效’及‘合法’”的结论,[19]进一步,“正确”“有效”乃至“合法”的标准,令人觉得似乎十分脆弱。故“理由说”必须予以仔细辨析。
司法方法的讨论中,包含了对“理由说”进行补充的一种观点,即认为理由存在正确谬误之分,此亦为最容易提出的常识性主张。[20]这意味着,前述案例中,针对被告张某的异议或疑问,要么法院可能提出的三个理由,“张某可另行主张权利”“张某自身便有义务保管自己的印章”及“共有财产夫妻可相互担保”,是成立的,要么为张某一方可设想的“黄某过错应负责任”及“担保关系应与夫妻关系剥离”,是成立的。但正确谬误的标准是什么?为何可称一些理由是正确的,另一些理由是谬误?当然,司法方法的讨论提出了各种手段,以解决正确谬误的问题。如针对实际发生的案件怎样对应法律规定问题而言,与学界熟知的法律解释问题相关,有主张以正常理解的“法律文义”为标准,另有主张“立法者的原意”“合乎逻辑的法律条文相互关系”及“法律逻辑体系”为标准,来检验所提理由的正确或谬误……[21]但仍如一些怀疑论所指出的,这些手段本身亦面临着“标准”的悖论,何谓“法律文义”的正常理解?确定“立法者愿意”的证据是什么,证据是否也存在如何理解的问题?法条之间合乎逻辑关系的标准是什么?如出现法律逻辑体系的不同理解又将怎么办?[22]完全可想见,前述案例中,如果提出了判决被告张某承担连带责任,可能的进一步理由是,法院宣称此即符合了正常理解的“法律文义”,或符合“立法者原意”,或与法条之间合乎逻辑的关系形成了适恰契合,或在法律逻辑体系中可以获得映衬,则被告张某一方同样会类似宣称。
司法方法的讨论中,还可提出一种观点,即认为应尽量以法院的理由论证及分析为准,因为,法院本身专业职业的社会分工定位尤其经此而来的能力,可赋予其“标准”的秉持,社会一般人通常看亦容易认同类似的观点。[23]但如果法院内部便存不同意见,甚至有的法官赞同被告张某的可能的主张,将如何?事实上,如前已提到的,关于夫妻之间是否存在担保问题,业界即有不同的看法。争议案件中,所以争议且使人觉得可争议,本身极可能预示着法院内部会有或已有不同观点。退一步看,即使法院没有分歧观点,为何法院一定正确?专业职业的社会分工定位在法律问题争议“正确”的问题上,一定优于外行?法律公布出来,条文明确颁布,并宣告全社会均须遵守,本身便预设了外行人可以且应当能像法院一样理解法律的规定。既然外行人可以且能同样理解法律,法院的专业职业社会分工定位,怎能证明为优先?“九步法”提出者提到的案例中,法院如果依照明确的法律规定——且人们对法律没有不同理解——判决被告承担债务责任,本身便意在提示,被告可以且应当能像法院一样,理解相关的法律规定,并在日后应吸取法律上的教训,以法律作为自己的行为指引。故张某的外行人社会角色不意味着其法律理解,一定是谬误的。即便认为法院专业职业的社会分工定位表明法院十分熟悉法律的数量、分类、渊源,包括法律的概念及表述,更能熟练地查找法律,此也仅表明“量”的优势,即能有效率地把握法律,而显然,有效率地把握法律的能力与正确把握法律的能力,是不同的概念。张某一方外行人的低效率的法律把握能力,不意味着不能说出正确的法律结论。
如此追问,势必涉及业界颇熟悉的一个主张:法律问题中,理由正确谬误的标准是法律人或法律共同体的“集体认可”。[24]此主张,实际上是法院的理由论证及分析应为标准的“修订版”,因为,法院尤其是法官,常被视为法律人或法律共同体的核心,是其中“佼佼者”,用德沃金(Ronald Dworkin)的措辞表达则是法官为“法律帝国”中的“王子”。[25]但“集体认可”的观点,一方面,需面对法律人或法律共同体内部可能分歧的问题,此如法院内部具有分歧意见,另一方面,“集体认可”历来是一个模糊的概念,自研究法律人或法律共同体始,除了大致感觉似有“大多数法律人或法律共同体中的大多数认为如何”之外,从未存在一个检测“集体认可”的量化工具,业界亦未觉得如此一个工具是必要的,其更多有如佩雷尔曼(Chaim Perelman)所说“人们普遍感受”为日常说理的一种叙述策略,借助“所谓普通人一般感觉”以取得说理优势一样。[26]更深入的问题,在于即使认为前述案例中,法院可能提出的理由被更多的法律人所赞同,被告张某可能提出的理由仅被少数人所理解,也难以确信前者为正确,进一步以支持“集体认可”的观念,因为,较多人的赞同与较少人的赞同随时间推移及语境变化,有可能发生逆向转换。就逆向变化而言,仍以上述张学英诉蒋伦芳案为例,原认为应适用《继承法》的显然占据法律人的大多数,但现在,似乎已出现了不同,即使不能认为应适用《民法通则》解决类似案件的法律人是大多数,也可认为两种适用法律主张的人数在逐步接近。[27]这意味着,即使将“集体认可”的概念与法律人中“大多数”的概念联系起来,依然无法说其为“正确”“有效”乃至“合法”。何为“合乎法律”的问题,依然存疑。
在“九步法”提出者论及的案例中,将实际发生的案件与法律框架连接起来,并通过理性的理由论证方式寻求逻辑的解决方案,恐不能得到以往法学方法论或法律方法论,包括“九步法”憧憬的理想化的司法方法。当然,此仅指实际发生的案件与法律规定的关系存争议时(而事实上,如果提到或提出理性的理由论证,也正因为存在这种争议)。