国内外海岸带管理对海洋生物多样性保护立法研究
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第四节 亟待设立及完善的相关管理机制

本部分所涉及的内容,在此只做简要介绍。文中提到的各机制存在的问题都留待本书后面几章予以探讨和找寻解决途径。

一、海洋功能区划

《全国海洋功能区划(2011—2020年)》将我国全部管辖海域划分为农渔业、港口航运、工业与城镇用海、矿产与能源、旅游休闲娱乐、海洋保护、特殊利用、保留区八类海洋功能区。(见表4、表5)[21]

表4 海洋功能区划分及主要内容

表5 海洋功能区分类及海洋环境保护要求

续表

虽然自2002年我国进行海洋区划管理以来,各地海洋资源保护和生境维护都取得了一定成效,但是海域管理和环境保护仍存在一些问题。海域管理的法律法规、制度与任务要求不相适应,海域监管能力薄弱;海岸和近岸海域开发密度高、强度大,可供开发的海岸线和近岸海域后备资源不足;工业和城镇建设围填海规模增长较快,海岸人工化趋势明显,部分围填海区域利用粗放;陆地与海洋开发衔接不够,沿海局部地区开发布局与海洋资源环境承载能力不相适应;近岸部分海域污染依然严重,滨海湿地退化形势严峻,海洋生态服务功能退化,赤潮、绿潮等海洋生态灾害频发,溢油、化学危险品泄漏等重大海洋污染事故时有发生。

海洋环境具有高度复合性,这也导致海洋资源不同的利用方式和保护程度必然会对海洋生态环境带来不同程度的影响。上文中已提到本书以“大海洋生态”理念为主导来进行海岸带海洋生物资源开发保护,这一理念与现在正在实行的海洋功能区划管理在理念上存在一定程度的分歧,如何消弭这种差异性带来的冲突,本书将在随后的几章中进行探讨。

二、海岸带环境监测

海岸带环境监测在海洋生物多样性保护工作中具有重要意义,主要体现在以下几个方面[22]:1.海岸带环境监测体制是制定海岸带相关保护政策的基本依据;2.是监督管理海岸带生态系统的重要手段和技术保障;3.是海岸带生态科学研究的重要组成部分,有助于了解生态系统的运作机制和健康状况,有利于确定保护工作中的优先问题和目标,并对之前的各种管理、保护措施作出评价和反馈;4.海岸带环境监测还能起到监视预警的作用,避免海洋生态环境受到各种突发事件的破坏。

根据《2012年中国海洋环境质量公报》的规定,我国环境监测部门自2012年春、夏季,以典型海洋生态系统和关键生态区域为重点,在我国管辖海域994个站位开展了海洋生物多样性状况监测。监测内容包括浮游生物、底栖生物、海草、红树植物、珊瑚等生物的种类组成和数量分布。共鉴定出浮游植物636种,浮游动物704种,大型底栖生物1087种,海草7种,红树植物10种,造礁珊瑚68种。浮游生物和底栖生物的物种数和生物多样性指数从北至南呈增加趋势,符合其自然分布规律。2012年对重点监测区的河口、海湾、滩涂湿地、珊瑚礁、红树林和海草床等典型海洋生态系统健康状况进行评价。结果表明,处于健康、亚健康和不健康状态的海洋生态系统分别占19%、71%和10%。(见表6)[23]

表6 2012年重点监测区海洋生态系统基本情况

续表

对海岸带海洋生物多样性保护工作的有效实施而言,基础性数据的提取和保持非常重要。因此,信息系统和监控机制的完善可以说是保护海洋生物多样性的必备保障条件,这就要求建立和完善相关信息网络,对海洋生物资源生境和多样性保护状况进行密切动态监测;通过生态系统数据库、经济动植物种数据库、濒危动植物种数据库和遗传多样性数据库等方面的建设,为海岸带海洋生物多样性保护提供基础数据支持,从而有利于更加精确地制定养护、管理的决策性文件,建立起一整套包括规则、指标、程序在内的有效机制;通过国际合作,加快海岸带海洋生物多样性基础信息交流和技术、监测方式方法等方面的交流,以便协调国际性的生物多样性保护战略和行动。

三、海洋资源生态行政补偿

生态补偿,严格意义上讲是指生态行政补偿。海岸带综合管理和海洋生物多样性保护这两个概念如果分开分析,鼓励个体进行积极活动,协助政府部门进行管理和保护工作是二者共同点之一。王晓强认为,“生态行政补偿是指个体实施生态保护行为,包括生物多样性保护行为,不论是积极的行为还是消极的不作为(限制自身的权利),而造成的既得利益的丧失或是预期利益的丧失,由国家的代表政府作为补偿主体,对行为个体给予经济补偿的一种生态保护激励机制。生态行政补偿是建立在环境公平原则、政府环境法治理论、政府职责本位理论、公共需求和环境基本权利保护理论以及责任政府的确立、服务型政府的建设和发展基础上的,目的在于通过对于生物多样性的保护起到积极作用的个体给予经济补偿,从而激励个体积极参与生态保护并实现人与社会和谐发展的立法目的”。[24]

建立海洋资源生态行政补偿机制,协助海岸带海洋生物多样性保护工作的顺利开展,已逐步受到国务院等机构的重视,并将其作为加强环境保护的重要内容。《国务院关于落实科学发展观加强环境保护的决定》第23条规定:“要完善生态补偿政策,尽快建立生态补偿机制。中央和地方财政转移支付应考虑生态补偿因素,国家和地方可分别开展生态补偿试点。”

在此背景下,各地区积极开展工作,并取得一定成效。但是,海洋资源生态行政补偿涉及的利益关系错综复杂,学术界对于生态补偿原理性探讨较多,对具体流域、地区的实践探索较少。从在各学术网站上搜集的资料来看,目前尚没有经过实践检验的海洋资源生态行政补偿技术方法与政策体系相结合方面的论述。因此,有必要通过在重点领域(如上文中表4、5、6涉及的海岸带范围内与海洋生物多样性保护相关区域)开展试点工作,探索建立海洋资源生态行政补偿标准体系、资金来源、补偿方式、补偿渠道及保障体系,为全面建立海洋资源生态行政补偿机制提供方法和经验。

四、海岸带环境信息公开

根据《奥胡斯公约》,环境信息是指包括环境要素(如水、空气、土壤、动物、植物、土地和自然遗址等)、生物多样性(含转基因生物)的状况和对环境要素可能发生影响的因子(包括行政措施、环境协议、计划等)及用于环境决策的成本—效益等在内的一切信息,这些信息以文本、图像、录音或数据库的形式表现。[25]

对于近年来海岸带范围内频繁出现的溢油、倾废、船舶碰撞等海洋污染事件,公众越发关注海洋承载力、海洋生物多样性保护和恢复、海岸带综合管理机制等问题,公众的知情权要求在深度和广度上大幅提高,企业和政府在海洋环境信息公开中涉及的方方面面都面临着明确资格、范围、责任等内容,给我国目前海岸带综合管理过程中涉及的海洋生物多样性保护带来了很大的挑战。但同时我们也应把握这一契机开展有效措施解决具体问题,如解决海洋环境信息公开中存在的信息不对称、涉海企业和政府部门信息披露、海洋环境监测数据的整合等问题。因此,本书所涉及的“环境信息”,主要偏重于海岸带综合管理范围内的海洋生物多样性信息。

信息公开的前提是所获信息具有可靠的来源、统计的精确以及数据库的庞大等特征。海岸带海洋生物多样性资源信息化管理与科学开发、利用海岸带资源并举,既能保护资源与环境,又能获得良好的社会经济效益。海岸带海洋生物多样性资源信息化管理[26]是一项庞大、复杂的工程,最初阶段可以通过建立海岸带综合管理信息系统来实现。海岸带海洋生物多样性资源信息化管理系统是由信息获取、处理、存储与更新、应用四大部分组成。该系统是实现“数字海洋”的关键,它的完善必将促进海岸带海洋生物资源的开发、利用的方式更趋于合理、有效,保证海洋可持续发展。在国家信息化统一组织和规划下,逐步建立起由海岸带信息源、信息技术、信息管理机制、信息标准与政策、信息传输与服务网络、信息人才等构成的信息化体系;利用日趋成熟的信息采集技术、处理分析技术、管理技术、产品制作和服务技术等,建立以海岸带海洋生物多样性资源信息应用为驱动的信息流通体系和更新体系,使其信息采集、处理、管理和服务业务走向一条顺畅、正规的发展道路,逐步实现国家海岸带海洋生物多样性资源信息化的科学管理与应用。

五、遗传资源惠益分享

作为拥有196个缔约国[27]的《生物多样性公约》的三项目标之一,公正和公平地分享利用遗传资源所产生的惠益的落实,一直是全球生物多样性保护的重要一环。2014年10月12日,《生物多样性公约关于获取遗传资源和公正和公平分享其利用所产生惠益的名古屋议定书》(以下简称《议定书》)正式生效。《议定书》是实现《生物多样性公约》确保公平公正地分享因利用遗传资源而产生惠益目标的里程碑式文件,它不仅包括通过适当获取遗传资源和适当转让相关技术,也考虑到给这些资源和技术的所有权利提供适当的资金,从而对保护生物多样性和可持续地利用其组成部分做出贡献,必将从多个方面对国际社会产生影响。《议定书》的核心内容分为遵约、公平公正的惠益分享、遗传资源的获取、术语、范围、特殊考虑和与遗传资源相关的传统知识7个方面。[28]它的生效使我国如何在立法中明确相关资源获取与利用的流程、创新现有制度、借鉴相关遵约机制,以及如何以较低立法成本与《议定书》接轨,保障本国的生物多样性利益成为亟待解决的新问题。截至2016年6月底,议定书共有73个缔约方。中国于2016年6月8日加入《议定书》。《议定书》于2016年9月6日起对中国生效,暂不适用于香港和澳门特别行政区。

目前,国际和国内相关法律规则及研究成果多集中于遗传资源获取及惠益分享的经济视角,对《生物多样性公约》的另一重要的目标——生物多样性的保护与持续利用却鲜有论及。然而,生物多样性是人类“共同关心”的议题,“共同关心”不仅仅意味着自由或无限制获取、也不仅限于经济利益的分享,更意味着对生物多样性保护责任的共同承担及环境友好型的利用途径。因此,如何避免非理性的短期经济利益驱动,平衡经济利益与环境利益的关系,防止“生物多样性保护与持续利用”目标的缺失,是当前我国海岸带管理中海洋生物多样性保护立法需要密切关注的问题之一。

对于《议定书》的7项核心内容,徐靖等作者对其进行了详细的解读,本书在此节中采用他们的观点进行简要介绍,并会在本书的最后一章中重点阐述。

《议定书》的核心内容解读包括以下七个方面:[29]

1.遵约

遵约条款被遗传资源提供国称为《议定书》“核心中的核心”,[30]其核心内容是遵循提供国(按照《议定书》第5条,遗传资源提供国包括遗传资源原产国及根据《生物多样性公约》已取得遗传资源的缔约方,下同)国内立法,对遗传资源利用进行持续监测。遗传资源提供国认为,遗传资源获取国应该确保遗传资源的获取及利用活动符合原产国的相关立法,并坚持将知识产权办公室列为强制性检查点。此外,遗传资源提供国还认为,资源来源应成为申请专利的先决条件。[31]而代表获取国利益的加拿大、欧盟等国认为,遗传资源的获取及利用活动应保留灵活性,[32]不能强制规定遗传资源来源披露义务,也不应该为国家建立检查点设置指示性清单。经过长期磋商,《议定书》在遵约条款部分采纳了提供国的主张,但仍为获取国立法保留了极大的空间。《议定书》规定,缔约方都应该采取措施,确保在其管辖范围内利用遗传资源应当遵守另一缔约方的国内立法要求,[33]获取国应酌情指定一个或多个检查点,负责收集或接收遗传资源来源、事先知情同意、共同商定条件、遵守证书等信息,并酌情提供利用遗传资源情况的信息。[34]但获取国不必在出版机构、知识产权审查局或专利局、公益性科研机构等机构中设立强制检查点,在很大程度上规避了获取国的遗传资源来源披露义务。

2.公平公正的惠益分享

惠益分享条款的核心内容是明确使用者的惠益分享义务。《议定书》规定,遗传资源使用者所在缔约方应酌情采取立法、行政、政策措施,保证遗传资源的使用者遵循共同商定条件,与提供国公平公正地分享利用遗传资源产生的货币性或非货币性惠益。[35]在利用以土著和地方社区为持有人的与遗传资源相关传统知识时,也应当订立共同商定条件分享惠益。惠益分享条款是原则性条款,总体反映了遗传资源提供国的诉求,重申了国家对生物遗传资源拥有主权、获取生物遗传资源需要事先得到资源所有者的知情同意,利用生物遗传资源所产生的利益应由资源所有者和开发者公平分享等原则,[36]该原则能够为遗传资源提供国完善国内立法提供指引,也能够促使获取国修改国内立法,约束和规范其国内获取者和使用者的行为。

3.遗传资源的获取

获取条款体现了遗传资源提供国的诉求,其核心内容是明确提供国如何处理使用者对获取遗传资源的申请。《议定书》规定,一方面,使用者在获取遗传资源时,应按照提供国的要求,获得事先知情同意;另一方面,提供国应提高本国相关立法和监管规定的法律确定性、明晰性和透明性,设立公平、明确的获取审批的规则和程序,提供订立共同商定条件的规则和程序,并向获取者披露这些信息。对获取申请的审批应有合理的审批时间期限,并向获取者颁发获取关于事先知情同意程序的许可证书或等同文件。

遗传资源获取国认为,提供国不完善的法律法规体系、不清晰的审批规则和程序、冗长的审批时间、不透明的信息发布制度是阻碍获取者获得遗传资源的主因,因此在《议定书》的制定过程中要求予以改进。此外,获取国还认为,如果遗传资源提供国没有以立法形式对遗传资源的获取作出规定,则意味着获取者可以任意获取该国遗传资源,而不必履行相应义务,理由是该提供国通过行使对遗传资源的主权,决定不对遗传资源的获取行为进行限制。因此,一旦提供国签署和批准《议定书》,将面临优化法律法规体系,完善审批程序,加强信息公开等多项义务,是对提供国法律体系和行政能力的挑战。

4.术语

术语提出了衍生物概念,并将其纳入《议定书》的管辖范围。遗传资源获取国一直强调,《生物多样性公约》中有关遗传资源的定义表明,遗传资源仅仅是“具有实际或潜在价值的遗传材料”,并不包括不具有遗传功能单元的衍生物,因此对遗传资源的利用就是对拥有遗传功能单元遗传材料的研究和发展。遗传资源提供国则坚持将衍生物纳入《议定书》管辖,他们认为,现代生物技术对遗传资源的利用早已不仅仅限于对各种遗传材料的研发,还包括对经生物代谢而自然产生的、不拥有遗传功能单元的遗传资源的生物化学物质的开发,而后者才是现代生物技术产业开发和利用的主要原材料。《议定书》最终明确了利用遗传资源、生物技术及衍生物的一套术语。

“利用遗传资源”是指对遗传资源的遗传和生物化学组成进行研究和开发,包括通过使用《生物多样性公约》第2条界定的生物技术。“衍生物”是指由生物或遗传资源经遗传表达或新陈代谢产生的、自然生成的生物化学化合物,即使其不具备遗传功能单元。[37]整个定义传递了以下信息:遗传资源的利用对象既包括拥有遗传功能单元的遗传材料,也涵盖了不具有遗传功能单元的生物化学组分。遗传资源的利用活动不再仅限于狭义的生物技术产业,还延伸到食品、保健品、农业、化妆品等多个领域,[38]从《议定书》的条款可以看出,发展中国家的要求基本得到了满足,印度甚至认为,“衍生物”纳入议定书是“印度的一大胜利”。

5.范围

范围条款是《议定书》中最具不确定性的条款,谈判双方对此未能达成共识。对时间范围,大多数遗传资源提供国坚持认为《生物多样性公约》生效后,遗传资源或与其相关的传统知识的使用者就负有分享惠益的义务,非洲集团甚至就公约生效前的获取行为提出了惠益分享诉求。获取国则表示《议定书》仅适用于对缔约方生效后的获取。长期以来,获取国的许多植物园、研究机构和遗传资源经纪公司等已在提供国开展了大量调查,采集了众多生物资源,[39]若《议定书》具有追溯力,获取国将付出更多代价。由于获取国的抵制,时间范围未能在《议定书》中予以明确,这很可能使《议定书》的实施存在很大的不确定性。

关于地理范围,获取国反对将深海、公海、南极等国家管辖权以外的区域纳入《议定书》管辖范围以内。而非洲国家不希望获取国在未分享惠益的情况下利用这些地区的遗传资源。[40]为解决这一问题,非洲国家提出,为不能确定提供国的遗传资源及其相关传统知识的惠益分享建立“全球多边惠益分享机制”,确保利用这些资源产生的惠益可用于全球生物多样性保护和其组成部分的可持续利用,这一观点在《议定书》中得到了采纳。

《议定书》与其他国际文书的关系也是范围条款中的难点。由于获取国在世界卫生组织、世界贸易组织、世界知识产权组织等国际组织中占据主导地位,[41]因此主张《议定书》不得妨碍其他国际组织的有关工作。但提供国担心获取国以粮食安全、公共健康或知识产权为工具,干扰《议定书》的范围和效力。最终,《议定书》明确指出,适当注意以上国际组织中开展的现行工作和做法,但前提是这些工作支持且不违背《生物多样性公约》和《议定书》的目标。由于部分以农业生产为主的发展中国家担心影响其在《粮食和农业植物遗传资源国际条约》下的义务,也赞同对《议定书》的效力进行限制。[42]

6.特殊考虑

特殊考虑条款的核心是为非商业性研究或紧急情况下获取遗传资源提供便利。《议定书》规定,创造条件简化用于非商业性研究目的的获取,但提供者可考虑有必要对研究意向的变更予以处理。各方应该适当注意危害人类、动物、植物健康的紧急情况,缔约方可以商定尽快获取遗传资源的条件,但也要让提供国尽快分享到获取国带来的惠益。此外,缔约方还应考虑遗传资源对于粮食和农业的重要性及其对于粮食安全的特殊作用。[43]这体现了获取国和提供国阵营间微妙的平衡。以病毒为例,近年来,频繁发生的严重急性呼吸道综合征、甲型H1N1流感、禽流感、疯牛病等,对包括欧盟在内的发达国家的人群和农业生产造成了极大威胁。获取国虽具有疫苗研发和生产能力,但制造疫苗的毒株则依赖于提供国。提供国虽然长期向世界卫生组织提供毒株,却难以获得足够的疫苗供应,也无法负担这笔费用,因此不愿继续提供毒株。针对此问题,《议定书》规定,可以为非商业化研究的获取提供便利,也应当对威胁人类和动植物的紧急情况进行考虑,但要保证发展中国家能够根据使用者获取意图的改变调整处理措施,也要保证发展中国家能够在病毒大流行时及时获取可以负担的治疗费用。

7.与遗传资源相关的传统知识

与遗传资源相关的传统知识也是《议定书》谈判过程中的难点问题,争议主要集中在如何确保土著和地方社区分享到利用与遗传资源相关传统知识的惠益。《议定书》对此作了五个方面的规定:(1)使用者在获取与遗传资源相关传统知识时,应取得土著和地方社区持有人的事先知情同意,并订立共同商定条件;(2)土著和地方社区所在缔约方应尽量根据国内法,考虑土著和地方社区在与遗传资源相关传统知识方面的习惯法、社区规约和秩序;(3)缔约方应通过信息交换所等机制,向使用者通报获取与遗传资源相关传统知识时的义务,并酌情支持土著和地方社区制定社区规约,共同商定条件要求和示范合同条款等;(4)缔约方应尽可能不限制土著和地方社区之间对与遗传资源相关传统知识的习惯使用和交流;(5)缔约方应当采取措施,规定在其管辖范围内利用与遗传资源相关传统知识应当遵守另一缔约方获取和惠益分享的国内立法要求。同时采取措施,处理不遵守规定的事情,并酌情就被控违反另一缔约方国内立法要求的事情予以合作。这既是因为传统知识的保护本身就是生物多样性保护探讨的重要议题,也是考虑到土著和地方社区是环境公约谈判的重要力量,他们的意见应当获得重视。但是,《议定书》并未明确如何对“国家自己拥有口头形式或有文献记录的传统知识的独特情况”进行处理,这将是今后的潜在争议焦点之一。

另外,周宏指出《议定书》中的几类制度值得我们借鉴,[44]即《议定书》的国际遵守证书制度与我国环境法中的许可证制度、《议定书》的国家联络点、国家主管机关和检查点制度与我国相关的环境行政监管制度。

《议定书》第10条指出,在跨境的情况下或无法准予或获得事先知情同意的情况下由利用遗传资源所产生的惠益的公正和公平分享的问题,并且认为缔约方应考虑制定全球性多边惠益分享机制的必要性及相关的模式从而更好地实现全球生物多样性保护和其组成部分的可持续利用。但是,至今为止《议定书》框架下的全球惠益分享机制还处于讨论阶段。相对于全球惠益分享机制的争议性和各方之间的利益冲突,国际遵守证书制度更具有现实的操作性,并且可以通过国内立法和双边或多边的协定实现。

根据《议定书》第17条的相关规定,事先知情同意的各缔约方,应酌情采取必要的立法、行政、政策措施,规定应在获取遗传资源时签发获取许可证或等同文件,以证明作出了给予事先知情同意的决定和拟定了共同商定条件,该许可证或等同文件应成为国际公认的遵守证书,并且该许可文件至少应包括已获得事先知情同意及共同商定条件等信息。

同时,《议定书》明确要求各缔约方对于不履行上述义务的情形可以采取有效的和适度的处理措施。这一规定可视为国际遵守证书制度属于缔约方的一项实质性义务。

许可证制度对于我国自然资源获取和使用方面并不是一项新制度,我国现有许可证范围涉及取水权、探矿权、采矿权等,但是与生物遗传资源最为相关的就是我国对进出口动植物资源实行证明书制度。根据2006年发布的《濒危野生动植物进出口管理条例》,我国对进出口动植物资源实行证明书制度,即CITES证书制度。由国务院野生动植物主管部门针对特定种类的动植物依申请批准,并要求被批准人在批准文件规定的时间内向国家濒危物种进出口管理机构申请核发允许进出口证明书。CITES证书制度是一个国际范围内被广泛采用的制度,也有学者论证过CITES证书制度经过改造可以被引入遗传资源获取与惠益分享机制中。

但是,国际遵约证书与CITES证书表现形式上的相似性并不能掩盖两者之间存在的差异。一是我国现行证明书制度的适用仅限于部分野生动植物种,而生物遗传资源的保护和惠益分享要延伸至所有物种及其基因;二是证明书制度只是管控特定种类动植物的进出口,并没有涉及该类动植物后续的惠益分享问题,这也决定了国际遵约证书的内容相比证明书会更加多样和全面。

2016年9月6日,我国正式成为《生物多样性公约关于获得遗传资源和公平和公正分享其利用所产生惠益的名古屋议定书》缔约方,这标志着我国生物产业进入惠益共享时代,生物遗传资源监管工作将迈入日趋规范化的法制轨道。因此,对于国内立法来说,需要在《议定书》规定的最低义务的基础之上,对证书的内容作出更为明确的规定,同时提供更为具体的证书申请、授予等程序。在国际方面,可以参照2008年、2009年、2010年和2013年先后生效的中国—新西兰、中国—秘鲁、中国—哥斯达黎加、中国—瑞士等TPP协定。[45]在双边、多边谈判中,更多地将国际遵约证书或证明书制度加入谈判的事项中,使我国的生物遗传资源在国际层面也能获得保护,更好地满足保护遗传资源和合理分享惠益。

综上所述,我国在实施CITES许可证制度中积累的经验,将对《议定书》中的国际遵守证书制度在我国的引入或转化使用提供可行性依据。但是在具体的规定上需要更加明确,这也有赖于在国内、国际层面更多的摸索,积累更多的实践经验。

《议定书》中提到的在国内立法中需要设置或指定的机构主要有三个:国家联络点、国家主管机关和检查点。三者的作用各有不同:国家联络点负责更新、公布有关获取与惠益分享的信息;国家主管机关主要负责授权、颁发国际遵约证书、提供相关咨询等;检查点主要是在利用生物遗传资源获得的终端产品进入市场前对其进行审查和评估。

这三项制度贯穿于生物遗传资源获取与惠益分享的各个阶段,环环相扣,在制度建构上能满足生物遗传资源的监管要求。而它最大的问题在于与相关国家国内立法的相容和配合。因此,科学合理的管制体制,是遗传资源获取与惠益分享管制机制成功的关键。

我国环境行政实行的是环保部门统一监督管理与其他相关部门分工负责管理的模式。从上文提到的濒危野生动植物进出口的管理来看,CITES中国家主管机关的职能是由国家濒危物种进出口管理机构、国务院野生动植物主管部门和国家濒危物种进出口科学机构来履行的。从《议定书》中国家联络点、国家主管机关和检查点的职责来看,它对管理机关专业性的要求更高,管理的程序更加烦琐,不仅对现行的管理模式和机制提出挑战,还意味着更高的行政管理成本。

根据《议定书》的要求,国家联络点和国家主管机关可以指定一个实体履行规定的职能,对于检查点只要求一个或一个以上,且未明确提出具体由哪个实体来履行。对于我国的遗传资源与惠益分享的管理体制选择来说,一是应考虑我国遗传资源开发利用的现状、现有机构和管理资源、环境行政的成本等因素。二是如同在环境污染领域的第三方治理,生物遗传资源获取及惠益分享也可以考虑引入第三方商业主体或环境组织。尤其是在生物遗传资源价值估计、共同商定条件的咨询等对专业性要求较高的领域。三是应该鼓励公众参与,生物遗传资源获取及惠益分享,其制度设计的初衷就是为了更好地保护当地居民,以实现生物遗传资源的可持续利用。

六、海洋生态损害赔偿

一般认为,海岸带海洋生态损害是指由于在海岸带海域居住的人类的各种行为而给海洋生态系统的组成、结构、功能或生态要素组成造成或可能造成的严重损害,该损害的危害性表现在制约海洋生态系统服务功能的正常发挥,损害海洋生物资源和海洋环境功能,从而侵害根本的生态利益。其中,海洋生态系统服务功能的损失是指无法为人类提供食物、药物、基因资源等其他生产、生活原料,无法维持人类生存和发展所必需的环境条件。海洋环境功能的损失主要是由于海洋生态损害对海洋环境的物理功能造成的不利影响。海洋生物资源的损失主要是指对海洋生物物种、种群、群落、生境及生态食物链造成的损害,如生物多样性的减弱等。因此,海洋生态损害的定义旨在强调三点:1.海洋生态损害是由于人为因素引起的,不包括自然因素带来的影响;2.该损害后果直接针对的是海洋生态环境,不包括通过海洋生态环境而影响到的实际财产或人身损害;3.海洋生态损害的客体是具有公益性的海洋生态利益,海洋生态侵权损害区别于传统的环境侵权损害,应该受到环境法界的重视,给予充分的救济。[46]

海洋生态损害国家索赔,是指国家通过特定的法律形式,授权相关部门在发生海洋生态损害事故时代表国家向责任方索赔,其与普通的民事索赔、国家赔偿以及行政处罚不同,是不同于现有侵权赔偿制度的独立的索赔机制。[47]

海岸带海洋生态环境系统不仅为沿海区域居民提供初级产品,更为其生产生活活动提供了不可替代的场所和条件。当海岸带生态系统受到污染损害,出现亚健康状态时,其大气调节功能、生物控制功能、营养循环功能等都会受到不同程度的损害,从而造成海洋生态价值的下降。具体而言,以《海洋环境保护法》和现行的6部主要海洋环境治理规范[48]为基础,从污染源的角度,可将海岸带海洋生态环境污染损害案件分为以下几类(见表7):1.陆源污染物所致的海洋环境污染;2.海岸工程建设项目所致的海洋环境污染;3.海洋工程建设项目所致的海洋环境污染;4.海洋倾倒所致的海洋环境污染;5.船舶所致的海洋环境污染;6.拆船作业所致的海洋环境污染。[49]

表7 海洋生态损害案件类型化图

当海岸带海洋生态基于以上几类污染造成不同程度的损害时,由于自然资源属于国家所有,也就是说此时国家所有的海洋生态权益产生了损害后果,由国家作为受害主体,依据《海洋环境保护法》第89条第2款的规定向污染者提出损害赔偿要求,也是符合法理的。因此,本书所涉及的海岸带海洋生态损害赔偿问题仅将其主体限定为国家。也就是说,具体是由国家海洋行政管理部门代表国家在其管理的海洋资源和生态环境受到侵害时,向侵害者提出赔偿要求,开始国家索赔的诉讼之路(见表8)。

表8 国内主要海洋生态损害索赔案例归纳

但是,我国海岸带海洋生态损害索赔之路却因索赔机制本身存在的问题而徒增难度,如索赔主体不确定、赔偿范围不完善、赔偿额计算依据缺失、第三方评估鉴定机构缺失等方面问题。面对以上难点问题,本章只起到提纲挈领的作用,重点内容放在最后一章进行论述。


[1] 黎莲卿等编:《亚太地区第二代环境法展望》,法律出版社2006年版,第31页。

[2] 韩洋:《大海洋生态系区域:海洋法新制度的构建研究》,中国海洋大学2010年硕士学位论文,第10页。

[3] 由于这三个概念不是本书讨论重点,因此作者通过对所搜集资料的比较,认为晏维龙、袁平红、管岑、蒋金龙、王金坑等几位作者的观点符合本书主旨,在此均直接引用相关作者对此的阐述,在本书中不作分析和重新定义,也非常感谢几位作者的智力成果。

[4] 晏维龙、袁平红:《海岸带和海岸带经济的厘定及相关概念的辨析》,载《世界经济与政治论坛》,2011年第1期。

[5] 晏维龙、袁平红在《海岸带和海岸带经济的厘定及相关概念的辨析》一文中阐述了三种定义,本书作者认为其所列中国定义并不具有代表性,因此在本书中只列举了其他两种定义。

[6] 转引自Ellina Levina etal:Policy Frameworks for Adaption to Climate Change in Coastal Zones.The Case of the Gulf of Mexico Organization of Economic Co-operation and Development.04-May-2007.

[7] 以美国多个沿海州所做的定义为例,可以发现至少有如下几个特点:一是难以从科学角度对海岸带作出整齐划一的定义;二是海岸带的定义超越了自然属性的范围,纳入了社会经济、资源利用、人类活动等因素;三是对海岸带的定义采取开放式的做法。不论是联邦级还是沿海州,都隐含着一个态度——根据各自需要来定义海岸带。

[8] 管岑:《海岸带生态系统管理法律研究》,中国海洋大学2011年硕士学位论文,第28~29页。

[9] 徐道一、易善锋:《生物多样性及其理论意义》,载《地球科学进展》1994年第3期。

[10] 蒋金龙、王金坑等:《基于海岸带综合管理的海洋生物多样性保护规划》,载《海洋开发与管理》2012年第1期。

[11] 韩洋:《大海洋生态系区域:海洋法新制度的构建研究》,中国海洋大学2010年硕士学位论文,第2页。

[12] 徐祥民、于铭:《区域海洋管理:美国海洋管理的新篇章》,载《中州学刊》2009年第1期。

[13] 张海文等:《渤海区域环境管理立法研究》,海洋出版社2009年版,第26页。

[14] 《联合国海洋法公约》序言。

[15] 徐祥民、于铭:《区域海洋管理:美国海洋管理的新篇章》,载《中州学刊》2009年第1期。

[16] 陈宝红、杨圣云、周秋麟:《以生态系统管理为工具开展海岸带综合管理》,载《台湾海峡》2005年第1期。

[17] 刘瑞玉:《中国海物种多样性研究进展》,载《生物多样性》2011年第6期。

[18] 刘瑞玉:《中国海物种多样性研究进展》,载《生物多样性》2011年第6期。

[19] 丁寻韬、李智:《风险预防原则在海洋生物入侵中的适用研究》,载《海峡法学》2014年第3期。

[20] 丁寻韬、李智:《风险预防原则在海洋生物入侵中的适用研究》,载《海峡法学》2014年第3期。

[21] 摘自《国务院关于全国海洋功能区划(2011—2020年)的批复》(以下简称《区划》)。这是继2011年国家“十二五”规划提出“推进海洋经济发展”战略后,国家依据《海域使用管理法》《海洋环境保护法》等法律法规和国家有关海洋开发保护的方针、政策,对我国管辖海域未来十年的开发利用和环境保护作出的全面部署和具体安排。《区划》由国家海洋局会同有关部门和沿海11个省、自治区、直辖市人民政府编制,《区划》范围为我国的内水、领海、毗连区、专属经济区、大陆架以及管辖的其他海域,《区划》期限为2011年至2020年。

[22] 郭境、朱小明:《实施海岸带综合管理保护我国海洋生物多样性》,载《浙江万里学院学报》2010年第2期。原文摘自本书作者在读硕期间和硕导共同撰写的文章——郭院、朱晓燕:《试论中国的海洋环境监测制度》,载《海洋开发与管理》2005年第2期。

[23] 根据《2012年中国海洋环境质量公报》整理,载中国海洋信息网,http://www.coi.gov.cn/gongbao/nrhuanjing/nr2012/201304/t20130401_26418. html,最后访问日期:2016年12月5日。

[24] 王晓强:《我国生物多样性保护法律制度研究》,中国海洋大学2010年硕士学位论文,第49页。

[25] 陈慧玲:《浅析环境信息公开与海洋环境管理》,载《决策管理》2007年第1期。

[26] 海岸带海洋生物多样性资源信息化管理主要有三方面任务:一是海岸带信息的数字化,将不同信息源的、不同属性的各类海岸带信息进行数字化处理,形成以基础地理、环境、资源、经济、管理等为主题的、统一的、标准的、易于理解和使用的海岸带基础数据库。二是信息的网络化,建设海洋实时信息采集与传输网络、统计信息网络和海洋行政管理信息网络。三是海岸带基础信息服务的社会化。开发海岸带基础性、公益性信息资源,促进海岸带信息产业化进程,实现社会共享。

[27] 数据统计截至2016年6月底。

[28] 徐靖、李俊生、薛达元、银森录:《〈遗传资源获取与惠益分享的名古屋议定书〉核心内容解读及其生效预测》,载《植物遗传资源学报》2012年第5期。

[29] 徐靖、李俊生、薛达元、银森录:《〈遗传资源获取与惠益分享的名古屋议定书〉核心内容解读及其生效预测》,载《植物遗传资源学报》2012年第5期。

[30] Nijar G S.The Nagoya Protocol on Access and Benefit Sharing of Genetic Resources:an Analysis[R].Malaysia: Centre of Excellence for Biodiversity Law( CEBLAW) ,2010:1-52.

[31] 孙法柏、高静:《发达国家与发展中国家间生物技术知识产权保护的冲突及其消解》,载《福建政法管理干部学院学报》2007年第3期。

[32] 薛达元:《〈生物多样性公约〉新里程碑: 〈名古屋 ABS 议定书〉(上)》,载《环境保护》2010年第23期。

[33] Nijar G S.The Nagoya Protocol on Access and Benefit Sharing of Genetic Resources:an Analysis[R].Malaysia: Centre of Excellence for Biodiversity Law( CEBLAW) ,2010:1-52.

[34] SCBD.X/1Access to genetic resources and the fair and equitable sharing of benefits arising from their utilization.In:Report of the Tenth Meeting of the Conference of the Parties to the Convention on Biological Diversity,Japan:SCBD,2010:85-110.

[35] 薛达元:《〈生物多样性公约〉新里程碑: 〈名古屋 ABS 议定书〉(下)》,载《环境保护》2010年第23期。

[36] 陶梅、胡小荣、周红立:《〈生物多样性公约〉对遗传资源国际交流政策的影响》,载《植物遗传资源学报》2008年第9期。

[37] SCBD.X/1Access to genetic resources and the fair and equitable sharing of benefits arising from their utilization.In: Report of the Tenth Meeting of the Conference of the Parties to the Convention on Biological Diversity.Japan:SCBD,2010:85-110.

[38] Nijar G S.The Nagoya Protocol on Access and Benefit Sharing of Genetic Resources:an Analysis[R].Malaysia: Centre of Excellence for Biodiversity Law( CEBLAW),2010:1-52.

[39] 毕列爵:《从19世纪到建国前西方国家对我国进行的植物资源调查》,载《武汉植物学研究》1983年第1期。

[40] 薛达元:《遗传资源获取与惠益分享:背景、进展与挑战》,载《生物多样性》2011第15期。

[41] 赵富伟、薛达元:《遗传资源获取与惠益分享国际制度的国际趋势及国家立法问题探讨》,载《生态与农村环境学报》2008年第2期。

[42] 薛达元:《名古屋议定书的主要内容及其潜在影响》,载《生物多样性》2011年第1期。

[43] SCBD.X/1Access to genetic resources and the fair and equitable sharing of benefits arising from their utilization.In:Report of the Tenth Meeting of the Conference of the Parties to the Convention on Biological Diversity,Japan:SCBD,2010:85-110.

[44] 周宏、马永双:《〈遗传资源获取与惠益分享的名古屋议定书〉的遵约机制对我国生物遗传资源保护的启示》,载《产业与科技论坛》2016年第17期。

[45] 中华人民共和国环境保护部:《中国履行〈生物多样性公约〉第五次国家报告》,2014年版。

[46] 杨健萍:《我国海洋生态损害索赔法律问题研究》,天津大学2012年硕士学位论文,第6页。

[47] 宫晴晴:《海洋生态损害国家索赔制度初探》,华东政法大学2012年硕士学位论文,第1页。

[48] 包括《防治陆源污染物污染海洋环境管理条例》《防治海岸工程建设项目污染损害海洋环境管理条例》《防治海洋工程建设项目污染损害海洋环境管理条例》《海洋倾废管理条例》《防治船舶污染海洋环境管理条例》《防止拆船污染环境管理条例》。

[49] 黄宗斌、江琴:《海洋生态损害国家索赔主体问题研究》,载《中国海商法研究》2013年第2期。原文出处:王炳蔚、高蕾:《论海洋环境污染索赔案件中国家行政机关原告地位的判定》,载《中国海洋法学评论》2009年第2期。