四、国际私法实现私人利益保护的正当性基础

当各国采取闭关自守的锁国主义时，不但拒绝外国人的入境，而且也禁止内国人出境，根本不会有国际民商事的交往，自然没有国际私法发展的余地。但是历史告诉我们，向往自由流动总是人类永恒的渴求，更是经济和社会发展的强有力推动因素之一。后来，由于国际交通的发达，国际商务渐盛，各国人们之间的交往与时俱增，相互之间形成的国际民商事关系也日益复杂，而各国之间的法律冲突由此发生。不同国家人民之间各种交往的顺利实现，是现代文明的基础……然而，要实现人员和货物交往的顺利和便利，就必须要有一个能使相互冲突的主张和对主权相互冲突的要求降到最低限度的方法，其结果是不得不确定适用的规则，于是国际私法得以产生。应该说自国际私法产生之时，其就承担了规范国际民商事交往并保障这种交往顺利展开的重任，自始至终国际私法一直体现和践行着其私法特性，可以这么说，国际私法本质上是私法。下面我们从国际私法的产生、主体内容和目的，来看它如何践行着其私法的特性。

（一）国际私法称谓的起源及其演变

德国国际私法学家科恩（Franz Kahn）曾经指出，国际私法可以说是从书名页起就是有争论的一个学科。确实如此，自从国际私法产生之时起，就有不同的称谓伴随着它，从最早的法则区别说，历经法律冲突、法律选择、外国法的适用、法律的域外效力论、国际私法、私国际法、涉外私法和法律适用法，但是历经岁月的涤荡，直到现在，只有两种称谓被大家广泛使用，这就是“冲突法”和“国际私法”。“冲突法”是被美国、加拿大和英国主要使用的一个术语，“国际私法”是被大陆法系国家使用的术语，并自Westlake的著作中使用后，被一些英国学者所使用。这两个术语反映出对这个法律部门性质和功能的不同设想。

继法则区别说命名国际私法后，荷兰学者Rodenburg首创了“冲突法”（Conflict of laws）这个概念，认为法则区别说不切合国际私法的实际，为国际私法正名，取名“冲突法”，其后被欧陆学者如荷兰的Huber、德国的Wachter、英国的Dicey和美国的Story所采用，该名称意思是各国法律的规定，对于同一法律关系各不相同，而都可以适用，这就是法律冲突，而国际私法面对此冲突寻求解决的办法，这就是“法律冲突法”。“冲突法”虽然可以表现国际私法的现象，但是不足以代表国际私法的内容和性质，人们寻找真正符合国际私法特性的名称。

“Private international law”这个英文名称，最早是由美国国际私法奠基人斯多利（Joseph Story）在1834年发表他的《冲突法评论》一书中提出的，其直译应为“私国际法”。但他自己并未用它来给这本书命名，相反他仍采用“冲突法”这个名称。首先用“私国际法”这个名称的是法国学者Foelix，他正式使用“Droit international prive”来称谓这一法律部门。当时的欧洲倡导国际法应分为公私两种，规定公益关系的为公国际法，规定私益关系的为私国际法。一般人们认为，此名称以国际私法为国际法之一种，这与国际私法的现状不符。但是，现在人们在称呼国际私法时，英文的表示一直使用“Private international law ”。1841年，德国学者Schaeffner著《国际私法发达史》一书时，第一次使用“国际私法”（Internationales privatrecht 其翻译为英文是，International private law）的称谓，随后流行于德欧、荷兰、瑞士等国，该名词不光成为学术上的习惯称呼，更加被立法和司法实践所采用。不管是“私国际法”还是“国际私法”，这样的称谓反映出对这样一个学科和法律部门性质和内容的整体掌握，它能够解决国际范围内的事项，这样的事项是属于私人的而不是国家的。

从以上的说明我们可以看出，尽管有“Private international law”和“International private law”称谓的区别，但是，唯一可以肯定的是，都认为这是“私法”。不管是从国际私法的性质上所作出的判断还是先前的路径依赖，当然这回应了大陆法系关于私法与公法的划分，并指出只有私法争议是在其调整的范围之内。

事实上，将法律分为公法和私法是西方法律文化的成果。在古罗马，罗马人不仅在事实上区分了“公法”和“私法”，而且给“公法”和“私法”下了准确的定义。乌尔庇克说：“私法是涉及个人利益的法” “公法是关于罗马国家的法律”这一定义虽不是永恒不变的经典定义，但它的确道出了公法和私法的某些特征。随着市民经济的发展和市民阶级的崛起，资产阶级国家政权的确立，公法和私法作为一种制度，被正式确立在资本主义社会的法律体系中。就私法而言，它被赋予调整市民社会中私人利益之间的关系的职责，如调整私人利益之间的物权、债权、亲属、继承等方面的关系。而公法，其职责是维护市民社会的私人利益，不能对私人利益横加干涉。那么国际私法究竟是不是“私法”，一直以来是存在争议的。

针对国际私法是不是“私法”这一问题，现在有三种学说主张。第一种观点认为国际私法是“私法”，该观点认为国际私法调整的法律关系的主体是私人，调整的关系是民商事法律关系，具体而言，国际私法是适用各国的民商法等私法来调整一定的法律关系，即国际私法是划分实体法适用范围的法律，这样为参与国际民商事交往的私人主体具体确定了他们的权利与义务，实质上是保障他们的权利。这样的调整虽然是间接的，并不是直接规范实体权利与义务，但是，从最终的落脚点与最终实现的目的看，这与民商法等私法没有什么不同，其理应成为私法的一个部分，不同的只是规范与调整的形式不同而已，所以国际私法为“私法”。第二种观点认为国际私法为“公法”，在它看来，国际私法为决定关于各国立法管辖权的法律，即决定在内外国法律中，应适用何国法律以解决涉外民商事法律关系，这就是国际私法并非直接调整涉外民商事法律关系的法律——民商法等实体法，它是确定适用何国实体法，换句话说，国际私法是确定实体法的适用范围，而指示法院如何适用内外国法律，其性质相当于法律的实施法，这并非直接调整法律关系本身，而是间接指示该法律关系所应适用的法律是什么，民法施行法在形式上是公法，这是一种程序法，而程序法就是公法，所以国际私法为公法。第三种观点认为国际私法既非私法也非公法，而是一种特殊的法律。从国际私法是划分实体法的适用范围来讲，一般认为不是私法。但国际私法的主要任务在于保护私人利益而非保护国家公益，这当然不能视为公法，并且从主体和调整内容上来讲，也不能认为是公法，因此是另一特殊系统的法律。

以上对国际私法性质的评述，都是站在不同的角度来对国际私法本身的认识。这样的认识不是对事物本身的简单陈述，对国际私法不同的定性是否逼近了国际私法的本相，都会决定国际私法最终的发展导向。在对事物定性时，我们考查的是事物最终实现的目的，从目的探求事物的特性，是最能清楚地看到事物的本相的。简言之，国际私法的产生源于有私人主体的国际民商事交往，促进这种规范的发展就是国际私法的使命，最终目的是保障和保护好私人权利和私人利益。虽然国际私法规范的手段是通过指引法的形式，但是手段的不同，丝毫不能掩盖它的私法特性，而且在考虑采取何种调整手段时，国际私法也是以如何能实现保护私人权利和利益为目的，这样来看，国际私法属于私法的一种，是可以理解的。

（二）国际私法调整的对象

经济的进一步发展必然要求冲破国家的界限，从一国走向多国，而引导这种突破的先行军就是私人主体，他们在弥漫着民主开放思想的氛围中，走出了本国的边界，在更为广阔的空间范围内从事民商事活动。他们交往的基础仍然是商品经济和作为商品经济基础的市民社会，只是在跨越国界范围的世界市场的进一步拓展。这种情况下，虽然私人交往的空间位置发生了改变，但是主体作为人的价值却丝毫没有受到影响，反而对人的价值有了更全面的认同与实现。因此，商品经济所保护的交易自由和市民社会中确认的身份平等仍是其中应有之义，这些主体要求自身的人格能够在外国得到平等尊重，自身的权利能够在外国得到充分保护。通过享有充分的私权，并在私权受到侵害时能够得到充分的救济，使私主体在与他人自由合法的交往中获取自身的利益。国际私法的产生就是在民商事交往的自由空间拓展到世界范围后，私权的确认与保护要求不再局限于一国范围的情形下，提供法律适用规则，肯定更多的法律关系的效力，实现私人所欲谋求的利益的最大化，以激发私人交往的积极性，最终促进国际交往的进一步繁荣，在全球范围内实现经济要素的顺利流通，经济资源的合理配置。虽然比起国内民商事法律而言国际私法所提供的对私权的保护是间接性的，但是，这丝毫没有影响它致力的目标——保护好私人利益。

（三）国际私法实现的终极目的

国际私法之所以得以存在，一般认为需要具备几个条件，归纳起来，可以包括这样几个：（1）国内外人民的频繁交往；（2）外国人权利应受保护；（3）各国司法独立；（4）内外国法律有差异；（5）平等适用内外国法律。这几个条件构建了国际私法的基础，更加成为国际私法所一直致力实现的目的。在闭关自守的时代，国内外人民老死不相往来，自然没有国际私法生存的余地；再后来古代各国，或视外国人为敌人，或视外国人为禽兽，把权利作为本国国民的特权，凡不是本国国民者均不得享有，此时国际私法也不能产生；只有到了近世，国际交通日益发达，文明各国以开放和宽厚的心态打开国界，以相互主义和平等主义为基础确立了国民待遇和最惠国待遇原则，承认外国人在内国享有权利，这样，民族之间才开始频繁交往，商品经济全球化的扩展则更加促成了此类交往的进一步展开，这样就产生了如何保护内外国人的权利的问题，进而国际私法顺应产生。国际私法的目的就是通过指引可以适用的一切法律来保障国际交往的安全与自由，使国内外人民的权利得以保障，这也是国际私法的终极思想。具体而言：

1.确保外国人的合法权益

国际私法的产生，正如上文所言，是由于国内外人民的交往而产生了各种不同的民商事法律关系，这里首先暗含了需要赋予外国人平等的法律地位，但是接下来，国际私法对于涉外民商事法律关系的解决，如果只顾维护本国人的利益，而藐视外国人的利益，这样的法律后果只会增加纠纷而不能解决争议。古代孤立主义的国家都视内国的外国人为奴隶，外国人在内国法律面前毫无权利的保障。一旦本国人前往他国，也不免会有相同的遭遇，后来互惠的思想观念得以产生，国家对友邦国家的人民给予优惠，到近世平等思想弥漫全球，各国立法都赋予外国人以平等的法律地位，内外国人有同等的权利，这种平等互惠思想是对外国人权益的最佳保障。进一步，在调整涉外民商事法律关系时，确保外国人的合法权益也成为决定适用法最为重要的一个方面。

2.确保本国人的合法权益

国际私法是由于涉外民商事法律关系而产生，并以维护外国人的权益为重要原则，但是只便利外国人而损及本国人的利益，这也是本国所不允许的，因此，国际私法致力于确保本国人的合法利益也是自然趋势。

从上论述我们可以得出，国际私法的产生就注定了它是以国际民商事的交往为前提，更是以保护这样的顺利交往为目的。虽然国际私法的调整方式是间接性的，但是这种间接性依然脱离不开它试图实现的目的。国际私法的产生就是保护好参与国际民商事交往的私人主体的权利和他们试图实现的利益，国际私法是保护而不是限制私人权利的法律，国际私法更不是以完全维护国家利益为终极目的。