国际民商事关系法律适用法评判
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五、国际私法中实现私人利益保护的步骤

综观冲突法理论,其中压倒一切的“政策”和“主权”基调几乎掩盖了这样一个基本事实,就是在每一个法律选择的案件中,我们所面对的只是两个或两个以上的当事人,他们的冲突主张需要公正裁判,更为特别的是,严格关注于政府社会经济利益的方法易于忽略或淡化存在于许多法律选择情况中的基本问题:用外国法律标准来对个人行为作出合理或公正的评估。在法律冲突情况下,这种困境来自普遍法律上不情愿参与被认为是一种不公平的依据外国法律标准判决案件的过程。这种不公平的程度直接依赖于所涉国家之间文化哲学、社会结构和道德观念之间差异的大小。在联邦体系内,如美国和欧盟等,宪法保证——体现在正当程序、平等保护和特权与豁免中——来阻止个体当事人免受适用外国法律所造成的整体不公平。在跨国区域内,也必须通过在冲突案件的判决中使用法律选择所采纳的特定方法来实现相同的功能。

在特定案件中实现正义的理念已经成为许多冲突法学者老生常谈的话题。然而,大部分人不能把这种迫切的需求转化成为一种可操作的法律选择方法。因此,人们已经指出“正义”是英国国际私法中的一个基本原则。切西尔(Cheshire)作为在该领域内非常杰出的一位现代英国权威,就把英国冲突法理论建立在“正义”原则基础之上。另一位杰出的权威格雷夫森(Graveson),循环路径并提出“理性正义”是英国冲突法的主要基础。相同的正义概念已经被英国法官在维护他们对冲突案件判决方面反复使用。[13]

在美国方面,卡弗斯在1933年发表的著名的论文经常被引用——不论是赞成还是批评——这是作为在法律选择过程中“对特定案件实现正义”理念的经典表述。在该论文中,卡弗斯反复强调他的确信,适用法律的法院,在判决国内还是冲突法上的争议时,有义务在作出判决前考虑案件的所有切实相关的方面,即使争议本身缺乏任何重要的社会意义。[14]除非直至法院评估了对私人诉讼主体正义方面任何一致的解决办法的可能影响,要不然,这样的司法责任就没有尽到,无须赘言,只能就特定问题和个体当事人实现司法正义。[15]

许多敌意的批评者把卡弗斯在1933年的表述解释为直接提议特定正义,这没有给法律选择规则留下任何空间。Ehrenzweig是典型地反对卡弗斯这样的主张的,他认为传统法律选择规则应完全抛弃,并且在每个案件中,法律选择应该按照在当事人之间成就正义作出。[16]他警告,这样一种不受控制的,没有指导的正义内容的体制,是会导致混乱和无政府状态的。应该承认的是,卡弗斯这种任意和模糊的表述事实上一般理解为引进了这样一种特定化的正义概念。卡弗斯本身也意识到这一点,并在他接下来的专著中,急切抛弃这样一种难以捉摸、有点随意的不切实际追求的正义观。相反,他提出在法律选择过程中对当事人公平的标准与“政策”因素应处于同等的位置。他力劝冲突案件的裁判者应寻求这样一种解决办法,即不但能给政府政策提供一种合理的调和,而且也能保护对私人主体的平等对待,以免让他们不公平地暴露在惊吓和欺骗之中。

在不同冲突法学者的著作中,我们可以从不同程度上看到指出了政府政策和对个体诉讼主体公平的区分。因此,Lorenzen在1924年,[17]Harper在1947年,[18]和Nedelmann在1963年[19]分别倾向于按照政府利益和个体正义来分析法律选择问题。另外,其他的如著名的Rheinstein[20]极力坚守冲突法中极端的对当事人正义的观念:冲突法主要的政策和存在的理由是给个人减轻由不同国家法律事实或潜在的冲突所引起的不便和问题。正是基于这样考虑,他自然地认为,如果建立在政府政策概念之上的法律选择体系不能保证涉及冲突法纠纷中的私人诉讼主体利益的平等调整,那么,它就必须被抛弃。试图牺牲由于不可预想法律的适用使其突然陷入不公平对待的私人主体利益来提升国家的利益,这样的体系是可悲的。

站在问题的对立面,我们发现柯里认为当公共利益需要某种结果时,既得权利和合理期望都可以不管。完全由这种严格的实用主义“政策”思想所主宰,他拒绝在任何有意义的方式考虑法律选择过程中对私人主体的公平。柯里明确坚持国家政策和私人主体利益的分割,并优先强调前者。他明确承认法律选择过程应该成为一种共同实现政府政策的工具,只不过他经常用狭义的社会经济术语来表述。但是,在柯里的著作中我们还是可以看到零散的,经常是隐晦的表述,要求法院作出的判决应当合理且公平。法官不应该削弱当事人的权利,也不应该牺牲他们来换取某些政府政策的成就。在一方面,他准备承认对当事人正义考虑的次要剩余的作用。在另一方面,令人惊奇的是,他实际上允许这样的确认:在国际私法领域,对诉讼当事人公平应该是主要考虑的内容。

尽管柯里不太情愿,但是,这样一种对正义需求的认可,基本上首先拒绝了严格的政策——公平的分割。被柯里和许多评论者所接受的分割法意味着一种区别于私人利益估量的公共利益的估算,而这里提到的主题是把公共和私人利益分析的过程看作一种统一紧密的整体。与由外国法律来评断当事人行为公平性的相关考虑确实构成了法院自己公共利益的内在部分,并是整个利益分析过程必不可少的内容。

在私法领域内,大部分国内法律规则的目的是实现法律关系中当事人的利益或对当事人之间的争议实现正义,而不是保护或促进公共利益。有时我们强调当事人的共同利益,如在订立合同或缔约婚姻时,当事人共同希望交易或法律关系能产生法律后果;有时我们强调对当事人之间实现正义则是体现在侵权领域中,实现对弱者一方当事人利益的保护。

在私法领域内,适用于争议中的不同国家国内法律规则的目的是在当事人之间实现正义,而不是实现公共利益,这样,这些国家的利益对于法律选择来说就不再相关。进而,法律选择规则背后的政策将会同私法领域的国内规则本身一样是实现当事人的正义的。在侵权、合同领域内国内法律规则的目的是对当事人实现正义,这不仅包括了非强制性规则(它的功能是填补当事人协议的漏洞),而且还包括了强制性规则(不管当事人的协议而直接适用),它们的设计是为了保护弱者一方当事人的利益。在婚姻家庭关系领域,也是在当事人之间实现正义而不是促进公共利益的规则,这些规则是当事人可以选择成立婚姻关系,当然也可以基于生理缺陷或缺乏同意而选择撤销婚姻。以下我们就国际私法中实现私人利益保护所坚持的原则和规则作一阐述。

(一)国际私法实现私人利益保护所秉承的原则

在涉及当事人正义和保护当事人利益时,我们必须区别在国内法层次上的正义和在法律选择层次上的正义,前者直接关注的是当事人争议的实质:其功能是对当事人实现正义的国内规则提供一种公平的解决办法。当然遇到的困境是,不同国家的国内法规则体现出对公平不同的观点,而法律选择规则的功能是决定哪个国家的公平标准应被适用。在决定哪个国内正义标准正当时,不同的正义标准在此出现,该标准不是直接关注于争议的公平解决,而是所选择的国内规则所涉及的事项。总结归纳,该标准在法律选择层面上体现为如下一些原则:

1.意思自治原则

“私法自治”在国际私法领域的集中体现,是在法律选择问题上遵循当事人意思自治原则。这首先反映在合同方面,即合同准据法应根据合同当事人双方共同的意思表示来确定。目前,它是解决合同法律适用问题的首要原则。另外,私法自治具体表现主要包括个人人格和身份平等、财产权自由、契约自由、结婚离婚自由、遗嘱自由和社团设立自由,应依据这些不同私法的性质来确定法律选择规范是一个基本趋势。

综观各国立法及判例,当事人意思自治原则已经在下列领域得到不同程度的应用:夫妻财产关系、继承、物权、侵权行为、不当得利、信托以及司法管辖、国际商事仲裁,等等。因此,可以说,扩张当事人意思自治原则的适用范围,泛化当事人意思自治原则的作用领域,是当前国际私法立法和司法实践呈现出来的一个重要特点。

2.当事人与法律之间合理联系原则

应该认可的法律原则要求把当事人和判断他们行为的法律标准之间的合理联系作为司法过程中一般正义的基本保证。实际上,这是熟悉的美国宪法中法律正当程序理念所体现的主要内容。确定这种正当联系的标准最终得源于裁判法院所具备的合理性和公平性的理解,这样来看,就合理联系的法律公平适用中当事人私人利益的估量而言,唯一相关的正当性概念是体现在立法与司法机关之中。因此,私人利益的估量通常不应该与外国法律理念相冲突。

按照传统的冲突法方法,坚持地域主义的探究和严格的法律选择规则,几乎不考虑诉讼当事人与“支配”法律之间合理联系的分析。虽然根植于完全不同的方法论基础,相似的态度也被柯里所采取,整个“合理联系”问题就用一个简单的注脚来处理。在该注脚中,他提出如果受不利影响的当事人在某些方面不愿受这样的法律支配,是否有利益的国家适用自己法律的权力是正当的?相反,像“公平依赖”“合理期望”“可预测性”和“可靠性”这样的标准在Ehrenzweig和Rheinstein的冲突法哲学中被认为是至关重要的。[21]

这些不同的概念已经用作试图传递这种合理联系的理念,也取得不同程度的成功。这些概念部分是重叠的,以下我们讨论几种大家最为熟悉的。

(1)“服从”和“同意”

“服从”和“同意”的概念在传统冲突法领域中是很受欢迎的,特别是有关管辖权的问题。在法律选择范围内,有时人们主张,使用行为地更为严格的法律对当事人的活动调整得出的司法结果不应该认为是不公平和不合理的,即使当事人的本国法律就这样的活动所采取的标准更为宽松。这样主张是因为当事人可以选择不在拥有更为严格法律标准的地方从事活动。一旦当事人选择在这样的地方从事活动,他就已经宣布他“同意”或“服从”在行为地有效实施法律的调整。行为者可以让自己承担由于选择在外国行为所实施的可能提高责任的风险。而且,他通常可以采取某些措施来减轻这种风险,如通过取得责任保险。

但是,就“服从”和“同意”而言,合理联系原则的概念化通常是机械的,并且有时是空想的。比如,侵权行为者在从事侵权行为之前通常不会有意识和自愿“服从”行为地所设立的法律标准。任何有意义的“同意”“服从”概念的启动或者是风险承担的前提假设是某些意识清醒的显著措施和代表宣称“服从”当事人的有意识的主观行为。这样一些心理条件在许多冲突法情形下是缺乏的。然而,在某些情况下,按照服从和同意来推导确实是有意义的。特别是商业企业明示让外国公司法对其进行规范以此作为准许它在那里从事商业活动的正式条件时,就会有实际的效果。

(2)“可预测性”或“正当期望”保护的需求

法律关系中私人主体“正当期望”的保护是通常被传统法律著作反复强调和高度称赞的目标,特别是在冲突法领域,一般认为这是我们大部分私法的基石并且也是许多公法的基础,这也是我们整个合同法律存在的理由。经常称赞这是布满在整个冲突法规则体系中更高的正义原则。通常认为这是整个法律实施所赖以依据基础的最高表述:人们将会调查影响他们活动的法律并相应来计划他们的行为。因此,一般认为让诉讼主体在从事行为活动之前受他不会合理期望考虑的法律标准来约束是不合理和不公正的。一般正义总是与可预见性和可预测性的考虑紧密地联系在一起。

习惯上对合理期望保护需求的司法热情,在表面上是可取的,但是经常证明当我们实际审视时就没有保证。许多致力于当事人可预见性目标的人们易于忽略这样一个决定性的事实,即为了认可这样的期望值得法律保护,那么,这样的期望不但应该是合理的,而且他们应该在事实上真实存在并能现实确认。但在当事人期望不存在或不能适当确定的情况下,强制要求推导出在法律争议中当事人的私人期望可能会混淆法律上的推理。这样一种对法律规则适用主观期望性估量的法理坚守可以为经常的不真实想象提供理想化的基础。法官和学者对参与法律活动的当事人设想的期望进行了极端的推测性分析。这种设想的假设是个人实际确实能深入考查规范性标准并得以确定,形成了有意的期望。坚守这种假设通常是很有问题的。

进而,大部分支持“促进正当期望”的人们通常很少或不注意两方或更多当事人冲突的“合理期望”可能相互作用的内容。而且,支持者一般认为,作为事实本身,与期望相关的时间点会随着事件的完成而告终。在以后阶段形成的所有其他可主张的相关期望自然不会考虑。因此,一旦争议发生之后,关于在一法院提起诉讼、提交仲裁、寻求一些行政救济或是协商一种私人解决办法的可取性等当事人的合理预测和算计总会被断然拒绝,法院认为这些都是毫不相关的内容。

应该承认的是,真正和合理的私人期望的保护本身在任何自由的社会中都是一个有效的公共利益。没有人会对要求在可能的情况下实现而不是挫败个人的真实和正当期望的社会目标提出质疑,何况这本身与其他迫切的公共利益相联系。进而,我们已按照来自过去取向并适合相关社会价值的社会整体期望来进行司法过程。如果“社会整体期望”这个术语涵盖了社会的道德规范和社会习惯,那么这样一个理念也不是不合理的。我们坚决反对的是随意性,典型特征是传统地按照与适用法相反的个人特定期望进行推理,而不管真实的事实环境是否允许这样的推理。这样一种推理过程不合适的特性明显在许多纯国内的环境下呈现出来,并且,当事人经常生活在不同法律体系内,因而在没有共同的法律或法律之外习惯和期望的情况下,这样的跨国争议同样会得到呈现。

显而易见,对于可预见性、可预测性和当事人公平期望的考虑在不同的争议类型中其本身的有效性是不同的,在商业交易中,依赖于可预测性的私人命令和个人计划因素确实非常重要。在大量的协商交易中,我们一般都会想到参与者通常是在对法律有清醒认知的情况下活动,并且他们一般都清晰知道法律规定的相关内容。如果参与者本着如此信任进行磋商,我们可以进一步认为他们一般会设想到有约束关系的形成,但是,这样一种一般假定的当事人心理状态并不排除同样一种合理的假设,即他们信赖于对交易的法律保护,而且扩展到对每个个人利益的法律保护。因此,协议的当事人通常会想到“所适用的法律”会阻止他可能的错误,欺诈胁迫或任何其他的整体公平。另外,按照这样一种交易关系心理背景的观点,“基本有效规则”的整个概念就指出了一个不同的方向,这被Ehrenzweig所积极推崇,并作为首要的和最重要的法律选择原则。“基本规则”是正当公共利益的合理表达,它通过赋予跨国交易以效力来促进交易的安全。

另外,这样一个有效规则不可能总是能准确反映出作为整体参与有约束力的交易合同当事人一般的心理状态。围绕商业交易一般法律认知的心理环境已经使许多冲突法学者把“当事人的期望或意图”设计为一种重要的法律选择标准。比如,在英国冲突法中的“合同适当性”理论的主观主义学派坚持“当事人自治”概念并且赋予当事人选择适用法的实质性权力,而不管这样选择是明示的还是默示的。在缺乏当事人明示选择的情况下,鼓励法官去“推导”或“设想”当事人的意图。事实上,在当事人没有明示选择法律的情况下,他们可能根本没有考虑过这样的事实,因此也不可能形成所谓一致的意图,在这种情况下,通过主张给予不存在的“默示”“意图”以效果,法官真正是用隐蔽的手段来掩盖他们意图达到的认为可取的结果。大家一般都认为,支持当事人“推导”意图或“设想”的期望,实际上,法官只是为自己法律选择的偏好进行合理化。

当事人意图与适用法律规则之间关系的任何理念都来自这样一个前提假设,即在商业交易中,参与者通常会熟知,在将来发生分歧的情况,可以求助的一些具体的法律规定和体系,换句话说,在交易形成的一般法律环境下,司法确定剩余的问题是确定当事人试图调整交易法律所属的特定管辖区。

可以确定的是,在主要的书面档中包括了一个明示的法律选择的规定——这在许多冲突法体系中是被鼓励的——这样一个假设就有非常好的基础。然而,在大部分情况下,在当事人法律选择不能确定时,其内部的逻辑就很容易受到挑战。在通常意义和实践经历的基础上,一般认为,参与者通常不会对将来的争议适用什么法律形成任何特定的意图。这样解释更为合理,特别是对于惯常安排和日常参与者而言,从事跨国活动的大企业可能希望更加深思熟虑和准确地行为。但是由这样的当事人所制作的法律档首先不会轻易对法律选择问题保持沉默,可以进一步认为,甚至在成就交易方面有专业的法律专家积极参加也不一定会保证。

关于适用法一般期望的形成。在律师制定的法律档中没有明示法律选择的规定可能意味着至少以下四种情况:(1)双方律师正好忽略了这件事;(2)对该事项双方没有达成统一的意见;(3)涉及将来第三方的判决,让该问题悬而未决;(4)一方或双方律师有意识阻止把该事项带到谈判桌上来。

一旦我们把视线以合同领域转到侵权领域,我们发现当事人期望保护需求的严重夸大就更为明显。现实审视,许多传统侵权——不管责任是建立在过错意图上,还是严格或绝对上——通常不会承认按照对适用法律标准的主观期望来进行推理。激动的超速驾驶车辆的新郎为了不会迟到他的婚礼造成交通事故,一位中年行政人员发现他的女秘书性感不可抗拒对其实施性骚扰,义愤填膺的杂志编辑报道了大量声名狼藉的内容来诋毁政治对手,这些通常都不会对适用法律标准有清晰的事前期望。当然,每一个人有正当利益知道他们从事的行为是否会对别人造成侵权,但是有多少普通的侵权人会有意识考虑到这样的事项,更不用说会努力调查该事项。而且,在侵权事例中,我们遇到的诉讼当事人可能不是引起争议的侵权事件的直接参与者,诉讼当事人可能包括保险人、雇主、父母、配偶等,这样一些诉讼当事人在事件发生时不可能预见到任何的适用法,即使他们没有参与到其中。

因此,可以认为在侵权法律选择过程中,当事人合理和公平的期望概念经常缺乏实证的基础。因此,在侵权范围内,就当事人可能对事件产生影响法律的可预见性而言,Ehrenzweig努力制定“真正”的法律选择规则的有效性是有问题的。

然而,在现在侵权领域的范围内,有关企业事故的法律,合理预测性和可预算性的因素起到了重要的作用。大规模企业对有计划的和投保活动的司法暗示的合理期望普遍承认是一个值得称赞的目标。虽然,来自瑕疵食品的损害本质上说是偶然的,但是,在食品流转过程中的商业参与者是一个有计划的活动。这种活动是按照对相关法律标准掌握的估量来行事。跨国运输者、保险者、制造者、银行、供应者、分配者等通常能预见到所涉及的外国法律制度的可能性。因此,当他们在决定特定行为时,如决定价格和充分的承保范围,他们会对法律进行考虑。

因此,当涉及本地居民被在本地进行销售产品的外国生产者的瑕疵产品造成损害之后,本地法院坚持严格适用本国法律的严格责任规则就没有什么不公平。即使后者的本国规定传统的过错责任标准,也是这样,这种完全可以预见的财政负担只是企业所能考虑到在本地从事商业活动的额外成本。生产商可以通过保险来保护自己。甚至承认在企业事故领域中“可预见性”的重要性,法院也不应该推测企业关于适用法律的主观真实持有的期望。我们应该寻求客观的标准,与此相关的是企业是否能合理预测到所涉行为的更为严格的标准或外国所规定的赔偿,自然,企业的商业活动越大,操作越娴熟,法院就越能找到客观的可预测性。在剩余的传统侵权领域,正当期望似乎没有什么用武之地,在频繁的社会活动中,正当期望这个术语基本难以发挥功效。在按照主观期望不能合理推理的情况下,我们应该考虑合理联系的客观和功能性考查,这可以成为对私人利益正义的一个公平标准。

(3)确认外国法律平等责任的考虑

在一定情况下,要求一方当事人获得对相关法律标准的事前知悉和遵守这种要求的平等责任是合理联系理念的重要体现。在这种情况下,我们可以认为这方当事人知道相关法律的实质内容,或更准确的是,我们要求他有义务熟悉该法律并遵守该指示行事。对相关标准内容的真实知悉不是有责任的当事人与法律合理联系存在的前提条件。该标准是一个客观标准——施加确定查明和遵守责任的合理性。施加给平等责任的一方当事人不能在以后的诉讼阶段抱怨按照特定标准对其行为的估量过分地破坏了合理联系原则。

在所涉入的法律事务中哪一方参与者可以适当承担起这样的责任呢?一般来说,熟悉义务公平地应施加给更有充分资源,更加有经验,更精明和更老练的当事人。“附意”“标准格式”或“票证”合同中更为强大的当事人,政府机构、公共机构、庞大的私人公司和其他像公众运输公司、产品生产厂、银行、保险公司等大企业,从事大量国际活动的大商人和交易中更为主动,更具组织性的当事人通常都可以认为他们比参与各种交易的个体当事人都更为有见识,经验和法律上更为老练。因此,要求他们承担事前确认和遵守相关法律规定的义务是更为公平的。第二种引导确认平等承担这项责任的当事人是在相关时间段内一方或另一方当事人对将来诉讼的合理预见。因此,如果当事人甲能在当事人乙之前想到可能来自既定事件所产生的将来诉讼,那么,前者就会承担责任来确定和遵守相关法律要求。

(4)“合理依赖”标准

这种情况大都发生在当一方诉讼当事人提出合理主张的情况下:他已经在特定的社会法律环境下行事并依赖于该特定概念和制度。因此,我们以不同环境的不同概念来衡量他的行为就是不公平的。

可能关于“依赖”最清晰的例子就是当某人被他出现地方的法律积极要求以特定的方式行事。在缺乏清晰的强制义务时,行为者主张他被鼓励、授权和赋予权力以行为地的法律标准来从事相关事务时,我们不应该轻易排除这种法律的适用。每个人首先都有权按照行为地的规范命令来从事自己的事务,即使相同的事务可能证明对其他管辖地有一些影响。

然而,赞成这种主张很容易误导异想者作出不正当的归纳,比如,在侵权行为是以过错为基础的情况下,行为地法律就有权主张支配这种惩罚。但是,对于按照他行为所依据的法律,该行为不是侵权或违约行为的,惩罚被告是不公平的。

作为一个一般真理的模糊性,就是一种捉摸不透的“依赖”主张,任何依赖的保持首先看相关当事人是否真正地、合理地和信任地依照某些特定法律条款来行事。只有行为的形成是具体依赖于某些法律条款时,才可能产生正确的评估。

在法律选择过程中,“合理依赖”主张的正当性建立在两个相关考虑的基础之上:法律引导的价值和不愿意允许不公平的突袭。可以公平地说,许多法律规则都是效力于这样的目的,即提供引导当事人安排他们的事务。在有计划活动的领域特别是这样的商业交易。如果促进了这样一种引导价值,那么,应该鼓励人们寻求了解熟悉同样对他们将来的行为参与产生影响的法律规定。在一种法律的适用实际上会不合理地突袭或不公平地歧视一方当事人的情况下,法院通常应拒绝这样一种法律的适用。

3.“合理注意”原则

前面对“服从”“期望”“责任”概念的分析表明,他们充其量是为合理联系原则提供一种部分的合理化。因此,我们提议把这项原则建立在一种对既定事件所适用潜在外国法律含义全面和客观的公平注意概念基础之上。换句话说,在法律选择中估量私人利益的考查应该归结为如下的疑问:我们能合理要求一方当事人对法律关系潜在跨国结果的及时优先注意吗?

应该重点指出的是,提议的这种标准是客观标准并且建立在所有相关情况下对有关合理性达到熟悉的法律理解。因此,真实掌握最终支配规则达到的特定含义不是公平注意的必要组成部分。而且,既然在许多情况下,人们不会以头脑中任何特定法律标准来行事。因此,把公平注意与对实体法律标准适用的合理想象等同起来没有任何意义。这里关键应该考虑的是,一方当事人在适当时间是否曾想到与既定管辖区可以对其主张正当利益的个人、财产、关系、制度或事件有潜在的关系。

在纯合理国内环境下,我们通常要求参与者掌握相关法律标准。但是,这样一个普遍接受的前提条件在跨国环境下就会失去其本身的性质。因此,我们把客观合理注意理念作为合理联系的基本原理,需要明确的是,一方当事人在适当时间内曾预想到能与有关事项发生联系,而这些事项的地域所在地国是否可以主张正当利益,这样看来,我们需要确立的就是合理注意中合理联系的相关时间点和地域本身。

在合理联系存在的情况下,时间适当点的确定自然是私人利益分析过程中一个关键性的步骤。确定决定性时间阶段的唯一可行性标准是非常熟悉的客观类型:按照所有的相关情况是合理的:合理注意必须在设想可能对行为产生影响的阶段予以确定。因此,订立合同、建立婚姻关系、购买财产、设立遗嘱的决定是什么时间、在哪里或如何提起诉讼通常被认为是与合理联系问题相关联的。通过排他地选择行为的时间来归纳出时间因素,这是非常必要的。

对于合理注意理念来说,地域性是非常重要的,在现代美国的冲突法理论中,我们很容易会发现对地域主义概念的不信任。这样来看,政府利益是“中立的”或“功能性的”,而不是“地域的”或“个人的”,我们绝不是否认现代方法的合理性,但是我们必须承认,地域性概念作为一种解决合理注意问题的有益手段依旧有一些现实重要性。如在地域划分的世界中,我们应该接受适用地域性的法律是公平的。地域性的重要呈现在大部分人的脑海中,这有些太概括。但是,现实世界中,甲国的居民在乙国行为和发生事务,我们都会合理地想到潜在会与乙国的法律秩序相关联。另外,事件本身的域外性质经常与合理注意问题有重要的联系。

(二)国际私法实现私人利益保护的规则设计

正如约翰·迪金森所说的,我们所需要的不只是一个具有确定的一般规则的制度,我们还需要该制度中的规则是以正义为基础的,换言之,是以对人性的某些要求和能力的考虑为基础的。否则,这个制度就会不可行;而且,由于它违反了根深蒂固的判断倾向性和标准,所以它会不断地被人们所违反,进而它也不可能提供确定性,而这种确定性则正是该制度存在的理由。确实,有序的连续性在某个特定情况下必须让位于正义的强制性要求。在这种情形下,习惯上的法律普遍性在一个具体情形中就要被牺牲,以满足实现特殊正义的需要。为了正义的利益而背弃或放宽既定规范的要求被认为是必要的,尽管秩序倾向于常规性和一成不变地恪守规则。

在国际私法领域内,正义的诉求要求法律选择规则的确立不能只注重划分各国立法管辖权的范围,而更为重要的是应公正地解决法律冲突问题,亦即体现法律的正义性质。这要求法律选择规则不只是一种立法管辖权的选择方法,而应是一种结果选择方法,寻求公正、正义的结果是其唯一的目的。详细分析与具体案件具有联系的法域的法律内容,发现有关法律背后的政策和目的,据此确定有关法律的政策和目的是否同具体案件有利益关系以及这种利益关系的密切程度,如发现某国法律的适用能使案件得到公正的解决,即可适用;反之,如发现其适用会违反自己的社会政策,则应根据法院地的法律来决定如何解决。也就是说,完全依据对当事人公正、正义的结果来确定法律选择。

这种观点以这样一个前提出发,即多国案件本质上和完全的国内案件没有什么不同,而且公平并合理地解决争议的法官责任,在法官面对一个含有涉外因素的案件之时,也不会消失。用对诉讼当事人实质公平和平等的方式解决这样的争议应如同国内法一样是国际私法的一个目标。为了决定它是否真正产生“适当”的结果,应直接审视适用法。这样的观点比我们通常所认为的更古老。历史先例包括Byzantine学者们对仁慈的结果的偏爱,意大利注释法学者,偏爱法院地良好法则而不要外国令人厌恶的法则,并且 Magister Al Dricus 提倡善良法的适用。

正义的考虑已经被法典化的国际私法体系在一定程度接受,并已被囊括到结构上适合传统模式的法律选择规则中。这些就是结果为导向的规则,同样是被设计成就某种被认为值得优先考虑的实体结果的规则。这种结果可能是有利于某种法律行为的效力、有利于某种身份地位或者有利于特定一方当事人。这或是通过提供给法院一系列可替代适用的几个国家的法律和指导法院选择产生事先设定好结果的法律,或是通过允许受影响的当事人在确定的可参照的法律中选择适用法。这些规则的大部分来自法典化的国际私法体系,但也不能认为非法典化的国际私法体系就没有结果为导向的规则。情况恰恰相反,如在美国,几个结果为导向的规则已被法规所规定,甚至更多这样的规则已被判例法所阐明。